汪 洋

一、 “頂盆過繼案”：基本案情與裁判要旨

1997年12月1日，青島市李滄區(qū)石家村居民石君昌病逝，因他的妻子兒女相繼因病去世，父母和其中的兩個哥哥也都已經(jīng)過世(其共有三個哥哥，還有一個哥哥石坊昌在世)，起初找到石坊昌之子為其完成“頂盆”一事，但均不愿意。家族中的老人只能在其近親屬里找個后輩來為其“頂盆發(fā)喪”。按照習俗，若找不到人“頂盆”，死者就不能發(fā)喪?！绊斉琛钡谋炯液筝叺扔谶^繼給了死者，死者的所有家產(chǎn)均歸“頂盆者”繼承。后經(jīng)協(xié)商，石君昌的侄子，即二哥之子石忠雪最終被選定且同意“頂盆”。死者入土為安后，石忠雪一家住進了石君昌的房子，并在那里完成婚事，并于每年祭日拜祭石君昌。入住八年中沒有第三人提及房屋產(chǎn)權(quán)的歸屬，也沒有發(fā)生任何爭執(zhí)。但當房屋拆遷時，按照拆遷標準，此房可以領(lǐng)取三十余萬元拆遷款。此時石君昌三哥石坊昌拿出了一份1997年3月石君昌贈與房子給他的公證書，主張石君昌病逝之前已將該房子過戶給他。石坊昌說，當時是看到侄子石忠雪結(jié)婚后一直沒錢蓋新房，于是他把房子借給石忠雪一家暫住。石坊昌認為，在法律上，他是遺產(chǎn)的唯一繼承人。2005年9月，石坊昌以非法侵占為由向青島市李滄區(qū)人民法院起訴，將石忠雪告上法庭，請求依法確認自己和石君昌之間的贈與合同有效，并判令被告立即騰出房屋。在訴訟中，石忠雪提出了自己“頂盆”過繼的事實，但這個說法被石坊昌一口否認，石坊昌認為“頂盆”不能作為繼子。

2005年12月，李滄區(qū)人民法院作出了一審判決：駁回原告石坊昌的訴訟請求。法院經(jīng)審理認為，本案中贈與合同的權(quán)利義務(wù)相對人僅為石坊昌與石君昌，原告以確認該贈與合同有效作為訴訟請求，其起訴的對方當事人應(yīng)為石君昌。因此，原告以此起訴石忠雪于法無據(jù)，本院不予支持。被告石忠雪是因農(nóng)村習俗為死者石君昌戴孝發(fā)喪而得以入住其遺留的房屋，至今已達八年之久；原告在死者去世之前已持有這份公證書，但從未向被告主張過該項權(quán)利，說明他是知道“頂盆發(fā)喪”的事實的，因此被告并未非法侵占上述房屋。“頂盆發(fā)喪”雖然是一種民間風俗，但并不違反法律的強制性規(guī)定，所以法律不應(yīng)強制地去干涉它。因此，原告主張被告立即騰房的訴訟請求法院不予支持。一審判決之后，原告石坊昌不服，提出上訴。2006年3月，青島市中級人民法院對本案作出終審判決：維持原判。(1)參見青島市李滄區(qū)人民法院〔2005〕李民初字3460號民事判決書；青島市中級人民法院〔2006〕青民—終字206號民事判決書。

本案判決的依據(jù)主要有三個：一是石坊昌起訴的對象錯誤，法院因此避開了被迫從法律上認定贈與合同內(nèi)容的真實性及其效力問題；二是已經(jīng)超過了“民事權(quán)利應(yīng)該在兩年之內(nèi)主張”的訴訟時效期限；三是法院充分考慮了“頂盆發(fā)喪”的民間習俗，對這種并不違反法律的傳統(tǒng)風俗給予了一定的尊重。(2)參見姜福東：《法官如何對待民間規(guī)范？——“頂盆過繼案”的法理解讀》，載《甘肅政法學院學報》2007年第4期。

二、 前民法典時代“頂盆過繼案”規(guī)范層面的爭點

(一) 路徑一：基于繼承權(quán)而獲得房屋

關(guān)于原告石坊昌對死者石君昌的財產(chǎn)是否享有繼承權(quán)的爭議，石君昌病逝時，其父母子女以及配偶都已過世。依據(jù)《中華人民共和國繼承法》第10條規(guī)定，“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承……”因此，石君昌不存在第一順位繼承人。從案件事實概況中可知，石君昌有三位兄長，大哥與二哥也已經(jīng)先于石君昌去世，只剩下三哥石坊昌。因此，石坊昌根據(jù)繼承法第10條的規(guī)定，作為石君昌唯一的第二順位繼承人，有權(quán)繼承石君昌的遺產(chǎn)。

關(guān)于原告石坊昌是否放棄繼承權(quán)的爭議，《中華人民共和國繼承法》第25條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應(yīng)當在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈?！庇纱丝芍?，放棄需于繼承開始后、遺產(chǎn)分割前作出，是對繼承既得權(quán)的處分。(3)參見張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國法制出版社2009年版，第147頁。有觀點認為，石坊昌在石君昌死后，從他對弟弟的后事不管不問這一行為中可以推出，他并未履行其作為法定繼承人對被繼承人應(yīng)盡的義務(wù)，在事實上他已經(jīng)放棄了法定繼承權(quán)。(4)參見前引②，姜福東文。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第47條的規(guī)定：“繼承人放棄繼承應(yīng)當以書面形式向其他繼承人表示。用口頭方式表示放棄繼承，本人承認，或有其它充分證據(jù)證明的，也應(yīng)當認定其有效?！币虼耍艞壚^承的意思表示應(yīng)當采取書面形式或有充分證據(jù)證明的口頭形式作出，而不能通過行為這一默示形式作出。原告石坊昌并未放棄繼承權(quán)。

關(guān)于被告石忠雪是否享有國家法層面繼承權(quán)的爭議，我國現(xiàn)行法并未承認宗祧繼承，繼承法的規(guī)范對象限于財產(chǎn)繼承關(guān)系，(5)參見郭明瑞、房紹坤：《繼承法》，法律出版社2004年版，第20頁。且立嗣傳統(tǒng)與現(xiàn)代法上的收養(yǎng)是目的性質(zhì)完全不同的制度。根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第10條的規(guī)定：“本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女?！币呀?jīng)失效的1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第38條規(guī)定，“過繼子女與過繼父母形成扶養(yǎng)關(guān)系的，即為養(yǎng)子女，互有繼承權(quán)；如系封建性的過繼、立嗣，沒有形成扶養(yǎng)關(guān)系的，不能享有繼承權(quán)”。因此，國家法層面并未明確承認只是打幡送葬而未曾共同生活、毫無撫養(yǎng)關(guān)系的嗣子享有繼承權(quán)。被告石忠雪在“頂盆”過繼之前，沒有與石君昌形成扶養(yǎng)關(guān)系，他們之間不是繼父與繼子的關(guān)系，石忠雪對石君昌不享有繼承法層面的繼承權(quán)。

(二) 路徑二：基于贈與合同而獲得房屋

石坊昌在石君昌去世后沒有主張受贈人的權(quán)利，主要是基于以下因素的考慮：一是石君昌除了爭議的這所房屋外沒有其他值錢的遺產(chǎn)，且房屋還是“兇宅”，石君昌的兒子、女兒、妻子、自己先后病死在這所屋內(nèi)，村里人認為風水不好；二是石君昌的喪事需要花費一定的費用，如若主張的話，他則需要承擔石君昌后事料理的責任；三是當時石坊昌擁有幾處房屋，對于這一處房屋并不在乎。(7)參見尚海濤、龔艷：《論法治理念下的審判智慧——基于頂盆繼承案的解讀》，載《青島行政學院學報》2010年第4期。

贈與合同作為一種法律關(guān)系，原則上可以作為繼承標的，即遺產(chǎn)，由繼承人承受相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。(8)參見前引③，張平華、劉耀東書，第83頁。因此，若原告石坊昌成為死者石君昌唯一的繼承人，則贈與合同的贈與人和受贈人發(fā)生主體混同，該贈與合同關(guān)系消滅。若原告石坊昌不是繼承人或者不是唯一的繼承人，則有權(quán)請求繼承人繼續(xù)履行該贈與合同。由此可見，原告石坊昌提出的基于贈與合同取得房屋或者基于唯一法定繼承人身份而取得房屋兩項證據(jù)，邏輯上是相悖的，只能取其一。

基于贈與合同享有的請求權(quán)受訴訟時效的限制。依民法總則第188條的規(guī)定：普通訴訟時效期間為三年，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。石忠雪“頂盆發(fā)喪”取得全村人的贊揚和認可，由此可見，原告石坊昌對于石忠雪一家遷入石君昌房屋的行為持默認態(tài)度，至少也是知情的。八年過后，無論是適用案件事發(fā)時民法通則規(guī)定的兩年訴訟時效還是民法總則規(guī)定的三年訴訟時效，基于贈與合同所享有的交付受贈房屋請求權(quán)都已經(jīng)罹于時效。依《中華人民共和國民法總則》第192條的規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯；義務(wù)人已自愿履行的，不得請求返還。”因此，罹于時效產(chǎn)生了相對人的抗辯權(quán)，若認定被告石忠雪基于習慣獲得繼承人身份，其主張罹于時效抗辯即可，原告石坊昌發(fā)起確認之訴已經(jīng)不存在確實的訴訟利益，法院應(yīng)予以駁回。

三、 “頂盆過繼案”中繼承習慣的司法適用

(一) 民間習慣的法源地位

《中華人民共和國民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！弊鳛槲覈穹ǖ渲械摹胺ㄔ礂l款”，第10條的核心價值突出表現(xiàn)為習慣從過去合同法、物權(quán)法等部門法中的零散規(guī)定上升為總則中的一般性法源，這是我國民法典開放性的重要體現(xiàn)，對于中國這樣具有深厚的文化底蘊和歷史傳統(tǒng)的國家，具有重要意義。習慣是某群體或社會的低限度共識，共識的實現(xiàn)源于其內(nèi)容的可遵守性。作為內(nèi)生于社會的自控型秩序，人們遵守習慣，并非因習慣具有外在的法律約束力和強制力，而是基于社會的合作與交往，習慣能自我維持和擴展，甚至內(nèi)化為自覺遵守的行為準則。(9)參見汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐》，載《中外法學》2018年第1期。習慣不但是一種較好的替代方案，還容易獲得當事人以及社會大眾的可接受性。因此，以民間習慣作為事實替代的規(guī)范基礎(chǔ)，就是在當事人甚至其他主體之間尋求可接受性的過程。這一過程是一種不得已的妥協(xié)機制，含有一定的協(xié)商和交涉過程。(10)參見謝暉：《論民間規(guī)范司法適用的前提和場域》，載《法學論壇》2011年第3期。

盡管作為法源得到認可，但習慣在現(xiàn)代社會中普遍出現(xiàn)了空洞化現(xiàn)象，適用范圍受到了嚴格限制。主要原因在于：一方面，現(xiàn)代立法的調(diào)整對象日益龐雜，調(diào)整程度愈加詳盡，傳統(tǒng)由習慣調(diào)整的事項多被納入法律直接規(guī)制的范疇，留給習慣適用的空間大大縮減；另一方面，現(xiàn)代社會變遷日新月異，傳統(tǒng)習慣做法未必符合新時代普遍的情感和認知。(11)參見王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學雜志》2016年第11期?！洞笄迕衤刹莅浮吩凇坝H屬”“繼承”編中保留的古代社會的風俗習慣，到民國時立法者已然感到“與社會情形懸隔天壤，適用極感困難”。有學者便指出，若人們背離傳統(tǒng)上被賦予很多期待的習慣法，對此不必感到遺憾。在成文法未作出調(diào)整的領(lǐng)域，對判例和一般性法原則進行評價的精細方法，更適合作為獲取法律解決方案的主宰。(12)參見[瑞士]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第72頁。以致有學者認為，并不存在什么全國性的習慣，“君不見這么多民法專家寫教材，談到習慣法的時候，都免不了援引50年代最高人民法院西南分院關(guān)于適用贅婿可以繼承岳父母的習慣法的批復(fù)。我們找到的習慣法就這么多！”(13)彭誠信、陳吉棟：《論〈民法總則〉第10條中的習慣—— 以“頂盆過繼案”切入》，載《華東政法大學學報》2017年第5期。

習慣要成為裁判依據(jù)，須經(jīng)合法性判斷，即不得違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗。在法源分量上，強制性規(guī)范與公序良俗具有“不可推翻的規(guī)范拘束力”，(14)參見雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期。這也是滿足“依法裁判”的必要條件。公序良俗從民族共同的道德感中抽象而成，通過對法律行為進行內(nèi)容審查，限制其效力，并派生禁止性規(guī)范。審查的是權(quán)利本身而非權(quán)利的行使，(15)參見于飛：《公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》，載《中國社會科學》2015年第11期。悖俗習慣因具有較強的反社會性而無效，公序良俗原則的目的就在于否定不當權(quán)利。如果與公序良俗相悖的習慣成為法源，會導致體系悖反，將產(chǎn)生損害法秩序的后果。在某種意義上，我們也可以把公序良俗看作全社會范圍內(nèi)所形成的普遍共識，是一種通行于全社會范圍的“習慣法”。(16)參見前引⑨，汪洋文。

普通話教學中的項目設(shè)計是以旅游管理專業(yè)實際工作場景為導向，選擇教學項目作為載體，突出知識、能力、素質(zhì)目標，項目的設(shè)計以學生為中心，以培養(yǎng)學生專業(yè)崗位能力為任務(wù)，以提高學生實際操作能力為目。這種課程設(shè)計不僅突出與實際工作場景相結(jié)合的真實場景、更突出生動活潑的教學局面，從而提高了學生主動學習的意識、以及學生對普通話的學習興趣，更為重要的是提升學生的綜合素質(zhì)，使得學生在與人溝通、與人合作、解決問題、創(chuàng)造革新等方面得到了提升，這對推動旅游管理專業(yè)普通話教學改革起到了非常積極的作用。

最高人民法院要求法院在裁判中引入習慣時，就強調(diào)了習慣與公序良俗的結(jié)合。最高人民法院《關(guān)于為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》(法發(fā)〔2008〕36號)規(guī)定：“注重對風俗習慣中的積極因素進行廣泛深入的收集整理與研究，使其轉(zhuǎn)化為有效的司法裁判資源。要重視善良民俗習慣在有效化解社會矛盾糾紛，促進新農(nóng)村和諧穩(wěn)定中的積極作用。堅持合法性、合理性、正當性、普遍性原則，認真考慮農(nóng)民一般道德評價標準、法律認知程度和是非判斷的基本準則，將農(nóng)村善良風俗習慣作為法律規(guī)范的有益補充，積極穩(wěn)妥地審理、執(zhí)行好相關(guān)案件，確保涉農(nóng)審判、執(zhí)行工作法律效果與社會效果有機統(tǒng)一?！?/p>

(二) 中國喪禮文化中“頂盆過繼”的傳統(tǒng)習慣

禮是中國傳統(tǒng)文化的核心，也是傳統(tǒng)法律的核心。禮是“禮儀”“禮制”“禮義”的綜合，大體可以分為行為之禮、制度之禮和觀念之禮三個維度。“頂盆發(fā)喪”涉及“喪禮”這一禮的重要方面；“頂盆過繼”則與“宗祧繼承”這一古代宗法制度相關(guān)。喪禮側(cè)重于“禮儀”“禮義”，《禮記·昏義》曰：“夫禮，始于冠，本于昏，重于喪、祭，尊于朝聘，和于射、鄉(xiāng)。此禮之大體也。”《漢書·禮樂志》曰，人性“有哀死思遠之情，為制喪祭之禮……喪祭之禮廢，則骨肉之恩薄，而背死忘先者眾……”《孟子·離婁下》曰：“養(yǎng)生者，不足以當大事；惟送死，可以當大事。”可見，儒家倡導禮以喪為重，所謂厚葬以奉軀體，重祭以奉精神。在古人的人生觀中，死后有人為之主喪、主祭說明后繼有人，保證死后仍有所享。(17)參見前引②，姜福東文。

宗祧繼承則側(cè)重于“禮制”“禮義”。秦朝以后，宗法原則轉(zhuǎn)化為宗祧繼承存在，集祭祀繼承、身份繼承與財產(chǎn)繼承為一體，必然采取法定繼承方式。宗祧繼承的原則是：有子立嫡，無子立嗣。所謂立嗣，是指當事人在沒有符合立嫡條件的親生子孫時，擇立繼承人以延續(xù)香火。立嗣，即近親過繼，作為續(xù)絕手段，是防止戶絕的一種補救辦法。立嗣十分講究次序，“凡子孫無嗣者，以親兄弟次子承繼。若親兄弟無可繼者，于堂兄弟之子繼之。由親及疏，以次而繼，不許變亂宗法”。由此可知，立嗣對象為同宗近支卑親屬，以血緣親疏為本，輩分相當，異姓不得立嗣。(18)參見鄧長春：《光宗耀祖 禮法傳統(tǒng)中的繼承制度》，孔學堂書局有限公司2017年版，第233頁。立嗣既包括被繼承人生前擇定繼承人的行為，也包括立繼以及命繼，前者指被繼承人死后由其寡妻為其擇立繼承人，后者指夫妻都已死亡，由丈夫的近親尊長為之擇立繼承人。本案中的“頂盆過繼”就屬于命繼行為。在傳統(tǒng)中國，立嗣關(guān)系一經(jīng)成立，嗣子就取得了被繼承人的宗祧繼承權(quán)及其家庭財產(chǎn)權(quán)，同時承擔相應(yīng)義務(wù)，與被繼承人的親生子孫無異。(19)參見程維榮：《中國繼承制度史》，東方出版中心2006年版，第71-74、106頁。

宗祧繼承作為封建宗法制度，在國家法層面已被拋棄。但是，“頂盆發(fā)喪”與“頂盆過繼”的民間習俗，作為“禮”文化的一種表現(xiàn)形式，在鄉(xiāng)土社會已經(jīng)存在了數(shù)千年，得到了較為持續(xù)而廣泛的實施，立嗣等行為短時間內(nèi)并不會消失。山東東阿縣習慣，親亡故，長子于行柩時摔一瓦盆，其底鉆孔，父一母三，謂之摔漏盆；臨朐縣習慣，無子者未及立嗣而死，出殯之日誰將柩前燒紙之盆頂出，親友即認為其人有承繼權(quán)。(20)參見《民事習慣調(diào)查報告錄》，中國政法大學出版社2000年版，第809、816、820頁。通常情形下，“摔盆”“頂盆”之子侄縱使最后未經(jīng)宗族指立為嗣，亦能分得若干“戶絕”財產(chǎn)。因此，爭繼者競相“頂盆”“摔盆”“打幡”之事時有發(fā)生。(21)參見梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版，第81頁。如果去世的老人沒有子女的話，一般要在叔伯兄弟的孩子中找出一個人作為嗣子，由其來摔盆，這個風俗因而也叫“頂盆過繼”：“頂盆”即為逝者發(fā)喪；“過繼”為繼承逝者的宗祧、財產(chǎn)，在現(xiàn)代社會僅產(chǎn)生財產(chǎn)繼承的效果。

“頂盆發(fā)喪”作為一種民間風俗，并未違反法律的強制性規(guī)定，也非落后迷信的封建遺毒，其文化內(nèi)涵是“慎終追遠”的價值追求。由同宗晚輩“頂盆”過繼而繼承財產(chǎn)，一方面體現(xiàn)“慎終”的觀念，被繼承人身后有所托付，得享祭祀；另一方面又保證被繼承人的財產(chǎn)不至失散，既具有文化價值又具有社會意義，沒有與社會主流的倫理觀和道德觀相抵牾，也沒有違背法律職業(yè)共同體的職業(yè)共識。因此，在國家實證法未明確予以認可的情況下，借由法官于個案中，以之定分止爭，不失為上上之策。(22)參見前引②，姜福東文。

(三) “頂盆過繼”作為習慣法源的具體適用

習慣作為人們生活交往中實際遵守的行為規(guī)則，具體內(nèi)容是預(yù)先明確的，為行為劃定的界限是清晰的。如果某一習慣并不具備行為規(guī)則的屬性，則不應(yīng)將其納入法源范疇。(23)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第3頁。而且習慣既然被普遍認可，說明社會成員具有“承認、服從”這一規(guī)則的主觀意識，換言之，以習慣處理民事糾紛，對各方不屬于“事后立法”。(24)參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第18-24頁。然而與商事習慣相比，固有法中傳統(tǒng)習慣的內(nèi)容有時并不明晰，不能提供足夠精細的規(guī)則來調(diào)整發(fā)生在現(xiàn)代的糾紛。例如在“頂盆過繼案”中，如果石君昌的三個侄子均要求“頂盆”，該如何處理？尤其值得探討的是，“頂盆過繼”這一習慣在現(xiàn)代法規(guī)范層面的法律效果，是讓嗣子或繼子獲得正式的法定繼承人地位，再按繼承法第10條的繼承順位進行法定繼承；還是習慣法源的效力最多賦予嗣子或繼子繼承權(quán)，卻不足以剝奪其他法定繼承人依法律所享有的繼承權(quán)，嗣子或繼子僅僅可以作為共同繼承人參與其他繼承人，如配偶或兄弟姐妹的繼承過程中？在本案中，若依前者的強效果方案，則石忠雪與石君昌之間形成父母子女關(guān)系，石忠雪成為唯一的第一順位繼承人，此時作為第二順位的石坊昌無法繼承遺產(chǎn)；若依后者的弱效果方案，則石忠雪作為繼承人與石坊昌構(gòu)成共同繼承關(guān)系，兩人處于同一順位。

筆者認為，從立嗣這一傳統(tǒng)的制度目的觀察，立嗣是在沒有親生子孫的前提下，擇立繼承人以取得被繼承人的繼承權(quán)及其家庭財產(chǎn)權(quán)，同時承擔相應(yīng)義務(wù)，與被繼承人的親生子孫無異。因此，對應(yīng)到現(xiàn)行繼承法規(guī)范層面，應(yīng)將嗣子或繼子與享有繼承權(quán)的親生子女或養(yǎng)子女同等對待，并不要求相互之間形成相互扶養(yǎng)關(guān)系?；蛘哒f，立嗣本身并不包含扶養(yǎng)功能。因此，筆者贊同“頂盆過繼”習慣應(yīng)產(chǎn)生強效果，石忠雪成為第一順位繼承人，由此作為第二順位繼承人的石坊昌無法依繼承人身份獲得遺產(chǎn)。

習慣的適用不能違反強制性規(guī)范與公序良俗。在本案中，國家法未針對“頂盆過繼”行為作出明文規(guī)定，不存在違反強制性規(guī)范的問題?！绊斉柽^繼”習慣是否違背公序良俗？石君昌八年前去世時按照家族規(guī)矩，應(yīng)該由其唯一的親哥哥石坊昌來主持料理后事。石坊昌可以讓兩個兒子中的一個給石君昌“頂盆發(fā)喪”，可是石坊昌的兒子卻因石君昌僅有的一處房產(chǎn)被視為“兇宅”而拒絕“頂盆”，對石君昌的后事不管不問。唯有石忠雪“眼看四叔的靈柩停放在家中已經(jīng)多日，想起四叔一家平日里對自己的關(guān)照，再加上自己眼下還沒有自己的房子”，通過命繼行為以繼子的身份為四叔“頂盆發(fā)喪”，依照傳統(tǒng)禮法得到石君昌遺留下來的房子?！笆K于入土為安，石忠雪為四叔‘頂盆發(fā)喪’一時間也在村里被傳為佳話?！笨梢?，“頂盆過繼”非但不違背公序良俗原則，反而彰顯了中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)和善良風俗。(25)參見前引，彭誠信、陳吉棟文。主審該案的韓雪梅法官便表示：“……我覺得頂盆發(fā)喪雖然是一種民間的風俗，但是它并不違反法律的強制性的規(guī)定，所以法律不應(yīng)該強制地去干涉它，來破壞已經(jīng)形成的社會的穩(wěn)定性。”(26)前引⑥，“央視網(wǎng)”文。而原告石坊昌沒想到，當初只值幾千元的房子八年后身價倍增，光拆遷補償款就值三十多萬元，并因此將石忠雪告上法庭。石坊昌先不顧“兄愛弟悌”之禮義，不擔當起“近親尊長為之擇立繼承人”的道德義務(wù)，而任由親弟弟石君昌“戶絕”。后因房價倍增而“眈眈其產(chǎn)”，蓄意“混爭于定繼經(jīng)分之后，駕捏游詞”，石坊昌的行為才是違反了傳統(tǒng)禮法和善良風俗。(27)參見前引②，姜福東文。

綜上所述，被告石忠雪以“頂盆過繼”方式繼承石君昌遺留的房產(chǎn)，構(gòu)成民法總則第10條中的“習慣”，且不違反強制性規(guī)范與公序良俗，應(yīng)認定石忠雪依“頂盆過繼”習慣成為石君昌的第一順位繼承人，此時作為第二順位的石坊昌無法繼承遺產(chǎn)。

(四) 排除習慣適用后其他可能的救濟方式

即便本案不依習慣認定被告石忠雪享有繼承權(quán)，能否適用無因管理處理本案？《中華人民共和國民法總則》第121條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權(quán)請求受益人償還由此支出的必要費用。”在本案中，被告石忠雪本無法定或約定義務(wù)為石君昌發(fā)喪及料理后事，但石忠雪通過“頂盆過繼”的形式，為四叔石君昌舉辦了喪事，而且支付了必要的喪葬費用。喪葬費的性質(zhì)頗有爭議，我國多數(shù)學者認為，若被繼承人死后沒有負擔法定扶養(yǎng)義務(wù)的繼承人，則喪葬費為被繼承人的個人債務(wù)，且屬于繼承費用優(yōu)先受償；若存在負擔法定扶養(yǎng)義務(wù)的繼承人，依公序良俗，被繼承人生養(yǎng)死葬是該繼承人應(yīng)盡的義務(wù)，(28)《瑞士民法典》第474條與《葡萄牙民法典》第2068條將喪葬費納入繼承費用范圍，我國臺灣地區(qū)多數(shù)學者及法院實務(wù)也認為喪葬費屬于繼承費用，而《德國民法典》第1968條則認為應(yīng)由繼承人負擔。參見陳棋炎等：《民法繼承新論》，臺北三民書局股份有限公司2016年版；陳葦主編：《婚姻家庭繼承法學》，中國政法大學出版社2011年版；杜江涌：《遺產(chǎn)債務(wù)法律制度研究》，群眾出版社2013年版，第177頁。喪葬費不屬于繼承費用，而是繼承人應(yīng)負擔的個人債務(wù)。(29)參見汪洋：《遺產(chǎn)債務(wù)的類型與清償順序》，載《法學》2018年第12期。在本案中，雖然石君昌的妻子兒女均因病先后去世，留下患病的石君昌一人，除了房屋之外也沒有留下其他有價值的遺產(chǎn)，滿足了“沒有勞動能力又缺乏生活來源”的條件，但根據(jù)案情無法推出石坊昌是由石君昌扶養(yǎng)長大的事實。因此，石坊昌對石君昌之間不存在婚姻法第29條規(guī)定的兄弟姐妹之間的法定扶養(yǎng)義務(wù)，石忠雪針對石坊昌不成立無因管理關(guān)系。

如果認定本案中的喪葬費為繼承費用，則應(yīng)從遺產(chǎn)中優(yōu)先受償，鑒于石君昌死后遺留下的唯一財產(chǎn)就是那套所謂的“兇宅”，按照當年的價值等因素估算，房產(chǎn)價值并不大，將其折抵為石忠雪花費的喪葬費用，符合遺產(chǎn)債務(wù)清償?shù)姆ɡ?。且該繼承費用的清償，不受石坊昌是否成為法定繼承人的影響。

另外，法官還注意到，石坊昌曾在石君昌喪事上說過：誰發(fā)喪，這房子就是誰的。(30)參見前引⑥，“央視網(wǎng)”文。有學者認為，可以把這句話看作一個附條件的口頭贈與合同，(31)參見前引⑦，尚海濤、龔艷文。即首先承認石坊昌根據(jù)法定繼承取得石君昌的房屋，然后承認石忠雪辦理石君昌的喪事屬于承諾且使得合同所附條件成就，贈與合同發(fā)生相應(yīng)的法律效果，石忠雪有權(quán)基于贈與合同要求石坊昌交付房屋并移轉(zhuǎn)登記。石忠雪全家搬進房屋居住而石坊昌知情且未提出異議，可視為已經(jīng)交付房屋。筆者認為，將該贈與合同界定為附義務(wù)的贈與更為適宜，在本案中，石忠雪辦理喪事很顯然屬于具有“道德義務(wù)”性質(zhì)，根據(jù)合同法第186條的規(guī)定，“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。經(jīng)過公證的贈與合同或者具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同，不適用前款規(guī)定”。因此，石坊昌不享有贈與合同的任意撤銷權(quán)，依據(jù)物權(quán)法第29條與第31條的規(guī)定，石忠雪有權(quán)要求石坊昌配合完成該房屋的移轉(zhuǎn)登記義務(wù)。

四、 民法典時代“頂盆過繼案”的裁判法理

(一) 民法典增設(shè)兄弟姐妹子女的代位繼承

《中華人民共和國民法典》第1128條規(guī)定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額?！痹摋l在繼承法第11條的基礎(chǔ)上作了修改完善。繼承法規(guī)定的代位繼承制度中，被代位繼承人僅限于被繼承人的子女，代位繼承人僅限于被繼承人子女的直系晚輩血親。雖然該規(guī)定保障了遺產(chǎn)向被繼承人的直系晚輩血親流轉(zhuǎn)，但是我國三十多年的獨生子女政策導致大量家庭只有一個子女，雖然目前已經(jīng)放開了二孩政策，但基于結(jié)婚年齡不斷推后等各種原因，年輕一代的生育欲望并不強烈，中國家庭普遍呈現(xiàn)倒金字塔型結(jié)構(gòu)，與代位繼承立法時的社會背景已經(jīng)有了很大的不同。法定繼承人的范圍狹窄，不利于遺產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，容易導致遺產(chǎn)因無人繼承而收歸國家或者集體所有，因此，有必要擴大被代位繼承人的范圍。

被代位繼承人的范圍也不能無限制地擴大，否則容易導致遺產(chǎn)分配給與被繼承人情感聯(lián)系不密切的人，使遺產(chǎn)過多地向較遠的旁系擴散。一般來說，兄弟姐妹是與被繼承人關(guān)系最近的旁系血親，兄弟姐妹從小共同生活多年，具有深厚的情感基礎(chǔ)，在一定情況下還能盡扶養(yǎng)扶助義務(wù)，而兄弟姐妹的子女，即被繼承人的侄子女、甥子女，與被繼承人在血緣和情感上有較為緊密的聯(lián)系，現(xiàn)實生活中對于無子女的叔伯姑舅姨，基于對養(yǎng)老送終的考慮，往往由其侄子女、甥子女給予精神慰藉與生活幫助，讓侄子女、甥子女繼承遺產(chǎn)符合遺產(chǎn)向晚輩流傳的原則，也符合我國民間侄子女、甥子女繼承的傳統(tǒng)。(32)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第534頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典繼承編解讀》，中國法制出版社2020年版，第52-53頁。基于上述原因，民法典將兄弟姐妹納入被代位繼承人的范圍，兄弟姐妹的子女在代位繼承時是以第二順序繼承人的身份參與繼承，相當于擴大了法定繼承人的范圍，可以保障私有財產(chǎn)在血緣家族內(nèi)部的流轉(zhuǎn)，減少產(chǎn)生無人繼承的狀況，同時促進親屬關(guān)系的發(fā)展，鼓勵親屬間相互扶助。

在“頂盆過繼案”中，石君昌病逝時父母、妻子、兒女已經(jīng)相繼因病去世，因此不存在第一順位繼承人。三個哥哥中有兩個哥哥已經(jīng)過世，原告石坊昌作為石君昌的哥哥仍然在世，被告石忠雪為石君昌的侄子，即二哥之子。因此，依據(jù)民法典第1127條的規(guī)定，石坊昌是第二順位繼承人；依據(jù)民法典第1128條第2款的規(guī)定，石忠雪代位其父親也成為第二順位繼承人，而無須借道民間習俗方能獲得繼承人身份。石坊昌與石忠雪之間成立共同繼承關(guān)系。

(二) 共同繼承關(guān)系下的遺產(chǎn)分割

原告石坊昌是否可以主張被告石忠雪交還房屋？根據(jù)案情描述，石忠雪入住房屋后，“收拾房子時，在衣柜的抽屜里發(fā)現(xiàn)了這個土地證，還有這個房產(chǎn)證、土地證，還有這個宅基地的公證書，收拾出來了就把它放起來了，一直保管著”。(33)前引⑥，“央視網(wǎng)”文。可見，本案所涉房屋產(chǎn)權(quán)尚未變更登記至原告或被告名下，如果依民法典承認原告與被告屬于共同繼承人，石坊昌不能依繼承恢復(fù)請求權(quán)主張石忠雪交還房屋。繼承恢復(fù)請求權(quán)是指發(fā)生繼承權(quán)侵害情形時，真正繼承權(quán)人享有的繼承權(quán)的救濟權(quán)。其成立要件包括無繼承權(quán)的人已事實占有遺產(chǎn)且占有無合法根據(jù)；遺產(chǎn)占有人否認真正繼承人的繼承權(quán)；提出爭執(zhí)者須為真正繼承人。(34)參見前引③，張平華、劉耀東書，第71頁。

對于共同繼承而言，有必要區(qū)分物權(quán)變動的兩個階段。第一個階段因被繼承人死亡引發(fā)，屬于民法典第230條(物權(quán)法第29條)意義上的非基于法律行為的物權(quán)變動，遺產(chǎn)由被繼承人所有移轉(zhuǎn)為遺產(chǎn)繼受人共同體共有。遺產(chǎn)清算完畢后，第二個階段的物權(quán)變動發(fā)生在遺產(chǎn)繼受人之間，依法或依據(jù)遺囑上的意思表示對遺產(chǎn)進行分割，裁判分割屬于基于法律文書發(fā)生的物權(quán)變動，而協(xié)議分割或遺囑指定分割屬于意定的物權(quán)變動，自交付或登記時生效。(35)參見汪洋：《中國法上基于遺贈發(fā)生的物權(quán)變動》，載《法學雜志》2020年第9期。

在本案中，遺產(chǎn)并未分割，原告與被告對訴爭房屋的權(quán)利樣態(tài)為共同共有。因此，本案的爭點就從繼承糾紛轉(zhuǎn)化為確認物權(quán)歸屬與分割物的糾紛。但也有理論與裁判認為，繼承糾紛并不限于侵犯繼承權(quán)而導致的繼承恢復(fù)請求權(quán)，還包括遺產(chǎn)長期未分配，若干年后請求遺產(chǎn)分配的類型。還有觀點認為，如繼承開始后，只有部分繼承人占有遺產(chǎn)，基于主客觀原因未分割，后占有人處分了該遺產(chǎn)，其他繼承人追究責任，常被認為是侵權(quán)糾紛。(36)參見前引⑤，郭明瑞、房紹坤書，第80頁。導致繼承之訴與遺產(chǎn)分割之訴不分的根本原因是沒有明確規(guī)定放棄繼承權(quán)的期限，使繼承關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)。

不同性質(zhì)的認定，時效適用也不相同，如確認物權(quán)請求不受時效限制，但繼承權(quán)糾紛適用時效，《中華人民共和國繼承法》第8條規(guī)定：“繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為二年，自繼承人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過二十年的，不得再提起訴訟?！毙枳⒁猓摋l未采抗辯權(quán)發(fā)生說，在民法典中被刪除。2016年，最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》第25條明確規(guī)定：“被繼承人死亡后遺產(chǎn)未分割，各繼承人均未表示放棄繼承，依據(jù)繼承法第二十五條規(guī)定應(yīng)視為均已接受繼承，遺產(chǎn)屬各繼承人共同共有；當事人訴請享有繼承權(quán)、主張分割遺產(chǎn)的糾紛案件，應(yīng)參照共有財產(chǎn)分割的原則，不適用有關(guān)訴訟時效的規(guī)定。”

綜上所述，依民法典相關(guān)規(guī)范，原告石坊昌與被告石忠雪是石君昌的共同繼承人，在石君昌死后，房屋并未過戶到繼承人名下，原告與被告對房屋形成共同共有關(guān)系，原告可以向被告主張分割遺產(chǎn)，該主張不受訴訟時效的限制。