孫首燦

(江蘇師范大學 法學院， 江蘇 徐州 221116)

我國所頒布的法律中沒有出現(xiàn)任何有關“審查方式”的詞匯，“司法審查方式”亦屬于學理上的概念。對于行政規(guī)范性文件審查方式的探討，源于1999年《行政復議法》第7條有關“行政規(guī)定”附帶審查的規(guī)定，即復議申請人對具體行政行為申請行政復議時，可以“一并”對該行為所依據(jù)的“規(guī)定”提出復議申請，此即“附帶審查”或“間接審查”方式。2014年《行政訴訟法》修正后(簡稱“新行訴法”)，允許當事人在對行政行為起訴時，一并提出對于規(guī)范性文件的審查請求，標志著行政規(guī)范性文件司法審查的正式確立，行政規(guī)范性文件的司法審查方式隨之進入學界的視野。

與“附帶審查”或“間接審查”方式相對應的，是“單獨審查”或“直接審查”方式，即允許行政相對人單獨就行政規(guī)范性文件提出審查請求，有權機關對其進行直接審查。從目前來看，我國現(xiàn)行法沒有關于“單獨審查”或“直接審查”方式的規(guī)定，但從保障行政相對人權利的角度來看，“單獨審查”或“直接審查”方式卻是不可或缺的。本文首先對現(xiàn)行法有關行政規(guī)范性文件司法審查方式的規(guī)定進行論述，并對學界有關行政規(guī)范性文件司法審查方式的爭論進行探討，隨后對于行政規(guī)范性文件附帶審查方式的現(xiàn)存問題和直接審查方式的可行性進行分析，最后提出改進行政規(guī)范性文件司法審查方式的立法建議。

一、法律有關行政規(guī)范性文件司法審查方式的規(guī)定

在1989年《行政訴訟法》(簡稱“舊行訴法”)中，雖然沒有關于行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)定，但該法第53條作出了“參照”規(guī)章的規(guī)定。至于“參照”的含義，2004年最高法院頒布的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(簡稱《座談會紀要》)中進行了明確，即“應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷”。由此可見，“參照”一詞含有審查的意味。由于從法律位階來看，規(guī)章的效力高于行政規(guī)范性文件，既然法院可以對規(guī)章進行審查，那么對于行政規(guī)范性文件法院理應具有審查權。此外，《座談會紀要》對于法院如何對待行政規(guī)范性文件進行了規(guī)定：“規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力?！嗣穹ㄔ嚎梢栽诓门欣碛芍袑唧w應用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述?！鄙鲜鲆?guī)定實際上明確了法院對于行政規(guī)范性文件的審查權。但此時的審查只能法院主動為之，行政相對人不能提起，也就是只賦予了法院審查權，但沒有賦予行政相對人申請權。

1999年，《行政復議法》率先對于行政規(guī)范性文件的附帶審查作出了規(guī)定。該法雖然沒有將行政規(guī)范性文件納入行政復議的受案范圍，賦予復議申請人“直接審查”請求權，但附帶審查的規(guī)定屬于賦予了復議申請人“間接審查”請求權，這對于保障行政相對人權益，加強行政規(guī)范性文件的監(jiān)督具有重要意義。根據(jù)《行政復議法》的規(guī)定，除少數(shù)案件實行復議終局外，大部分案件都可以經(jīng)復議后再向法院提起訴訟。這意味著對于行政規(guī)范性文件當時雖然不能在行政訴訟中提出附帶審查，但可以通過先在行政復議中申請附帶審查，然后再對復議結(jié)果提起行政訴訟的辦法，間接實現(xiàn)對于行政規(guī)范性文件的司法審查。

在《行政復議法》已規(guī)定對于行政規(guī)范性文件附帶審查的情況下，為了實現(xiàn)《行政復議法》和《行政訴訟法》的銜接，理應在《行政訴訟法》中作相應的規(guī)定。在2014年之前，由于舊行訴法沒有關于行政規(guī)范性文件附帶審查的規(guī)定，法院雖然事實上擁有行政規(guī)范性文件的附帶審查權，但畢竟存在“名不正、言不順”的問題。為此，2014年對《行政訴訟法》進行了修正，根據(jù)其第53條的規(guī)定，原告在對行政行為起訴時，可以一并對該行為所依據(jù)的除國務院之外行政主體所制定的規(guī)范性文件提出審查申請，從而明確了行政規(guī)范性文件的間接(附帶)審查方式。

二、學界有關行政規(guī)范性文件司法審查方式的爭論

在行政規(guī)范性文件的司法審查方式上，學界爭論的焦點主要是采取和《行政復議法》一致的附帶審查方式，還是將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，根據(jù)原告的申請采取直接審查方式。當然，后一種情況下依然可以對行政規(guī)范性文件進行附帶審查。具體來說，主要存在如下幾種觀點：

有學者認為在《行政訴訟法》中，應采用“肯定概括加否定列舉”的方式對受案范圍進行規(guī)定，在表述上用“行政爭議”取代“具體行政行為”，主張將國務院之外行政主體的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，也就是允許對行政規(guī)范性文件進行直接審查[1]。

有學者在其《行政訴訟法》建議稿中，對于行政訴訟的受案范圍，采取了“肯定概括”加“否定列舉”的方式加以規(guī)定。雖然在肯定概括部分以“行政爭議”作為行政訴訟受案標準，但在否定列舉部分卻將行政法規(guī)、規(guī)章和“規(guī)定”排除出受案范圍。只規(guī)定了公民在對行政行為提起訴訟時，可以同時對該行為所依據(jù)的“規(guī)定”提出審查申請。這意味著對于行政規(guī)范性文件，法院只能進行間接審查，不能直接審查。但在“公益行政訴訟”部分，卻賦予了公民直接對行政規(guī)范性文件提出審查申請的權利[2]。由此可見，該學者主張對行政規(guī)范性文件主要采取間接審查方式，僅在公益訴訟領域支持直接審查。

另一學者在其《行政訴訟法》建議稿中，雖然主張將包括行政法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件在內(nèi)的“規(guī)范性文件”包括在“行政行為”之中，但僅將國務院之外行政主體制定的行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，允許公民直接對其提出審查申請。此項建議表明，對于國務院之外行政主體制定的行政規(guī)范性文件，該學者認為應允許法院進行直接審查[3]。

有學者對《行政訴訟法修正案(草案)》提出修改意見，主張在受案范圍上采取“概括加排除”的方式：先以“行使職權的行為”作為受案范圍的概括規(guī)定，將國務院之外行政主體頒布的規(guī)章和行政規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，確立對于此類規(guī)范性文件的直接審查方式；然后采用“負面清單”加以排除，將法律、法規(guī)和國務院制定的行政規(guī)范性文件排除在受案范圍之外，但允許對于此類規(guī)范性文件進行附帶審查[4]。

盡管學界大多建議對行政規(guī)范性文件采取直接審查方式，但從2014年《行政訴訟法》修正后的情況來看，并沒有關于直接審查方式的規(guī)定，所采取的仍然是附帶審查方式。在受案范圍上，新行訴法采取了“概括規(guī)定，肯定的列舉加兜底性規(guī)定，否定的窮盡列舉”三結(jié)合的規(guī)定方式[5]，即第2條先以“行政行為”作為訴訟對象進行概括規(guī)定，第12條隨后列舉行政行為的一些具體類型，再以“等合法權益”和“其他行政案件”作為兜底規(guī)定，第13條最后列舉了不屬于受案范圍的具體類型。行政規(guī)范性文件屬于行政行為的一種，從概括肯定的規(guī)定來看，似乎將其納入了行政訴訟受案范圍。但在否定列舉部分，卻明確將其排除，這意味著對于“直接審查”方式的否定。

由此可見，就行政規(guī)范性文件司法審查方式來看，新行訴法的規(guī)定非常“保守”，僅滿足于“追趕”《行政復議法》的步伐，而不是“引領”相關法律制度的改革。目前，學界對于行政規(guī)范性文件采取直接審查方式的呼吁高漲，這也預示著在不久的將來，仍需要對于《行政訴訟法》進行再次修正。

三、行政規(guī)范性文件附帶審查方式現(xiàn)存的問題

在行政規(guī)范性文件審查方式上，新行訴法實際上“移植”了《行政復議法》的規(guī)定，即采用了“附帶審查”(間接審查)的方式，實現(xiàn)了和《行政復議法》的銜接。對于學界提出的“直接審查”建議，立法機關并沒有采納。直接審查方式和附帶審查方式之不同，主要在于對行政相對人權益保護的程度。與附帶審查方式相比，直接審查能夠較早地介入行政糾紛之中，起到“預防性”保護的作用，因而能夠較全面地保障行政相對人的合法權益。附帶審查屬于“事后審查”，在保障行政相對人合法權益方面難免存在漏洞。

首先，行政規(guī)范性文件有時會直接侵害行政相對人的合法權益，如果等到具體行政行為作出之后再進行司法審查，其救濟效果將大打折扣，出現(xiàn)“遲來的正義不是正義”的情況。關于這一點，分析以往案例便可得知。2004年，廈門市思明區(qū)教育局發(fā)布了《關于2004年初中招生工作補充意見》(簡稱《補充意見》)，其中對于推薦讀廈門市外國語學校人選的男女生比例作出了不低于40%的規(guī)定。在當年小學畢業(yè)考試中，男生趙某總成績名列第四，但排名前四的均為男生，第五、六名是女生，而其所在的學校共有5個推薦名額，趙某因《補充意見》的規(guī)定而失去了被推薦機會，于是對該規(guī)范性文件提起了行政訴訟。當時法院以“不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟”為由[6]，駁回了趙某的訴訟請求。若此案在新行訴法頒布后，趙某可以對“不推薦”這一具體行政行為提起訴訟，并附帶要求法院審查《補充意見》。然而，即便法院不認為該文件有效，要求教育部門重新推薦，但由于審理時間的緣故，趙某也可能會錯失開學時間——被推薦的女生已經(jīng)入學，趙某不可能替換已被推薦入學的女生。因此，趙某即使獲勝，也可能因時間關系難以獲得有效的救濟。如果該規(guī)范性文件剛發(fā)布之時，便可以對其直接起訴，趙某獲得有效救濟的概率將大大提高。

其次，行政規(guī)范性文件直接審查方式的缺乏，有時會使行政相對人陷入“兩難”境地：遵從行政規(guī)范性文件的規(guī)定會帶來損失，如果不遵守其規(guī)定，等到被行政處罰后再提起行政訴訟，會存在敗訴的風險。也就是說，一旦敗訴將面臨更大的損失。在此情況下，選擇“遵從”或是“違反”行政規(guī)范性文件，對行政相對人而言就變得難以抉擇。例如，藥品監(jiān)管部門某日頒布規(guī)范性文件，規(guī)定了新的藥品標注方式，不按此規(guī)定者將被行政處罰[7]。藥品生產(chǎn)企業(yè)如果遵守此規(guī)定，在此之前印刷的所有藥品標簽和說明書將全部無效，勢必受到經(jīng)濟損失；如果想對此規(guī)定提起行政訴訟，按照新行訴法附帶起訴的要求，則只能以違反此規(guī)定并受到行政處罰為代價，才能具備起訴資格。然而，一旦敗訴，不但要遭受藥品標簽和說明書無效的經(jīng)濟損失，而且還要遭受行政處罰所帶來的損失。在此情況下，兩種方案都有利弊，使得藥品生產(chǎn)企業(yè)難以抉擇。此種“困境”的出現(xiàn)，實際上增加了行政相對人的負擔。

更有甚者，依照附帶提起訴訟的規(guī)定，行政相對人將失去救濟機會。有學者曾以假想的案例進行說明：某廠家生產(chǎn)的商品包裝箱上，印有中英兩種文字，采用的是英文字體稍大于中文字體的設計方案。然而，行政機關卻突然發(fā)布規(guī)范性文件，規(guī)定商品包裝箱上的英文字體必須小于中文字體，否則將按件進行行政處罰。按照“附帶訴”的方式，只有當具有該包裝箱的商品出售并經(jīng)行政機關課處罰款后，方可對該規(guī)范性文件起訴。然而，該規(guī)范性文件一經(jīng)發(fā)布，所有商店將不會出售帶有此種包裝箱的商品，這意味著不會出現(xiàn)商品被處以罰款的情況。但對于生產(chǎn)商而言，所面臨的將是巨大損失：商店拒絕出售會造成產(chǎn)品大量積壓，生產(chǎn)商不得不把這些商品的包裝箱全部拆除更換。由此可見，雖然該規(guī)范性文件明顯違法：其沒有讓相對人賣掉原有商品就生效，違反了規(guī)范性文件不得溯及既往的法律原則，從而導致相對人的巨大損失，但是該企業(yè)卻因沒有受到行政處罰(沒有具體行政行為)而不能提起行政訴訟[8]。

從上述情形來看，要想充分保障公民權益，對于行政規(guī)范性文件僅采取附帶審查的方式是遠遠不夠的。因此，將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，允許公民在特定情況下直接提起行政訴訟，實現(xiàn)對于行政規(guī)范性文件的直接審查，才能做到權利保障的“無漏洞”。此外，從訴訟經(jīng)濟的角度來看，直接審查方式的缺失，意味著行政規(guī)范性文件造成違法結(jié)果后才能被提起訴訟，此時有可能已經(jīng)引發(fā)大量的行政爭議。與直接審查行政規(guī)范性文件這種“源頭”治理方式相比，審查眾多具體行政行為引發(fā)的案件勢必造成司法資源的浪費。

四、行政規(guī)范性文件直接審查方式的可行性分析

首先，對于行政規(guī)范性文件采取直接審查方式，符合行政訴訟制度的價值追求。關于我國行政訴訟制度的價值追求，長期以來存在“支持維護說”“平衡說”“權益保護說”和“監(jiān)督說”[9]?！爸С志S護說”將行政訴訟制度定位于支持和維護行政主體行使職權，該學說受蘇聯(lián)“管理論”的影響，主要盛行于改革開放前，目前已被學界拋棄[10]。就“平衡說”而言，雖然主張在“要求行政機關依法行政”和“要求公民守法”之間求得“平衡”，但其重點卻在“規(guī)范和監(jiān)督行政權力，并據(jù)此維護和拓展公民權利”[11]?！氨O(jiān)督說”和“權益保護說”屬于“一體兩面”，“監(jiān)督說”所主張的“控制和約束行政權”的結(jié)果，是“權益保護說”所追求的“保障公民權益”，反之亦然。有學者認為，“過分強調(diào)監(jiān)督，受案范圍會過于擴大，司法對行政的干預可能會過多”[12]。言外之意，“監(jiān)督說”比“權益保障說”更支持擴大行政訴訟受案范圍，這樣也更有利于公民權益的保護。由此可見，除了已經(jīng)擯棄的“支持維護說”外，其他3種學說都比較重視保障公民權益。從實定法來看，新行訴法將舊行訴法第1條有關“維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權”的表述，改為了“監(jiān)督行政機關依法行使職權”。去掉“維護”二字，表明新行訴法在立法目的上更加強調(diào)保障公民權益。因此，無論從學說還是從立法來看，保障公民權益都是我國行政訴訟制度的價值追求。直接審查較間接審查而言，能夠更好地保障公民權益，因此更加符合行政訴訟制度的價值追求。

其次，我國實際上已經(jīng)有過對于行政規(guī)范性文件直接司法審查的案例，只不過當時為了不違反法律規(guī)定，以審查具體行政行為的“面目”出現(xiàn)而已。如發(fā)生在2001年的“方小燕等688名個體出租汽車經(jīng)營戶狀告杭州市人民政府行政訴訟案”。該案起因于杭州市政府發(fā)布的《關于對市區(qū)行政審批的小型客運出租汽車征收經(jīng)營權有償使用費的通告》(簡稱《通告》)，其中規(guī)定：“對市區(qū)原行政審批的尚未繳納經(jīng)營權有償使用費的小型客運出租汽車，一次性征收經(jīng)營權有償使用費，并重新核定經(jīng)營權使用期限?！盵13]在該通告發(fā)布后，方小燕等688名個體出租車經(jīng)營戶在沒有被征繳“使用費”之前，便向杭州市中級法院提起行政訴訟，要求撤銷《通告》中的收費規(guī)定。該案被法院受理并判決杭州市政府勝訴。在此案中，法院并沒有以《通告》屬于抽象行政行為為由不予受理，說明法院將此《通告》視為了具體行政行為。盡管具體行政行為和抽象行政行為的區(qū)分標準有爭議，但《通告》發(fā)布這一事件本身并沒有導致方小燕等出租車個體戶權利義務的變更，只有依據(jù)該《通告》作出具體征收行為才能變更其權利義務。因此，《通告》無疑屬于抽象行政行為。法院以“對象是否特定”為標準，將《通告》劃歸為具體行政行為的做法是不正確的：因為只要采取一定的方法，絕大多數(shù)抽象行政行為的對象都是可以確定的。因此，該案實際上是對行政規(guī)范性文件進行了直接審查，只不過沒有被司法界普遍認同而已。

從上述分析來看，由于沒有規(guī)定行政規(guī)范性文件的直接審查，新行訴法在保障公民權益上仍然存在很大的漏洞。在司法實踐中，雖然出現(xiàn)過將行政規(guī)范性文件“當作”具體行政行為進行司法審查的案例，可以在一定程度上實現(xiàn)行政規(guī)范性文件的直接審查，但此種方法在法理上畢竟存在問題，不宜在法院廣泛推廣。因此，應該將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，實現(xiàn)直接審查的“法定化”，這樣才能真正確立行政規(guī)范性文件直接審查制度。

五、改進行政規(guī)范性文件司法審查方式的立法建議

對于行政規(guī)范性文件采取直接審查方式，不但符合我國行政訴訟制度的價值追求，而且法院也具備審查的能力——畢竟有過對行政規(guī)范性文件直接審查的案例。將行政規(guī)范性文件直接審查方式予以明確化，不但可以更好地保障公民的權利，而且有利于法院受案標準的統(tǒng)一，因而在我國具有充分的可行性。如果說我國不能將屬于行政立法層面的行政法規(guī)和規(guī)章納入司法審查范圍，是由于我國憲政制度造成的話，那么對行政規(guī)范性文件進行直接審查則不存在任何制度性障礙，所要解決的僅是操作層面的問題。

我國之所以沒有將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，實現(xiàn)行政規(guī)范性文件的直接審查，與我國所采取的循序漸進的立法理念有關。早在1989年《行政訴訟法》起草之際，當時的全國人大法制工作委員會發(fā)布的《關于〈行政訴訟法(草案)〉的說明》中就明確指出：“受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！盵14]正是遵循這一理念，在行政規(guī)范性文件的司法審查方面，《行政訴訟法》從1989年的沒有任何規(guī)定，擴大為2014年明確規(guī)定了附帶審查。但是，目前存在的問題不是太激進，而是太過保守，無法較好地保障當事人合法權益，應當允許當事人對于行政規(guī)范性文件直接提起行政訴訟，實現(xiàn)對于行政規(guī)范性文件的直接審查。

為了改進行政規(guī)范性文件的司法審查方式，實現(xiàn)對于行政規(guī)范性文件的直接審查，就需要對《行政訴訟法》進行再次修正。我國已有過對于行政規(guī)范性文件直接司法審查的案例，只不過當時是通過模糊抽象行政行為和具體行政行為的做法來實現(xiàn)的。從目前來看，由于2014年我國對于《行政訴訟法》進行了修正，將“具體行政行為”改為了“行政行為”，這就為將行政規(guī)范性文件納入受案范圍提供了條件。為了實現(xiàn)對于行政規(guī)范性文件的直接審查，并不需要在《行政訴訟法》中增加對于“行政行為”概念進行界定的條款，只需在第13條有關不予受理事項的部分，去掉“行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”即可。此種情況下，不屬于受案范圍的抽象行政行為就剩下了行政法規(guī)和規(guī)章，這樣法院就可以受理對于行政規(guī)范性文件的直接起訴。至于行政規(guī)范性文件是否達司法審查的“成熟度”問題，從西方發(fā)達國家來看，法院不是在受案階段進行判斷，而是在案件審查階段才作出決定的[15]。因此，只需在作出“駁回訴訟”判決的情形中，增加“不直接影響當事人的權利義務”即可。也就是在第69條中，增加“(行政行為……)不直接影響當事人權利義務的(人民法院判決駁回原告的訴訟請求)”的規(guī)定。這樣，法院既可以受理對于行政規(guī)范性文件的直接起訴，又可以根據(jù)“成熟度”來決定是否進行實質(zhì)審查；對于審查時機不成熟，即對于當事人的權利義務尚未造成直接影響的行政規(guī)范性文件，法院作出“駁回訴訟請求”的判決即可。

總之，2014年《行政訴訟法》有關行政規(guī)范性文件附帶審查方式的規(guī)定，雖然具有重大的進步意義，但“直接審查”方式的缺失，使得目前的司法審查方式在公民權利保障上仍然存在漏洞。從根本上說，全面保障公民權益的前提在于實現(xiàn)行政審判的獨立性和權威性，但這需要司法改革和政治改革的整體推進[16]，恐怕不是近期能夠完全解決的問題。然而，在目前的條件下，進一步修正《行政訴訟法》，引入行政規(guī)范性文件“直接審查”方式，彌補“附帶審查”方式的不足是應當盡快解決的問題。