常鵬翱

在房產(chǎn)主管機關(guān)的專門網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中簽訂合同，并由主管機關(guān)在網(wǎng)上加以備案，是我國住房買賣的特色，業(yè)界將此通稱為網(wǎng)簽備案。①有關(guān)網(wǎng)簽備案的構(gòu)造、程序等規(guī)范，主要參見住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋交易與產(chǎn)權(quán)管理工作導(dǎo)則》《關(guān)于進一步規(guī)范和加強房屋網(wǎng)簽備案工作的指導(dǎo)意見》和《房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）》。網(wǎng)簽備案在我國已實行二十多年，在住房交易和監(jiān)管方面發(fā)揮著重要作用。在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記前，網(wǎng)簽備案和房產(chǎn)登記均由房產(chǎn)主管機關(guān)主導(dǎo)，網(wǎng)簽備案直接約束著房產(chǎn)登記，即網(wǎng)簽備案的買賣合同是所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的必需材料，沒有網(wǎng)簽備案，就沒有轉(zhuǎn)移登記。在統(tǒng)一登記后，自然資源主管機關(guān)統(tǒng)一辦理登記，網(wǎng)簽備案仍由房產(chǎn)主管機關(guān)主導(dǎo)，在這種分隸的現(xiàn)實中，網(wǎng)簽備案有無必要存續(xù)，成為相當尖銳的爭論問題。筆者是自然資源部和住房城鄉(xiāng)建設(shè)部分別聘任的專家，在參加這兩個機關(guān)以及國務(wù)院督查辦、司法部等機關(guān)主持的與網(wǎng)簽備案相關(guān)的一系列討論時，深感爭論的激烈程度。這個問題直指網(wǎng)簽備案的必要性，事關(guān)網(wǎng)簽備案的廢存，茲事重大，筆者提出網(wǎng)簽備案的必要性理由，期待理論界和實務(wù)界同行共同討論。

一、從市場管制看網(wǎng)簽備案的必要性

質(zhì)疑網(wǎng)簽備案的首要理由，認為買賣是市場交易的基本形態(tài)，汽車、珠寶等其他商品買賣無需網(wǎng)簽備案，為何住房買賣需要這種機制？這種質(zhì)疑看上去符合“相同事物應(yīng)予相同對待”的道理，但住房買賣與汽車、珠寶等其他商品買賣終究不同，主要在于住房買賣事關(guān)千家萬戶利益，市場管制不可或缺，而其他商品買賣沒有這樣的政策目標，它們并非相同事物，當然應(yīng)有不同的運行機制。從住房買賣管制的實踐來看，網(wǎng)簽備案是落實管制的合適把手。

（一）住房買賣的管制

綜觀世界各域，房產(chǎn)都是價值高昂之物，住房又涉及基本民生，為了防止民眾居無定所或流離失所，政府除了提供公租房等保障用房，還會對住房買賣進行必要的管制，故住房買賣市場向來不是高度自由的交易市場，我國也不例外。更為特別的是，我國住房買賣市場是突破計劃經(jīng)濟體制的重重包圍產(chǎn)生的，自始帶著政府管制的基因，在發(fā)展過程中，又因我國民眾缺乏合適的投資渠道，住房曾長期成為投資集中點，導(dǎo)致不少城市的房價漲幅過高，以至于“房子是用來住的，不是用來炒的”成為經(jīng)典的管制總綱。對住房買賣的管制是全方位的，從標的物、主體到行為，無不包含在內(nèi)。

首先是對作為標的物的住房管制。在過去一段時期，通稱為一手房的新建商品房是住房的主要形態(tài)，其可以在尚未建成時進行預(yù)售，也可以在竣工驗收后進行現(xiàn)售。預(yù)售是典型的將來物買賣，最大的風險是買受人付了價款，但住房不能預(yù)期建成，為了有效控制風險，《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項要求作為出賣人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須取得預(yù)售許可證明。根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第7條，取得預(yù)售許可證明的條件是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得土地使用權(quán)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上等。至于現(xiàn)售，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第7-8條，商品房需滿足已通過竣工驗收等條件，并報主管機關(guān)備案。沒有取得預(yù)售許可證明或沒有進行現(xiàn)售備案的商品房，不能進入市場買賣。買受人已購買的存量房通稱為二手房，在買賣市場中的分量越來越重，為了抑制房價，不少城市采用“限售”政策，要求買受人取得住房所有權(quán)滿一定期限后，才能再予出賣。

其次是對主體的管制。這種管制最常見的形式是不少大中城市的“限購”政策，如通過國籍、戶籍、已繳納社會保險金或納稅時間長短、已擁有住房的套數(shù)等限制買受人的購房資格，這些限制條件會隨住房供應(yīng)量、價格等市場因素變化而調(diào)整或取消。此外，為了懲戒失信被執(zhí)行人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費及有關(guān)消費的若干規(guī)定》第3條第1款第3項，被執(zhí)行人是自然人的，一旦被采取限制消費措施，就不得購買包括住房在內(nèi)的不動產(chǎn)。當然，“限售”住房的所有權(quán)人沒有賣房的資格，無法通過買賣將其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。

再次是對買賣行為的管制，這是管制的重點，其形態(tài)多樣。比如，住房買賣合同涉及的事項既多又專業(yè)，當事人通常并不精通，為了平衡雙方利益，同時也為了確保買賣符合相關(guān)法律法規(guī)，主管機關(guān)起草并推行買賣合同示范文本，以柔性的方式引導(dǎo)買賣雙方據(jù)此訂立合同。又如，買受人先支付價款，后取得住房所有權(quán)，是住房買賣的通常規(guī)律，商品房預(yù)售更是如此，且價款是建房的重要資金來源，一旦房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)挪用購房款導(dǎo)致商品房在建工程“爛尾”，將嚴重損害買受人，為了防止出現(xiàn)這種風險，《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第3款嚴令房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)把購房款專用于在建的商品房工程建設(shè)，為了實現(xiàn)這一要求，主管機關(guān)就必須采用妥當?shù)墓苤拼胧?。再如，從住房買賣合同的簽訂到價款支付再到房屋交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，均存在時間差，期間如何約束出賣人的違約動機，督促和約束其按約履行，主管機關(guān)有適當介入進行管制的必要。還如，住房買賣多通過房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)進行，經(jīng)紀機構(gòu)是否合法合規(guī)運作，對交易安全和市場秩序影響深遠，在實踐中不少經(jīng)紀機構(gòu)為了謀取不當利益，損害買賣雙方及銀行等關(guān)聯(lián)方利益，②參見《一中院調(diào)研二手房交易中金融衍生服務(wù)亂象成因并提出建議》，載《北京高院信息》第173期，2017年5月12日；《三中院調(diào)研二手房買賣中違規(guī)收取“高評費”問題》，載《北京高院信息》第179期，2017年5月16日。對此亂象也要由主管機關(guān)嚴加管制。

（二）網(wǎng)簽備案是落實管制的合適把手

住房買賣需要管制之處眾多，妥當實現(xiàn)這些管制，既不抬升交易成本，又能提高管制效率，無疑是最優(yōu)目標，網(wǎng)簽備案制度在相當程度上實現(xiàn)了該目標。

首先，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的支撐下，網(wǎng)簽備案系統(tǒng)能與不動產(chǎn)登記、公安、財政、民政、人力資源社會保障、金融、稅務(wù)、市場監(jiān)管、統(tǒng)計、法院等部門系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)互通，實時生成全面權(quán)威的數(shù)據(jù)庫。住房和主體是否符合管制要求，在該系統(tǒng)能準確反映出來。而且，“限售”“限購”等政策隨時勢變化而產(chǎn)生或調(diào)整時，會實時表現(xiàn)在網(wǎng)簽備案系統(tǒng)中。這樣能有效防止出現(xiàn)監(jiān)管漏洞，倒逼交易者滿足相關(guān)要求，如促使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)及時辦理商品房預(yù)售許可證明或現(xiàn)售備案，否則就無法出賣商品房。

其次，主管機關(guān)能把住房買賣合同示范文本內(nèi)設(shè)在網(wǎng)簽備案系統(tǒng)之中，買賣雙方在簽訂合同時，只要把協(xié)商一致的主給付義務(wù)填入即可，至于其他義務(wù)、違約責任等內(nèi)容無需再勞心費神，這不僅便利了雙方，也能平衡雙方利益，能有效維護交易秩序。不僅如此，網(wǎng)簽備案系統(tǒng)準確記載了住房買賣合同的成立時間，這個時間由此得以固定，買賣雙方和主管機關(guān)都不可能改變，借此很容易準確判斷某一住房買賣是早于還是晚于“限售”“限購”等管制政策的實施時間，有助于這些管制政策的順利實施，節(jié)約管制成本。

再次，網(wǎng)簽備案系統(tǒng)有交易資金監(jiān)管的功能，即買受人支付的價款交由主管機關(guān)委托的銀行等第三方保管，在其按照約定取得房屋所有權(quán)后，第三人再把價款付給出賣人。該功能能確保價款安全，并實質(zhì)平衡買賣雙方的利益，即在買受人先付款時，能防止因出賣人惡意違約，導(dǎo)致買受人既不能取得房屋所有權(quán)，還失去了對價款的控制；在出賣人先轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)時，能防止因買受人惡意違約，導(dǎo)致出賣人既得不到購房款，還失去了房屋所有權(quán)。而且，根據(jù)《北京市商品房預(yù)售資金監(jiān)督管理辦法》第26條等規(guī)定，通過網(wǎng)簽備案系統(tǒng)，主管機關(guān)既能事先監(jiān)督房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是否把買受人支付的購房款專用于商品房在建工程建設(shè)，又能在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)操作，不?？顚Ｓ脮r，暫?；蛳拗破滢k理網(wǎng)簽備案，使其難以順利開展商品房預(yù)售，從而督促其合規(guī)操作。

復(fù)次，同一房屋只能網(wǎng)簽備案一次，在住房買賣合同網(wǎng)簽備案后，出賣人又把同一房屋出賣給他人的，該買賣合同無法辦理網(wǎng)簽備案，在網(wǎng)簽備案與房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記掛鉤的現(xiàn)實中，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第38條第2款，未網(wǎng)簽備案的買賣合同不能導(dǎo)致房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，這樣一來，在住房買賣合同訂立和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記之間的時間差無法彌補的情況下，能有效防控一房數(shù)賣的風險，保障網(wǎng)簽備案的買受人如愿取得房屋所有權(quán)。

最后，在對房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)經(jīng)營行為的監(jiān)管方面，網(wǎng)簽備案也發(fā)揮著重要作用。一方面，網(wǎng)簽備案不僅適用于住房買賣合同，還囊括房地產(chǎn)經(jīng)紀合同；不僅房地產(chǎn)經(jīng)紀合同的訂立因網(wǎng)簽備案而透明化，買賣雙方向房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)支付的傭金也是資金監(jiān)管范圍，這就非常有利于主管機關(guān)對房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)的經(jīng)營行為進行事先和事中監(jiān)管。另一方面，根據(jù)《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第36-37條，房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)違法違規(guī)經(jīng)營的，主管機關(guān)停止其辦理網(wǎng)簽備案，這將起到釜底抽薪的效果，導(dǎo)致房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)根本無法經(jīng)營，從而在相當程度上促使房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)合法合規(guī)進行經(jīng)營。缺失網(wǎng)簽備案，主管機關(guān)對房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)沒有有效的監(jiān)管手段，不利于房地產(chǎn)交易市場和中介服務(wù)市場的健康良性發(fā)展。

概括而言，與汽車、珠寶等普通商品買賣不同，住房買賣并非完全自由的領(lǐng)域，而是存在各種管制，不僅有商品房預(yù)售許可、現(xiàn)售備案等前置性的限制，還有“限售”“限購”等政策干涉，以及合同訂立和履行的制度約束，主管機關(guān)如若沒有合適的監(jiān)管把手，這些管制將懸置高空無法落地，從現(xiàn)實情況來看，網(wǎng)簽備案正是這樣的把手，其具有很強的實效性。

二、從不動產(chǎn)登記的功能看網(wǎng)簽備案的必要性

還有一種質(zhì)疑認為，在住房買賣管制方面，不動產(chǎn)登記也能發(fā)揮與網(wǎng)簽備案類似的作用，且以登記簿為中心的不動產(chǎn)登記系統(tǒng)與以樓盤表為中心的網(wǎng)簽備案系統(tǒng)在內(nèi)容上高度重疊，均記載了房屋的物理狀態(tài)和權(quán)利狀態(tài)，而不動產(chǎn)統(tǒng)一登記已在全國推開，存量房買賣的網(wǎng)簽備案尚未在全國通行，這樣看來，用不動產(chǎn)登記來替代網(wǎng)簽備案，無疑是更優(yōu)的選項。不過，從不動產(chǎn)登記的功能來看，它不能替代網(wǎng)簽備案，上述質(zhì)疑不能成立。

（一）物權(quán)登記不能替代網(wǎng)簽備案

以不動產(chǎn)物權(quán)為對象的不動產(chǎn)登記是物權(quán)登記，它是不動產(chǎn)登記的主力，主要功能是為社會公眾提供真實的不動產(chǎn)物權(quán)信息，以保障交易安全。在此功能引導(dǎo)下，登記機構(gòu)必須依法審查當事人的申請，最大程度確保登記簿的記載能準確顯示物權(quán)變動的結(jié)果，使登記簿的確如同《物權(quán)法》第16條第1款規(guī)定的那樣，成為不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。住房買賣是一個交易過程，單從物權(quán)變動的角度看，買賣合同是發(fā)生在先的原因，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是適當履行合同所產(chǎn)生的結(jié)果，它靠物權(quán)登記予以表征，就此而言，物權(quán)登記處在最后的環(huán)節(jié)，有明顯的結(jié)果導(dǎo)向。與此不同，網(wǎng)簽備案在客觀上雖然通過樓盤表能顯示所有權(quán)歸屬，但其重心不在于此，而是旨在保障所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一結(jié)果發(fā)生的同時，還確保住房買賣合同恰當訂立、內(nèi)容公平、履行適當，從合同的磋商、訂立到履行，為住房買賣的全生命周期提供可靠保障。既然功能不同，物權(quán)登記就不能替代網(wǎng)簽備案。

首先，買賣雙方在締約磋商時，有了解作為買賣標的物的住房能否交易，自己或?qū)Ψ接袩o買賣資格等現(xiàn)實需要，網(wǎng)簽備案系統(tǒng)能準確且便宜地提供這些信息，從而節(jié)省雙方的探尋成本，降低交易風險，及早預(yù)防損失。由于不動產(chǎn)登記機構(gòu)沒有管理住房買賣的職責，由其同步實時落實“現(xiàn)售”“限購”等政策，存在一定的操作難度，而且，根據(jù)《不動產(chǎn)登記資料查詢暫行辦法》第21條，買受人作為利害關(guān)系人在查詢登記資料時，只能查詢登記簿中記載的房屋相關(guān)信息，不能得知有關(guān)出賣人的其他信息，故物權(quán)登記難以像網(wǎng)簽備案系統(tǒng)那樣為當事人的締約提供充分信息。在此現(xiàn)實約束下，若沒有網(wǎng)簽備案，買賣雙方只有在訂立合同后，到登記機構(gòu)申請所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時，登記機構(gòu)才能通過各種途徑來確認標的物能否買賣或主體資格是否受限，這當然會增加登記機構(gòu)的審核成本，降低登記機構(gòu)的辦事效率。更重要的是，由于登記是住房買賣的最后環(huán)節(jié)，若此時才能確知標的物或主體的確受限，住房買賣就成為不可能完成的交易，則當事人的締約磋商、訂立合同和履行合同的成本付之東流，還因合同無法實際履行而要承受交易風險，造成社會資源浪費。

其次，結(jié)果導(dǎo)向的物權(quán)登記以準確表征不動產(chǎn)物權(quán)為主要目的，至于住房買賣合同，只要有轉(zhuǎn)移住房所有權(quán)的主給付義務(wù)即可，其他內(nèi)容如何，并不在物權(quán)登記的關(guān)注范圍，而它又處于買賣的最后環(huán)節(jié)，買賣合同示范文本由此難以借助物權(quán)登記而在當事人之間推行，這既無法節(jié)省當事人交易磋商和擬定條款的成本，也無法平衡雙方的利益。這些欠缺在網(wǎng)簽備案系統(tǒng)中就不存在。還要看到，通過登記簿的記載，物權(quán)登記能固定房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，但無法準確固定買賣合同簽訂的時間，當事人完全能倒簽合同時間再據(jù)此申請登記，這完全無助于“限售”“限購”等管制政策的實施，而網(wǎng)簽備案能固定買賣合同的訂立時間，沒有這一缺陷。此外，網(wǎng)簽備案系統(tǒng)能適時抓取和固定買賣合同約定的價款，這樣既能落實《城市房地產(chǎn)管理法》第35條規(guī)定的房地產(chǎn)成交價申報制度，還能成為稅務(wù)機關(guān)征稅、商業(yè)銀行或公積金機構(gòu)核定發(fā)放購房貸款額度和利率等的標準。

再次，從訂立住房買賣合同到房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移存在時間差，在此期間，只要當事人不辦理預(yù)告登記，一旦發(fā)生住房價格大幅上漲等情形，出于利益最大化的機會主義動機，出賣人不履行合同而將標的物轉(zhuǎn)讓給他人后，買受人的交易目的就會落空，只能尋求違約救濟。也就是說，在防止出賣人一房數(shù)賣，確保買受人取得房屋所有權(quán)方面，物權(quán)登記無能為力。但網(wǎng)簽備案有這樣的功用，只要住房買賣合同網(wǎng)簽備案，系統(tǒng)會顯示標的物已賣，出賣人不能就同一住房再通過網(wǎng)簽備案與他人訂立買賣合同，甚至也不能以該住房為標的物為他人設(shè)立抵押權(quán)，③參見重慶市高級人民法院（2017）渝行申423號行政裁定書、上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終6620號民事判決書?？陀^上增強了合同的約束力，能保障買受人實現(xiàn)合同目的，同時也能避免其為尋求違約救濟所產(chǎn)生的成本。

復(fù)次，物權(quán)登記僅注重登記簿記載的住房所有權(quán)是否符合當事人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的合意，至于在買受人取得所有權(quán)之前，如何確保其支付的價款不會因出賣人的違約行為而遭受不測風險，就非物權(quán)登記的任務(wù)了。這個任務(wù)仍由網(wǎng)簽備案來承擔，交易資金監(jiān)管能為此提供完備的解決途徑，既能防止出賣人轉(zhuǎn)讓了住房所有權(quán)卻拿不到價款，又能防止買受人支付了價款卻無法取得住房所有權(quán)，既能有效平衡雙方的利益，又能降低違約時的救濟成本。還應(yīng)附帶提及的是，在沒有預(yù)告登記的前提下，物權(quán)登記是確定房屋所有權(quán)的根據(jù)，借此能知悉某人的房產(chǎn)狀況，故其是財產(chǎn)公示的重要平臺，但實踐中出現(xiàn)已支付價款的買受人不辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的現(xiàn)象，買受人在此對出賣人的債權(quán)也是其財產(chǎn)，物權(quán)登記顯然無法顯示這種財產(chǎn)，而網(wǎng)簽備案能彌補這一缺口。

最后，作為管制住房買賣的重要把手，網(wǎng)簽備案是主管機關(guān)管控房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)的工具，借此倒逼這些企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營和運作，這些作用是物權(quán)登記先天缺失的。

（二）預(yù)告登記不能替代網(wǎng)簽備案

與物權(quán)登記不同，預(yù)告登記以住房買賣合同等引致不動產(chǎn)物權(quán)變動的合同為對象。在網(wǎng)簽備案發(fā)展的前些年，我國大陸沒有預(yù)告登記，這種狀況直到21世紀初才稍有改觀，如2001年《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》第29-30條規(guī)定了預(yù)告登記，2002年《上海市房地產(chǎn)登記條例》第5章也規(guī)定了預(yù)告登記。不過，除了這少數(shù)幾個地方，我國大陸的其他地方均沒有預(yù)告登記。2007年《物權(quán)法》徹底改變了這種狀況，該法第20條規(guī)定了預(yù)告登記，它在實踐中主要適用于商品房預(yù)售，看上去與商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽備案非常接近，再加上有些法院指出網(wǎng)簽備案會發(fā)生與預(yù)告登記類似的效力，④參見河南省南陽市中級人民法院（2014）南民二終字第01188號民事判決書、最高人民法院（2015）民申字第661號民事裁定書。以至于不少人認為這兩者沒有實質(zhì)差異，預(yù)告登記完全能替代網(wǎng)簽備案。

這種認識有誤，因為網(wǎng)簽備案和預(yù)告登記的制度差異太大，以至于它們是兩種完全異質(zhì)的制度，相互間無法替代，主要表現(xiàn)如下：

第一，制度發(fā)展不同。網(wǎng)簽備案是因應(yīng)我國上世紀90年代起步發(fā)展的商品房預(yù)售交易實際需要而逐漸發(fā)展成型的，域外沒有類似的操作機制，具有鮮明的中國特色；預(yù)告登記源自中世紀的德國，除了《德國民法典》《德國土地登記條例》的相關(guān)規(guī)定，瑞士、我國臺灣地區(qū)等也有相應(yīng)的制度，《物權(quán)法》的預(yù)告登記借鑒了這些經(jīng)驗，屬于法律移植的產(chǎn)物。

第二，制度定位不同。網(wǎng)簽備案自始就在不動產(chǎn)登記之外運作，不能歸為不動產(chǎn)登記，是房產(chǎn)主管機關(guān)主導(dǎo)的行政措施；預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記的一類，遵循不動產(chǎn)登記的一般規(guī)律，是不動產(chǎn)登記機構(gòu)主導(dǎo)的行政行為。

第三，制度淵源不同。網(wǎng)簽備案的制度依據(jù)以《城市房地產(chǎn)管理法》為中心，輔以國務(wù)院及住房建設(shè)部的規(guī)范性文件、部門規(guī)章等其他規(guī)范性文件；預(yù)告登記的制度依據(jù)以《物權(quán)法》為中心，輔以《不動產(chǎn)登記暫行條例》及其實施細則、《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》等規(guī)范性法律文件。

第四，適用對象不同。網(wǎng)簽備案的適用對象目前限定為以房屋為標的物的買賣合同、抵押合同和租賃合同，范圍較窄；預(yù)告登記雖然在實踐中主要用于商品房預(yù)售合同和以預(yù)購商品房為標的物的抵押合同，但其在法律中的適用對象不限于此，包括以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的所有債權(quán)合同，如土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立或轉(zhuǎn)讓合同、建設(shè)用地使用權(quán)出讓或轉(zhuǎn)讓合同、地役權(quán)合同、以土地使用權(quán)為標的物的抵押合同等。

第五，啟動機制不同。網(wǎng)簽備案以強制性為主要特點，這一點在商品房預(yù)售合同上表現(xiàn)得非常明顯，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第86條第1款，不網(wǎng)簽備案，就無法辦理預(yù)告登記，在商品房建成后也無法辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記；預(yù)告登記遵循不動產(chǎn)登記的申請原則，具有自愿性，是否啟動，由當事人自行決定。

第六，啟動主體不同。在實踐中，商品房預(yù)售和現(xiàn)售、經(jīng)由房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)成交的存量房買賣要由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)辦理網(wǎng)簽備案；預(yù)告登記原則上由當事人雙方共同申請，但在商品房預(yù)售，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第86條第2款，預(yù)售人未按照約定與預(yù)購人申請的，預(yù)購人可以單方申請。

第七，存續(xù)限制不同。網(wǎng)簽備案沒有存續(xù)期限的限制，除非撤銷，否則網(wǎng)簽備案始終有效，有些地區(qū)甚至規(guī)定，即便商品房已經(jīng)建成并登記發(fā)證，網(wǎng)簽備案也不失效；根據(jù)《物權(quán)法》第20條第2款，預(yù)告登記則因債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起3個月內(nèi)未申請登記而失效。

第八，法律效力不同。網(wǎng)簽備案因為與房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記掛鉤，客觀上起到防止一房數(shù)賣的作用，一旦兩者脫鉤，就沒有這種作用；預(yù)告登記以保障債權(quán)實現(xiàn)為目的，限制了房屋所有權(quán)的處分權(quán)，防止一房數(shù)賣是其不容改變的法定效力。

在前述差異的基礎(chǔ)上，還要看到，網(wǎng)簽備案是政府針對房屋買賣提供的服務(wù)和管理工具，其負載的落實市場管制功能是預(yù)告登記所缺乏的，主要表現(xiàn)為：（1）與物權(quán)登記一樣，預(yù)告登記既難以為當事人的締約提供標的物或主體的充分信息，無法降低訂立合同的成本和履行不能的風險，還會增加登記機構(gòu)的審核成本；（2）預(yù)告登記旨在記載業(yè)已成立的合同，買賣合同示范文本難以借助預(yù)告登記得以推行，且其無法準確固定買賣合同簽訂的時間，這為“限售”“限購”等管制政策的實施增加了難度；（3）預(yù)告登記沒有交易資金監(jiān)管功能，無法在買受人的支付價款義務(wù)和出賣人的轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)義務(wù)之間形成有效制衡；（4）是否辦理預(yù)告登記，取決于當事人的意愿，故即便擴容預(yù)告登記，使其具備網(wǎng)簽備案的前述功能，只要當事人不申請預(yù)告登記，其功能也無法發(fā)揮，當然無法成為主管機關(guān)管控房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房屋經(jīng)紀機構(gòu)的交易活動的把手。這就更能說明，預(yù)告登記無法替代網(wǎng)簽備案。

三、從比較法經(jīng)驗看網(wǎng)簽備案的必要性

另有質(zhì)疑指出，從我國住房買賣的制度來看，所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記以及預(yù)告登記受德國制度的影響很大，商品房預(yù)售則借鑒了我國香港地區(qū)的“樓花”買賣，而它們均無網(wǎng)簽備案機制，這說明網(wǎng)簽備案沒有比較法上的正當性，完全是多此一舉。的確，網(wǎng)簽備案是立足于我國住房買賣實踐而創(chuàng)設(shè)出的，不僅香港地區(qū)和德國沒有，其他國家和地區(qū)也沒有相同或類似的經(jīng)驗，說明它是我國獨有的、比較法上沒有的機制。但通過功能主義的比較法觀察，不難發(fā)現(xiàn)，域外為了確保交易安全，有介入住房買賣的其他機制，而這些機制是我國不具備的，但網(wǎng)簽備案剛好能起到這些機制所起的作用，故這種質(zhì)疑也不能成立。

（一）從德國的經(jīng)驗看網(wǎng)簽備案的必要性

受歷史傳統(tǒng)的影響，公證人深度參與不動產(chǎn)買賣在德國等歐陸國家非常常見，不僅法律有明確規(guī)定，實踐也普遍如此。從整體上看，公證人全程參與德國的不動產(chǎn)買賣，對買賣合同的成立和履行發(fā)揮著保障和推動作用，主要表現(xiàn)為：⑤Vgl.Bormann/Hoischen, Oekonomische Aspktennotarieller Taetigkeit im Grundstueckerecht, in: RNotZ, 2016, S.345 ff.See also Peter L.Murray, Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study, in: http://www.cnue-nouvelles.be/en/000/aclualites/murray- report- final.pdf, 2007-8-31.另參見［德］埃爾克·霍爾特豪森·杜克斯：《德國不動產(chǎn)法中確立公證人公證的作用》，劉懿彤、常鴻賓譯，載《中國司法》2007年第8期。

首先，根據(jù)《德國民法典》第311b條、第925a條以及《德國住宅所有權(quán)法》第4條，不動產(chǎn)買賣合同必須進行公證，以此為契機，公證人全程參與了不動產(chǎn)買賣合同的磋商和成立。在實踐中，為了訂立買賣合同，公證人會進行查詢土地登記簿、向締約雙方調(diào)查與買賣合同相關(guān)的信息等準備工作，在此基礎(chǔ)上起草買賣合同草案，與買賣雙方進一步溝通完善。通過前述過程，既能促使當事人慎重考慮是否確定進行買賣，也能借助立場中立、業(yè)務(wù)精通的公證人的服務(wù)確保買賣合同內(nèi)容公平，防止欺詐、錯誤、有失公平等影響合同效力情形的發(fā)生。

其次，在買賣合同成立后，為當事人履行合同主給付義務(wù)進行充分的準備。比如，根據(jù)《德國土地轉(zhuǎn)讓稅法》《建筑法》等規(guī)定，公證人將公證的買賣合同通告稅務(wù)局，并通知負責確定交易價格的鑒定委員會，以使該委員會能履行收集交易價格的法定職責。又如，為了確保出賣人適當履行轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的義務(wù)，公證人要取得能轉(zhuǎn)移所有權(quán)的相關(guān)證明，如消滅土地負擔的證明材料、政府放棄法定優(yōu)先購買權(quán)的證明材料等，還要辦理預(yù)告登記，以防止出賣人另行轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)給他人或出賣人在轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)之前因強制執(zhí)行或破產(chǎn)而使買受人不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)。

再次，協(xié)助并確保當事人適當履行合同主給付義務(wù)。在買受人支付價款方面，公證人為買受人購買不動產(chǎn)的融資擔保提供公證，并確保該借款專用于支付價款；在確有合理保證利益時，公證人接受買受人的委托，通過公證人托管賬戶來保管價款；在買受人不按約定支付價款時，公證人應(yīng)予催告，買受人未完全支付價款的，公證人不辦理轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)所必須的手續(xù)。在出賣人轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)方面，根據(jù)《德國土地登記條例》第20條，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的合意是登記的必要條件，沒有該合意就不能辦理登記，而根據(jù)《德國民法典》第925條第1款，該合同由買賣雙方同時向公證人表示，故公證人對出賣人轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，辦理轉(zhuǎn)移登記起著至關(guān)重要的作用，而且，在實踐中，該登記的申請是由公證人向登記機構(gòu)提起的。

可以說，公證是德國不動產(chǎn)買賣中的核心機制，它為買賣雙方的意思自治發(fā)動機提供著燃料，推動不動產(chǎn)買賣順利駛抵安全的彼岸。概括而言，德國公證人在不動產(chǎn)買賣中的作用，既有向當事人提供完全的磋商締約信息、確保合同內(nèi)容公平、防止一房數(shù)賣和保障買賣價款安全，還能外接于其他政府機關(guān)，實現(xiàn)必要的管制，如將買賣合同信息提供給鑒定委員會，使其能及時獲取價款信息，這與網(wǎng)簽備案的部分作用是相當?shù)摹?/p>

有人會說，既然如此，我國也有公證制度，那就不妨以該制度來替代網(wǎng)簽備案，但這種說法不能成立，理由主要在于：

首先，網(wǎng)簽備案除了具有與德國公證人相當?shù)淖饔?，還有適合我國實際情況的作用，如據(jù)此能便宜地判斷標的物或主體是否“限售”“限購”，監(jiān)管房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)等，這些作用是公證制度所缺失的。

其次，從我國實際情況來看，德國的這種以公證為不動產(chǎn)買賣核心的機制無法穩(wěn)妥適用，因為德國公證制度歷史傳統(tǒng)悠久，公證人全方位介入不動產(chǎn)買賣，不僅出自法律的強行規(guī)定，還是社會公眾近乎天然的本能需求和心理慣性，而我國公證制度起步較晚，公證員在社會生活中發(fā)揮的作用比較有限，不僅法律不要求住房買賣必須強制公證，社會公眾也未形成聘請公證員介入住房買賣的習慣。在沒有合適社會土壤的前提下，即便我國通過修法要求住房買賣必須進行公證，是否能達到預(yù)期效果，也頗值懷疑。我國臺灣地區(qū)的做法就是前車之鑒，其在不動產(chǎn)買賣同樣沒有公證的交易傳統(tǒng)和社會習慣，在其“民法”修訂時模仿德國等歐陸做法，規(guī)定不動產(chǎn)買賣合同應(yīng)予公證，但修訂后該規(guī)定隨即就暫停適用，理由正在于它是否適合臺灣地區(qū)情況，有待進一步斟酌。⑥參見黃立：《“民法”第一六六條之一的法律行為形式問題》，載《民法七十年之回顧與展望紀念論文集（一）》，中國政法大學出版社2002年版，第57頁以下。

再次，舍棄網(wǎng)簽備案而轉(zhuǎn)向公證制度，不僅浪費了主管機關(guān)費勁心力建設(shè)的網(wǎng)簽備案資源，還會使已經(jīng)形成習慣的住房買賣陷入制度轉(zhuǎn)型的不確定之中，并要由當事人再行支付公證費，社會成本過高。而且，只要法律不強制公證介入住房買賣全程，而是由當事人自行決定是否公證，就無法實現(xiàn)德國公證人的作用。

最后，在我國傳統(tǒng)觀念中，政府機關(guān)更具公信力，不僅社會公眾更愿意相信政府機關(guān)，政府機關(guān)自身的資源和條件也使其能夠發(fā)揮相應(yīng)的職責，而公證機構(gòu)和公證員并非政府機關(guān)，在社會觀念中沒有與政府機關(guān)相同的公信力，這是不得不承認的社會現(xiàn)實。這種現(xiàn)實更決定了，相比于公證，政府機關(guān)主導(dǎo)的網(wǎng)簽備案在我國現(xiàn)時期是更現(xiàn)實的制度選擇。

（二）從我國香港地區(qū)的經(jīng)驗看網(wǎng)簽備案的必要性

香港地區(qū)是商品房預(yù)售制度的發(fā)源地，為了確保交易安全，除了政府通過規(guī)劃、建筑工程報建等措施進行管制外，從房屋買賣合同的訂立到履行，離不開律師的推動和助力，主要表現(xiàn)為通過核對賣房的土地契據(jù)等工作為起草買賣合同作準備、為當事人雙方起草買賣合同、辦理貸款、辦理契據(jù)登記、托管購房款等，⑦參見石珍：《香港“樓花”出售的一些規(guī)定》，載《中國房地產(chǎn)》1996年第3期；申立銀、張紅：《香港樓宇買賣的法制管理》，載《中國房地產(chǎn)》1997年第7期；李倩：《香港的房地產(chǎn)登記制度及其啟示（下）》，載《中國房地產(chǎn)》2001年第1期；香港特別行政區(qū)土地注冊處官網(wǎng)（https://www.landreg.gov.hk/chs/services/services_a.htm）。從而能降低當事人獲取信息的成本、防范交易風險、預(yù)防糾紛，與德國公證人以及我國大陸網(wǎng)簽備案的作用大體相當。

在我國大陸，與公證制度不能替代網(wǎng)簽備案一樣，律師也無法替代網(wǎng)簽備案，主要因為：（1）網(wǎng)簽備案所具有的高效甄別標的物或主體是否“限售”“限購”，監(jiān)管房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)等作用，律師是沒有的；（2）我國大陸住房買賣缺乏尋求律師協(xié)助的社會習慣，法律也無正當理由強制住房買賣必須由律師介入引導(dǎo)；（3）拋開網(wǎng)簽備案這種公共品，轉(zhuǎn)由當事人自行付費委托律師介入住房買賣，會浪費巨大的社會資源；（4）律師的公信力弱于政府信用，用律師來替代網(wǎng)簽備案難以為社會普遍認可。

無論德國公證人還是香港律師，都是為了實現(xiàn)不動產(chǎn)買賣的平穩(wěn)安全，減少違法操作的可能，降低事后糾紛的成本，而在不動產(chǎn)買賣中通過法律強制和習慣引導(dǎo)相結(jié)合而加入的輔助當事人進行交易的介入機制。這與國際上通行經(jīng)驗——由專業(yè)人士介入不動產(chǎn)買賣的實際運作——是一致的。⑧See Jaap Zebenbergen, Andrew Frank and Erik Stubkj?r (eds), Real Property Transactions: Procedures, Transactions Costs and Models, IOS Press, 2007, pp.7～277.雖然各國家或地區(qū)的歷史傳統(tǒng)、交易習慣、法律規(guī)定存有不同，對不動產(chǎn)買賣過程的介入機制也各有特色，但有一點是有共性的，就是進行介入的并非政府。這意味著，在政府不介入不動產(chǎn)買賣過程的前提下，又缺乏合適專業(yè)人士的適當介入，那當事人就要自求多福，自行化解或承擔可能的風險。我國臺灣地區(qū)就面臨這樣的問題，它沒有類似于網(wǎng)簽備案的政府管制工具，又沒有德國公證人或香港律師那樣的合適專業(yè)人士，為了自保，出賣人在完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，通常責令地政士領(lǐng)取土地所有權(quán)狀后不立即將它交付買受人，必須等購房人付清尾款后，再交付土地所有權(quán)狀，⑨參見謝哲勝主編：《不動產(chǎn)登記法律與政策》，元照出版有限公司2016年版，第33頁。這種操作無法真正化解風險，因為買受人已是所有權(quán)人，其無需所有權(quán)狀就能處分標的物，也完全能以土地所有權(quán)狀丟失為由另行申請補辦。

概括而言，關(guān)注不動產(chǎn)買賣的安全是每個理性法域均要考慮的問題，這是相關(guān)制度在本域特定要素制約下所應(yīng)有的功能，德國公證人和香港律師介入不動產(chǎn)買賣均體現(xiàn)了這一點。這也說明，對某個法域的某一制度進行考察時，不能僅關(guān)注制度構(gòu)成本身，還要關(guān)注與其有關(guān)的其他制度，從而才能完整理解。對我國大陸而言，網(wǎng)簽備案是實踐摸索出來的交易介入機制，具有本土特色，符合實際需求。經(jīng)過長期的社會實踐，網(wǎng)簽備案在我國大陸住房買賣中蔚然成風，適用起來相當穩(wěn)定。我國大陸缺乏域外的交易介入機制，但網(wǎng)簽備案發(fā)揮著實質(zhì)相當?shù)淖饔?，這反過來確證了網(wǎng)簽備案的必要性。

四、結(jié)語

網(wǎng)簽備案把住房買賣合同的磋商、成立和履行粘合在一起，為有限理性的當事人提供了與交易相關(guān)的完全信息，為住房買賣的全生命周期設(shè)定了風險可控可測的軌道，為主管機關(guān)落實市場管制提供了可靠把手，把自由交易和有效管制較好地結(jié)合起來。正因此，在房產(chǎn)主管機關(guān)和不動產(chǎn)登記機構(gòu)分隸的現(xiàn)實中，無論從市場管制的角度來看，還是從不動產(chǎn)登記的角度來看，抑或從域外經(jīng)驗的角度來看，網(wǎng)簽備案均有存續(xù)的必要性。

從實踐效果來看，網(wǎng)簽備案除了前述提及的方面，它因為建立在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的基礎(chǔ)上，具有公開透明特性，在為當事人的住房買賣提供便利的同時，也便于當事人監(jiān)督主管機關(guān)的行為，能最大程度地避免尋租空間，促進依法行政。再加上網(wǎng)簽備案需要與不動產(chǎn)登記、公安、財政、民政、人力資源社會保障、金融、稅務(wù)、市場監(jiān)管、統(tǒng)計等系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)和業(yè)務(wù)平臺互聯(lián)互通，客觀上促成了房產(chǎn)管理的政務(wù)信息化頂層設(shè)計框架，既有助于這些部門在業(yè)務(wù)上相互銜接和監(jiān)督，從而提高行政管理的實效性和規(guī)范性，⑩參見張鎧麟、王娜、黃磊、王英、張漢坤：《構(gòu)建協(xié)同公共服務(wù)：政府信息化頂層設(shè)計方法研究》，載《管理世界》2013年第8期。又能為房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控提供準確的現(xiàn)實基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，提高宏觀調(diào)控的準確度和高效性。在我國進一步推進依法行政，深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革的時代大背景下，房產(chǎn)管理要有科學、合理的政策引導(dǎo)，而與市場高度同步，能準確反映市場動態(tài)的網(wǎng)簽備案所能發(fā)揮的這些積極作用更不容忽視。

網(wǎng)簽備案是為住房買賣及其管制提供的系統(tǒng)平臺，它有前述的優(yōu)勢作用，著眼于此，凡需要進行管制的交易，無不能借鑒網(wǎng)簽備案而建立類似的平臺。實踐證明，山東省、浙江省等地方業(yè)已成熟的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓網(wǎng)上交易平臺就是典型，其雖未命名為“網(wǎng)簽備案”，但實際就是在網(wǎng)絡(luò)平臺上簽訂出讓合同并予以備案，功能與網(wǎng)簽備案并無二致。[11]參見《山東省人民政府辦公廳關(guān)于全面推進國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上交易的通知》《浙江省國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓網(wǎng)上交易規(guī)則（試行）》《浙江省國土資源廳關(guān)于規(guī)范國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓網(wǎng)上交易的通知》。此外，包括國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓在內(nèi)的公共資源交易平臺具有相同功能，[12]參見國務(wù)院辦公廳《整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺工作方案》、國家發(fā)展改革委《關(guān)于深化公共資源交易平臺整合共享指導(dǎo)意見》。國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的線上交易平臺同樣如此，[13]參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級市場的指導(dǎo)意見》。土地承包合同和土地經(jīng)營權(quán)流通合同的網(wǎng)簽備案也不例外。[14]參見《農(nóng)業(yè)部關(guān)于做好農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)信息應(yīng)用平臺建設(shè)工作的通知》《農(nóng)業(yè)部2018年農(nóng)村經(jīng)營管理工作要點》。這些均說明，網(wǎng)簽備案機制在我國并非孤例，其家族成員隊伍日漸壯大，“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代潮流凸顯了它們的正當性。

任何一項制度建設(shè)，都必須立足于本國實際情況，大力吸收實踐經(jīng)驗，緊密呼應(yīng)時代要求，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，這一點為我國改革開放以來的歷史所充分證明。網(wǎng)簽備案制度的建設(shè)和發(fā)展同樣如此，只有把它放在我國歷史背景下，與關(guān)聯(lián)的要素聯(lián)系起來進行整體分析，才能理解其意義和作用，才能發(fā)現(xiàn)其問題和出路，從而能更深刻地認識和評價其必要性。