肖 威

一、 ISDS機制變革的深層根源探析

“投資者—國家”爭議解決機制(Investor-State Dispute Settlement Mechanism，下文簡稱ISDS機制)、東道國國內(nèi)投資爭端解決機制與“國家—國家”投資爭端解決機制，共同構(gòu)成了國際投資爭端解決體系。(1)該分類參見IIA Issues Note: Reforming Investment Dispute Settlement: A Stocktaking, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3en.pdf, visited on 23 March 2020.其中，ISDS機制是最為主要的投資爭端解決途徑，自20世紀(jì)60年代以來，國際投資爭端解決中心(ICSID)作為“投資者—國家”投資爭端解決最為主要的裁決機構(gòu)，(2)ICSID全稱為International Centre for Settlement of Investment Disputes，根據(jù)《華盛頓公約》于1966年成立。除ICSID之外，世界上較為有名的解決投資者與東道國投資爭端的仲裁機構(gòu)包括斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)與國際商會仲裁院(ICC)。SCC成立于1917年，是排在ICSID之后的全球第二大投資爭議解決機構(gòu)，目前至少有 120份雙邊投資協(xié)定選擇瑞典的SCC作為解決投資者與東道國間爭議的機構(gòu)。據(jù)統(tǒng)計，自1993年至2017年，SCC共受理了100件投資條約爭議案件。參見SCC 網(wǎng)站：Statistics of Investment Disputes, http://www.sccinstitute.com/statistics/investmentdisputes-2017/，最后訪問日期：2019年 11月 30 日。國際商會下設(shè)獨立仲裁院(ICC 仲裁院)于1923年成立，并在2012年新修訂的仲裁規(guī)則中專門增加了涉及國家的仲裁規(guī)則。目前國際商會仲裁院受理的案件中有約10% 的案件涉及國家或國家實體，有約18%的雙邊投資保護協(xié)定允許按照國際商會仲裁院規(guī)則解決爭議。參見國際商會報告：ICC Report-States, State Entities, AND ICC Arbitration， https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/10/ICC-Arbitration-Commission-Report-on-Arbitration-Involving-States-and-State-Entities.pdf，最后訪問日期：2019年12月17日。已經(jīng)取得了令人矚目的成績。然而，近年來越來越多的成員國認(rèn)為該機制過度侵蝕其國家管制主權(quán)，(3)代表性的觀點包括：私人仲裁員有權(quán)對國家行為的合法性進行評判，實質(zhì)上嚴(yán)重地削弱甚至剝奪了國家在公法上的司法主權(quán)，參見G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law 4 (Oxford University Press 2008)；又如，一個默默崛起的、強大的國際投資體制使國家陷入圈套，將跨國公司的經(jīng)濟利益凌駕于人權(quán)與環(huán)境保護之上。參見P. Eberhardt and C. Olivet, Profiting from Injustice: How Law Firms, Arbitrators and Financiers Are Fuelling an Investment Arbitration Boom [Corporate Europe Observatory(CEO) and the Transnational Institute (TNI)report November 2012], https://corporateeurope.org/en/international-trade/2012/11/profiting-injustice,p.6.甚至還有觀點認(rèn)為，ISDS是一個危險的機制，它使國際投資仲裁游離于以法治為傳統(tǒng)的、以中立法庭裁決為機制的法律體系，而投資者在其中獲得不正當(dāng)?shù)姆蓹?quán)益。參見Rodrigo Polanco Lazo, The No of Tokyo Revisited: Or How Developed Countries Learned to Start Worrying and Love the Calvo Doctrine, 30 (1) ICSID Review 173 (2014).對其提出質(zhì)疑和批評，在簽訂的國際投資協(xié)定(International Investment Agreement， IIA)中限縮、背離ISDS機制，甚至已有若干國家退出ICSID公約，從而引發(fā)了ISDS的“正當(dāng)性危機”(Legitimacy Crisis)?！氨鶅鋈?，非一日之寒”，引發(fā)ISDS“正當(dāng)性危機”的根本原因在于其功能設(shè)計上的缺陷、采用商業(yè)化的運作模式以及欠缺有保障的糾錯機制。

(一) 爭端類型超出預(yù)期：被質(zhì)疑能力與其職權(quán)不相匹配

ICSID公約起草之初主要是希望解決投資者與國家之間的“投資合同爭議”(investment contract-based disputes)，而非“投資條約爭議”(investment treaty-based disputes)。(4)原因在于，彼時世界范圍內(nèi)僅有六十幾個投資條約，無法與目前的三千多個投資條約的龐大數(shù)量相比。因此，公約的起草者在當(dāng)時并未意識到ICSID爭端解決機制會像今天一樣主要用來解決投資條約爭議。公約起草者們預(yù)計，ICSID公約會被主要用來解決“投資合同”爭議，90%以上的投資爭議會根據(jù)“投資合同”(investment contracts)和“特許權(quán)合同”(concessions)提起，而并非“投資條約”(investment treaties)。(5)“投資條約”與“投資合同”存在本質(zhì)差別——投資條約由主權(quán)國家之間簽訂，彼此承諾為來自對方國家的投資者提供什么樣的投資待遇、投資保護、投資爭端解決的途徑等，規(guī)定的是國家間的權(quán)利與義務(wù)；而“投資合同”則是由作為私法主體之外國投資者與東道國政府或其授權(quán)之國家機構(gòu)(包括國有企業(yè))基于協(xié)商簽訂，投資合同(如特許權(quán)協(xié)議)中規(guī)定了雙方的具體權(quán)利義務(wù)。因而，依據(jù)投資條約提起仲裁與依據(jù)投資合同提起仲裁，其性質(zhì)也存在重大差異：前者的法律依據(jù)是國家間簽訂的投資條約，仲裁庭需要判斷東道國是否違反了投資條約中承擔(dān)的義務(wù)；而后者的法律依據(jù)則是投資合同中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，仲裁庭需要對合同主體是否違反了合同義務(wù)進行裁斷。在現(xiàn)實中，投資合同更加具有針對性，合同權(quán)利義務(wù)較為細(xì)化，而投資條約僅僅規(guī)定了東道國在雙邊投資中的原則性義務(wù)；然而，由于多個投資條約中均有“保護傘條款”，即允許投資者援引投資條約來證成東道國行為侵犯投資者權(quán)益的事實，而且，現(xiàn)實中也存在雖無保護傘條款，也援引條約訴訟的現(xiàn)象。這樣做雖然對投資者有利，但是卻因為投資條約規(guī)定的籠統(tǒng)性容易引發(fā)投資條約的解釋問題，ICSID案例中大量的“保護傘條款”爭議即說明了這一點。然而，ICSID投資仲裁實踐卻完全背離了最初的設(shè)想，大多數(shù)投資者根據(jù)國際投資條約提起仲裁。根據(jù)ICSID于2019年底發(fā)布的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)，基于雙邊投資條約提起的仲裁案件占比64%，基于《能源憲章條約》(ETC)提起仲裁的案件占比7%，而基于投資合同提起的仲裁案件占比15%。(6)See ICSID Website, ICSID Releaes Fiscal Year 2019 Caseload Statistics, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/News.aspx?CID=334，visited on 15 April 2020.而且，還有相當(dāng)一部分依據(jù)投資合同提起的案件，通過援引“保護傘條款”主張適用投資條約。

因而，ICSID大量裁決了被訴國家的立法、行政、司法行為的正當(dāng)性問題，事實上擔(dān)任了國內(nèi)司法審查機構(gòu)的職能。然而，事實證明，ISDS仲裁庭的法律能力與其所處理的問題的性質(zhì)并不匹配，在這個國家管制權(quán)與投資者私權(quán)博弈激烈的爭端解決領(lǐng)域，其裁決表現(xiàn)出“不一致”，包括“同事不同判”“投資條約解釋不一致”等，使裁決結(jié)果的可預(yù)測性降低。新加坡最高法院的主審法官梅達順(Sundaresh Menon)在2012年的一次演講中指出：“不可否認(rèn)的是，那些運用于司法領(lǐng)域確保公正的重要制度，在仲裁領(lǐng)域是缺乏的?！?7)Gaukrodger, D. Adjudicator Compensation Systems and Investor-State Dispute Settlement, OECD Working Papers on International Investment, 2017/05, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/adjudicator_compensation_systems.pdf,p.5.

(二) 采用商業(yè)仲裁模式：被批判忽視公共利益

商業(yè)化仲裁與司法機制的理念完全不同，而ISDS仲裁機制采用商業(yè)仲裁模式并秉持合同理念，被東道國質(zhì)疑以私法的理念解決公法因素的糾紛。

以ICSID為例，多個成員方對其商業(yè)化的仲裁模式提出如下批評指責(zé)：其一，在仲裁庭的人員組成上，以“臨時仲裁庭”模式來裁決投資者與國家之間的投資爭議，缺乏司法模式下的穩(wěn)定的法官隊伍，為“裁決的不一致”埋下了隱患；其二，仲裁員選任范圍具有封閉性，大多來自歐美國家，而且仲裁員往往在不同案件中擔(dān)任不同身份，可能在一案中擔(dān)任仲裁員，而在另案中擔(dān)任某方當(dāng)事人的委托律師，也可能擔(dān)任某案的裁決撤銷仲裁庭仲裁員，其身份上的多重變化導(dǎo)致其為了滿足特定角色而對相同問題持不同意見，造成“人格分裂”，從而對投資仲裁裁決的公正性造成負(fù)面影響；其三，ISDS仲裁所秉持的理念也受到指責(zé)和批評。在ISDS投資仲裁中，投資者所針對的是東道國的立法、行政、司法行為，涉及對國家安全、國民健康、環(huán)境保護、稀缺資源保護等重要的公共利益因素。然而，仲裁庭從保護私權(quán)出發(fā)，過度強調(diào)了投資者“合同期待”的實現(xiàn)和滿足，而忽視了國家的管制主權(quán)。該利益取向與ISDS機制創(chuàng)立之初的“親投資者”傾向相契——ISDS機制產(chǎn)生之初，即是在南北對峙格局下由以資本輸出國為主體的國家發(fā)起，初衷就是保證資本輸出國的資本順利跨境流動、保護投資者權(quán)益、在爭端解決程序上為投資者提供便利，同時也非常強調(diào)“投資者的合理期待”的滿足，強調(diào)“私權(quán)不可侵犯”。

(三) 欠缺有保障的糾錯機制：被指責(zé)程序正當(dāng)性不足

在現(xiàn)有的ISDS仲裁機制下，有兩條途徑可以對投資仲裁裁決提出質(zhì)疑，可能會導(dǎo)致裁決無效、被撤銷：一是根據(jù)《華盛頓公約》第52條第1款關(guān)于“裁決撤銷機制”的規(guī)定；(8)關(guān)于仲裁裁決的撤銷，ICSID公約第52條第1款規(guī)定：“任何一方可以根據(jù)下列一個或幾個理由，向秘書長提出書面申請，要求撤銷裁決：(一) 仲裁庭的組成不當(dāng)；(二) 仲裁庭顯然超越其權(quán)力；(三) 仲裁庭成員有受賄的行為；(四) 有嚴(yán)重的背離基本程序規(guī)則的情形；(五) 裁決未陳述其所依據(jù)的理由。”二是根據(jù)《紐約公約》，向仲裁地法院對仲裁裁決提起司法審查程序。

根據(jù)《華盛頓公約》第52條第1款對ICSID裁決撤銷機制(annulment of the award)的規(guī)定：僅在少數(shù)情況下，仲裁一方當(dāng)事人才可以向秘書處提出撤銷裁決的申請，包括仲裁庭組成不合法、仲裁庭超出其權(quán)限、仲裁員存在腐敗情況、對基本程序規(guī)則存在嚴(yán)重背離或者仲裁裁決未闡明作出的原因。在ICSID裁決實踐中，至今已有74起當(dāng)事方提起撤銷程序的案件，獲得全部撤銷的案件僅有6起，獲得部分撤銷的案件有10起。(9)See Website of ICSID, Decisions on Annulment, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/Process/Decisions-on-Annulment.aspx, visited on 5 April 2020.

顯然，ICSID的裁決撤銷機制是存在局限性的：第一，裁決的撤銷機制并非“上訴機制”。上訴機制是具有高度確定性、可預(yù)測性的救濟程序，而裁決撤銷機制則仍是“臨時仲裁”性質(zhì)的程序，因而，申訴成功的結(jié)果僅僅是使該裁決無效(invalidation)，而并不能修改或者作出一個新的裁決；第二，在撤銷程序中，仲裁員無權(quán)審查前裁決中對事實的認(rèn)定、法律適用等實質(zhì)性的問題(merits of the case)，也無權(quán)解釋前裁決中的裁決作出的理由，否則就會被指責(zé)“構(gòu)成越權(quán)”；第三，以“臨時仲裁”形式作出的裁決仍然會存在“裁決不一致”的問題。

因而，歐盟已在《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議》(TTIP)提出投資法庭及上訴機制的設(shè)想，并且已付諸實施，在與多國的投資協(xié)定談判中加入該條款，意在雙邊的基礎(chǔ)之上逐漸推進，形成多邊投資法庭，將涉及歐盟成員國的投資爭議均納入司法解決機制。

二、 ISDS機制變革的多元化態(tài)勢分析

(一) 各國對ISDS態(tài)度的變化及引發(fā)的變革趨勢

“ISDS條款是國際投資協(xié)定中的常規(guī)條款，允許投資者對東道國違反投資協(xié)定的行為提起訴訟；如果投資者勝訴，東道國將向投資者支付賠償金。”(10)Kyle Dylan Dickson-Smith & Bryan Mercurio, Australia’s Position on Investor-State Dispute Settlement: Fruit of a Poisonous Tree or a Few Rotten Apples, 40 (2) Sydney Law Review 214 (2018).ISDS機制產(chǎn)生之初，大多數(shù)國家對其是不存在任何戒心的，在大量的投資協(xié)定中加入ISDS條款，并未預(yù)知到其風(fēng)險，甚至有的國家認(rèn)為在其投資協(xié)定中加入ISDS條款是“純獲利益”的行為。

然而近年來，隨著全球經(jīng)濟、政治格局的不斷變化，全球經(jīng)濟一體化的趨勢逐漸衰落，區(qū)域主義轉(zhuǎn)而興起，國際投資領(lǐng)域的諸邊化正在日益嚴(yán)重。此種形勢下，各國、各區(qū)域也表現(xiàn)出明顯的分化，在對待ISDS機制的態(tài)度以及具體的操作規(guī)則上都呈現(xiàn)出多元化、區(qū)域化的發(fā)展趨勢。塞爾吉奧·普伊格(Sergio Puig)在其文章中指出：“很多國家將‘投資者—國家’仲裁視為一匹從馬廄中脫韁而出的馬，這些國家希望將馬廄重新關(guān)閉，正在對不同的改革建議進行思考與斟酌。”這段話正反映了一些主權(quán)國家對于ISDS機制的失控感。

根據(jù)國際投資法知名學(xué)者安西亞·羅伯特(Anthea Robert)教授的總結(jié)，ISDS機制的改革分為三個派別：漸進式改良派(incrementalists)、激進式改革派(systemic reformers)以及顛覆式革新派(paradigm shifters)。(11)Anthea Roberts, Incremental, Systemic, and Paradigmatic Reform of Investor-State Arbitration, 112(3) The American Journal of International Law 410 (2018).從實證層面而言，美國是漸進式改良派的代表，希望維持現(xiàn)有的ISDS體制，繼續(xù)商業(yè)仲裁的模式，因此主導(dǎo)了ICSID仲裁機制改革；歐盟則是激進式改革派的代表，在與美國TTIP談判的過程中提出建立投資法庭及上訴機制，以期其成員國與外國投資者之間的爭議由其管轄，并且已寫入與加拿大簽訂的綜合性經(jīng)貿(mào)協(xié)定(Comprehensive Economic and Trade Agreement，簡稱CETA)，以及與新加坡、越南簽訂的投資協(xié)定中；而顛覆式革新派，則主要是一些拉丁美洲國家。近年來，拉美國家的“卡爾沃主義”有回歸之勢，例如拉美最大的經(jīng)濟體巴西，拒絕批準(zhǔn)ICSID公約；拉美若干自然資源豐富的發(fā)展中國家退出ICSID機制，包括玻利維亞、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉；還有一些國家威脅退出，例如薩爾瓦多、尼加拉瓜、阿根廷；而南非等國一向堅決反對ISDS機制，主張由國內(nèi)法院或者國家間仲裁來解決投資爭端。此外，還有一些國家由于國內(nèi)政治原因，對待ISDS的態(tài)度發(fā)生了較大的變化，例如澳大利亞在ISDS機制的問題上，以2011年為分水嶺——幾乎所有的2011年之前簽訂的投資協(xié)定中都包括了ISDS機制(除了與美國之間簽訂的雙邊投資協(xié)定(12)Australia-United States Free Trade Agreement, signed 18 May 2004, 2005 ATS 1 (entered into force 1 January 2005) (“AUSFTA”).在簽訂該貿(mào)易協(xié)定時，澳大利亞強烈主張自己屬于發(fā)達國家，國內(nèi)的司法機制可以為美國投資者提供充分的保護，因而不必要在美澳之間的貿(mào)易協(xié)定中包含ISDS條款，美國也接受了該觀點。See William S. Dodge, Investor-State Dispute Settlement between Developed Countries: Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement, 39 (1) Vanderbilt Journal of Transnational Law 23-26 (2006).之外)，而2011年吉拉德左翼政府(Gillard left-leaning government)執(zhí)政后宣稱，今后簽訂的投資條約中不再包含ISDS條款，表現(xiàn)出對ISDS機制的排斥。(13)盡管如此，澳大利亞在事實上還是因國家而異，在與不同國家間簽訂的投資協(xié)定中對ISDS進行不同的規(guī)定。例如，澳大利亞—馬來西亞2012年FTA中不含ISDS條款，而與韓國(2014)和東盟之間的貿(mào)易協(xié)定(2014)以及與中國(2015)簽訂的FTA中則包含ISDS條款。See Kyle Dylan Dickson-Smith & Bryan Mercurio, Australia’s Position on Investor-State Dispute Settlement: Fruit of a Poisonous Tree or a Few Rotten Apples, 40 (2) Sydney Law Review 214-215 (2018).

而中國一貫性地支持改良派的觀點，主張對現(xiàn)有的ISDS機制進行一定程度上的改革，下文予以詳述。

(二) 代表性的區(qū)域性投資條約彰顯的ISDS變革態(tài)勢

由于國家對ISDS所持立場各異，因而體現(xiàn)在世界范圍內(nèi)較為重要的區(qū)域性投資條約中的ISDS機制近年來發(fā)生了較大的變化。

1. USMCA：成員方之間個別不適用ISDS機制

美、加、墨于2018年底新達成了《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》(The United States-Mexico-Canada Agreement, USMCA)，(14)USMCA (United States-Mexico-Canada Agreement)簽訂于2018年11月30日，協(xié)定的全文，參見https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，最后訪問日期：2019年12月12日。在該協(xié)定中，與先前適用了二十幾年的NAFTA相比，ISDS機制的適用發(fā)生了重大變化。在1994年簽訂的NAFTA協(xié)定中，美、加、墨三個國家適用統(tǒng)一的ISDS機制，也是美國首次與發(fā)達國家之間啟用ISDS機制。然而，USMCA協(xié)定中發(fā)生了重大的變化——美、加之間不再適用ISDS機制，而美墨之間、加墨之間仍適用。而該變化被認(rèn)為有利于加拿大一方——“美加之間不再適用ISDS機制，可以視為加拿大的一次勝利：因為，在NAFTA爭端解決的歷史中，美國政府從未向外國投資者支付過賠償；而加拿大卻被迫向美國公司支付了共計3億多美元的賠償?！?15)From NAFTA to USMCA Free Trade in North America, Today & Tomorrow, Understanding the Renegotiation of North American Free Trade Agreement, https://www.livingstonintl.com/NAFTA/, visited on 19 March 2020.該變化體現(xiàn)了加拿大在利益衡量的基礎(chǔ)之上，對ISDS作出的個別不適用的決定。

而且，非常重要的一點變化是，USCMA極大地限縮了可以提交投資者—國家爭議仲裁的爭議范圍，僅包括“準(zhǔn)入后的國民待遇”“準(zhǔn)入后的最惠國待遇”“直接征收”，也就是說，只有東道國違反了這三類實體法律義務(wù)，投資者才可以提起ISDS程序。并且，USCMA中規(guī)定，即使可以提起仲裁程序，但是投資者必須首先尋求在東道國法院解決，至少30個月之后，才可以提起國際投資仲裁程序。(16)參見前引①，IIA Issues Note, p.8.

2. CPTPP：大幅度限縮ISDS機制的適用范圍

《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)是《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》(TPP)的繼任者，在美國退出談判之后，其他成員方在對TPP條款進行了較大改動后達成了一致，CPTPP于2018年12月30日生效，目前包括11個國家。(17)CPTPP是世界上最大的自由貿(mào)易協(xié)定之一，代表了全球GDP 13.5%的份額，參見Matthew P. Goodman, From TPP to CPTPP, https://www.csis.org/analysis/tpp-cptpp, visited on 15 January 2020.CPTPP協(xié)議于2018年1月23日達成，11個國家于3月8日在圣地亞哥簽署了該協(xié)議，包括澳大利亞、文萊、加拿大、日本、智利、墨西哥、馬來西亞、新西蘭、秘魯、新加坡、越南。其中，澳大利亞、加拿大、日本、墨西哥、新西蘭、新加坡、越南已于2018年12月30日國內(nèi)批準(zhǔn)，從而CPTPP于2018年12月30日生效。CPTPP全文，參見https://www.mfat.govt.nz/en/about-us/who-we-are/treaties/cptpp/，最后訪問日期：2020年1月15日。

CPTPP對TPP條款進行了較大改動，TPP原有的22個條款被CPTPP中止適用或者修改，最為重要的修改集中于投資章節(jié)，對投資者的訴訟能力，也就是對提起投資仲裁的范圍給予了限定，投資者不能針對“投資協(xié)定”(investment agreements)或者“特許權(quán)協(xié)議”(authorizations)提起投資仲裁，而這二者通常是石油和礦業(yè)投資經(jīng)常使用的協(xié)議形式。因而，與TPP相比，CPTPP極大地限制了投資者的訴訟能力。(18)參見前引，Matthew P. Goodman文。而且，新西蘭與5個成員方達成了不適用ISDS條款的約定(omit access to ISDS)。(19)參見前引①，IIA Issues Note, p.8.

在TPP的談判中，美國曾堅持將ISDS條款寫入TPP文本，但是遭遇了其他國家的反對。在美國退出TPP投資條約談判后，其他國家即中止了投資章節(jié)最重要的條款的適用，極大限制了投資者提起訴訟的范圍。

3. TTIP：歐盟主張ISDS機制司法化

為了進一步加強經(jīng)濟聯(lián)系與合作，美國和歐盟在2010年11月的里斯本峰會上作出決議，擬成立一個自由貿(mào)易協(xié)定——“跨大西洋貿(mào)易投資伙伴關(guān)系”(Transatlantic Trade and Investment Partnership，簡稱TTIP)。(20)See EU and US boost economic partnership, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=757, visited on 25 February 2020.然而，在談判中，雙方對是否在協(xié)議文本中加入ISDS條款產(chǎn)生了爭議。美國主張沿用原有的ISDS機制，但是歐盟堅決主張成立司法化運行模式的投資法院。2015年11月12日，歐盟正式向美國提出成立投資法院的建議。(21)See European Commission—Press release, EU Finalizes Proposals for Investment Protection and Court System for TTIP, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6059_en.htm, visited on 23 March 2020.歐盟希望建立一個類似于法院的司法機制(court-like system)，在明確的規(guī)則基礎(chǔ)之上維護國家的管制權(quán)力——擁有適格的法官、透明的程序及上訴機制，從投資者爭端解決的臨時仲裁模式(ad hoc system of ISDS)轉(zhuǎn)向司法模式。(22)See European Commission-Fact Sheet, A Future Investment Court, Brussels, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-4350_en.htm, visited on 15 January 2020.而且，歐盟在與其他國家正在談判以及未來簽訂的投資條約中也希望運用該投資法庭模式。在現(xiàn)實中，歐盟已與幾個國家簽訂投資協(xié)定，并包含了投資法庭的相關(guān)內(nèi)容。歐盟與加拿大于2016年簽訂的《綜合經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》(CETA)中包含了常設(shè)的仲裁機構(gòu)與上訴機制等內(nèi)容；2018年簽訂的《歐盟-新加坡投資保護協(xié)定》(The EU- Singapore IPA)中也包含了建立常設(shè)的投資法庭的內(nèi)容；2020年與越南達成的《歐盟-越南投資保護協(xié)定》(EU-Vietnam IPA)中，越南亦同意設(shè)立常設(shè)的“投資者—國家”投資法庭(a standing ISDS tribunal)。

4. UNASUR：主張建立專屬的區(qū)域性ISDS機制

南美洲國家聯(lián)盟(UNASUR)，是南美洲國家根據(jù)《庫斯科宣言》于2004年12月8日成立的主權(quán)國家聯(lián)盟，截至2008年共有成員國12個。近年，UNASUA的個別成員國玻利維亞、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉退出了《華盛頓公約》，還有國家意欲退出。因而，各成員國提議，應(yīng)在UNASUR內(nèi)部建立自己的投資爭端解決機制，或者是采用巴西模式的“投資合作與促進協(xié)定”爭端解決機制[Brazilian model of Agreement for Cooperation and Facilitation of Investments (ACFI)]，作為在該領(lǐng)域的國家的可選擇的投資爭端解決途徑(alternatives)。(23)Alejandro García Jiménez, on the Settlement of Investment Disputes and Latin America, 5 (34) China Legal Science 46 (2017).南美洲國家聯(lián)盟此舉，可以視為區(qū)域性的統(tǒng)合倡議(regional integration initiative)，仿效東盟(Association of Southeast Asian Nations， ASEAN)的做法。(24)Umair Ghori, Investment Court System or “Regional Dispute Settlement?”: the Future of Investor-state Dispute Settlement, 30 (1) Bond Law Review 87 (2018).

(三) UNCTAD主導(dǎo)的ISDS機制改革要點

為了應(yīng)對不斷發(fā)展變化的國際投資環(huán)境，面對ICSID成員國日益激烈的批評，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(United Nations Commission On International Trade Law，簡稱UNCITRAL)于2017年成立工作組，擬進行ICSID規(guī)則的改革。ICSID是世界上最為重要的國際投資爭端解決公約，其中，對投資者—國家爭端解決最為重要的規(guī)則包括ICSID公約程序下的仲裁規(guī)則(ICSID Convention Proceedings, Arbitration Rules)、ICSID附加便利程序下的仲裁規(guī)則(Additional Facility proceedings, Arbitration Rules)以及獨立的ICSID事實查明規(guī)則(Fact-finding Rules)、ICSID調(diào)解規(guī)則(Mediation Rules)，構(gòu)成ICSID投資者—國家爭端解決機制的主體內(nèi)容，對其他國際投資仲裁機構(gòu)具有示范性和引領(lǐng)性。工作組經(jīng)過多次征集世界各國的意見，已經(jīng)對ISDS機制存在的缺陷達成了共識。(25)國際貿(mào)易與發(fā)展委員會(UNCTAD)在2017年的工作報告中總結(jié)了各國對ISDS機制的批評意見。其一，透明度問題。即使案件中包含了公共利益的問題，爭端的任何一方都可以決定將仲裁程序完全保密。其二，“利用國籍”的問題(nationality planning)。投資者雖然在一國并無有效的商業(yè)存在，但是仍然可以運用跨國公司的結(jié)構(gòu)，以該國法人的身份提起ISDS程序。其三，投資仲裁裁決之間不一致的問題。在仲裁實踐中，不同的仲裁庭可能對相同或相似的投資條約的條款內(nèi)容作出不同的解釋。其四，欠缺有保障的上訴機制?，F(xiàn)實中，ICSID的撤銷裁決委員會對已經(jīng)生效的裁決只有非常有限的審查權(quán)力。其五，仲裁員的獨立性和公正性的問題。爭端當(dāng)事方質(zhì)疑他們在重復(fù)擔(dān)任投資爭端解決中的不同角色或者被多次聘任，會導(dǎo)致他們收受利益或者產(chǎn)生偏私。UNCTAD, Improving Investment Dispute Settlement: UNCTAD’s Policy Tools, IIAIssues Note, 4 (2017), http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf, p.6.為了提升裁決的公正性、一致性，工作組于2019年8月發(fā)布的最新工作報告(26)Proposals for Amendment of ICSID Rules, Working paper #3. 參見https://icsid.worldbank.org/en/Documents/WP_3_VOLUME_1_ENGLISH.pdf. 最后訪問日期：2020年1月15日。及ICSID官方發(fā)布的信息中體現(xiàn)了全方位優(yōu)化ICSID規(guī)則的方案。(27)由于本次修改主要集中于ICSID仲裁規(guī)則及新增了ICSID調(diào)解規(guī)則，因此，本文主要對這兩個規(guī)則的修改進行討論和論述。

第一，完善仲裁員的選任及回避機制。在ICSID已有的仲裁案例中，近80起當(dāng)事人提起異議，要求撤換仲裁員，得到支持的僅有5例，其他仲裁案件中均是駁回申請。(28)See ICSID Website， Decisions on Disqualification， https://icsid.worldbank.org/en/Pages/Process/Decisions-on-Disqualification.aspx, visited on 11 February 2020.仲裁員的資質(zhì)、專業(yè)水平、職業(yè)操守在很大程度上決定著仲裁裁決的公正性，因而，雖然在本次ICSID仲裁規(guī)則修改中在基本規(guī)則方面并無重要的改動，但是工作組多次強調(diào)，要在執(zhí)行層面給予完善，具體措施包括打破仲裁員大多來自歐美國家的封閉圈，盡量使仲裁員國籍多樣化；對仲裁員多重身份、利益沖突給予更加嚴(yán)格的規(guī)制；對仲裁員職業(yè)操守執(zhí)行更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，提升仲裁程序及裁決的透明度。ICSID原有的仲裁規(guī)則中采取了“雙方同意原則”，即，只有得到雙方同意的情況下，ICSID秘書處才可以公布仲裁裁決等仲裁涉及的重要文件；如果未得到雙方的同意，秘書處不能公布其裁決，但是應(yīng)該在ICSID出版物中對仲裁庭說理進行簡要說明。(29)ICSID Arbitration Rules, Rule 48 (4)； ICSID Additional Facility Rules, Article 53 (3).為了促進提升仲裁程序的透明度，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)于2014年制定并通過“透明度規(guī)則”(Rules of Transparency)，并明確規(guī)定將其適用于投資者—國家投資爭端解決程序；該規(guī)則第3章中規(guī)定了除證人證言、專家意見及提交的證據(jù)可以不予公開，其他必須公布的文件，包括“爭議雙方提交的文件，非爭議成員方或第三方提交的文件，聽證的記錄，仲裁庭發(fā)布的命令、決定及裁決”；同時，第7章規(guī)定了透明度條款的“例外情形”，包括商業(yè)秘密、國家安全等原因。該規(guī)則僅自動適用于2014年之后締結(jié)的投資條約，對于之前簽訂的投資條約不能自動適用，除非簽訂投資條約的國家或者提交仲裁的爭議雙方?jīng)Q定適用該新規(guī)則。ICSID為了提升透明度，因而在本次規(guī)則修改中，在工作組報告3號文件中的第61條增加了對“雙方同意”方式的規(guī)定，第61條第3款規(guī)定：“雙方同意是指，如果當(dāng)事方未在裁決發(fā)布的60日內(nèi)以書面方式提出反對，則視為同意公布仲裁裁決等文件?！?30)參見前引， p.347.同時，為了在成員方之間提高透明度，工作組報告報告3號文件中仍規(guī)定了保障非爭議成員方對仲裁的適度參與，盡管有個別國家反對，新規(guī)則建議稿中仍保留了爭議方以外的成員方適度參與仲裁程序的權(quán)利。(31)參見前引，p.353.然而，從該條文的措辭上看，“非爭議第三方”包括任何爭議雙方之外的個人和實體(person, entity)。其中，“實體”包括了任何法人、組織、國家，因此，并未排除投資者的母國。針對該條的規(guī)定，在ICSID仲裁規(guī)則修改過程中，不同成員方的意見相左。有一些成員國提出，反對非爭議締約成員國(NDTP，Non-Disputing Treaty Party)的參與，認(rèn)為在投資者母國參與的情形下，會在實質(zhì)上等同于行使外交保護；而另外一些成員國認(rèn)為，應(yīng)增強非爭議第三方成員國在仲裁中的參與度，將提交意見的范圍擴大，不應(yīng)僅限于“對條約的解釋”。對此，規(guī)則第67條規(guī)定：“爭議事項所涉及的條約條款的解釋，而且是爭議雙方同意提交仲裁所基于的條約條款。”ICSID公約的第27條明確規(guī)定，不允許成員國行使外交保護，如果非爭議第三方成員國(NDTP)提交書面意見的行為實質(zhì)上等同于提供外交保護，那么可以根據(jù)第27條規(guī)定給予禁止。第67條主要規(guī)定了爭議雙方之外的第三方可參與的仲裁事項以及解釋條約的范圍，將那些能夠為仲裁庭認(rèn)定法律問題、事實問題提供助益，提出與爭議雙方不同的觀點和主張的第三方納入仲裁程序當(dāng)中來，目的是使得仲裁程序更具有開放性、透明度，從而優(yōu)化仲裁裁決，提升裁決的一致性。(32)參見前引，p.352. Rule 66 Submission of Non-Disputing Parties規(guī)定了“非爭議第三方”在仲裁庭的批準(zhǔn)下可以參與正在進行的投資仲裁以及針對“爭議事項所涉及的條約的解釋”提交書面意見。

第三，新增“保密或者受保護的信息”(33)參見前引，p.351, Rule 65.的規(guī)定。第65條列舉了在仲裁程序中可以不予披露的信息，包括：“根據(jù)同意提交仲裁的基礎(chǔ)性文件的規(guī)定不予披露的信息、根據(jù)仲裁適用的法律不予披露的信息、仲裁庭作出命令或者決定不予披露的信息、爭議雙方約定不予披露的信息、構(gòu)成商業(yè)秘密的信息、如果披露會阻礙法律的執(zhí)行的信息、如果披露會威脅到國家的實質(zhì)性安全利益的信息、如果披露會導(dǎo)致爭端惡化的信息、如果披露會破壞仲裁程序完整性的信息。”

第四，強化、細(xì)化當(dāng)事人對第三方資助的強制性披露義務(wù)。工作組在仲裁規(guī)則建議稿中指出，應(yīng)要求當(dāng)事人在指定仲裁員之前必須披露對仲裁予以資助的第三方名稱，以便確定仲裁員是否存在利益沖突。具體而言，在工作組報告3號文件第14.1條中規(guī)定：“當(dāng)事人必須披露第三方資助的名稱，包括其本人、附屬機構(gòu)或者代理人接受資助”，并且新增了“資助”的方式的規(guī)定，包括任何形式的“捐贈、授予或者根據(jù)仲裁的結(jié)果給予報酬”；第14.4條接下來規(guī)定，秘書處應(yīng)該將第三人資助的信息通知當(dāng)事人以及擬選任或者已經(jīng)選任的仲裁員，由仲裁員自行判斷是否存在利益沖突，如果答案是否定的，則作出無利益沖突的聲明。(34)參見前引，pp.294-295.

第五，除了仲裁規(guī)則修改之外，ICSID比較重要的改革措施還包括引入仲裁前調(diào)解機制(Mediation)，加強替代性解決糾紛機制的運用。近年來，投資爭端調(diào)解作為一種新式的解決投資爭端的途徑，日益受到關(guān)注。目前，包含投資爭端調(diào)解條款的投資條約的數(shù)量逐漸增多。而且，一項新的多邊條約，即承認(rèn)和執(zhí)行投資仲裁調(diào)解達成協(xié)議的《新加坡調(diào)解公約》(Singapore Convention on Mediation)，已于2019年8月開放簽署。而ICSID，作為全球最重要的投資爭端解決中心，對如何輔助投資者與國家投資爭端調(diào)解進行了細(xì)致的考慮，同時也做好了實施該公約的準(zhǔn)備，主要從以下三方面著手：首先，為當(dāng)事方挑選、任命適格的調(diào)解員，促進調(diào)解員與雙方當(dāng)事人的溝通、組織調(diào)解會議、管理調(diào)解中的財務(wù)支出；其次，培養(yǎng)潛在的投資爭端調(diào)解員，包括那些已經(jīng)在投資仲裁中發(fā)揮重要作用的專家，由于他們不熟悉調(diào)解業(yè)務(wù)，ICSID將會開設(shè)調(diào)解專門培訓(xùn)；再次，將首次制定投資調(diào)解程序規(guī)則。作為ICSID改革的一部分，新制定的調(diào)解規(guī)則將成為ICSID中心進行仲裁、調(diào)解、事實認(rèn)定規(guī)則的補充。(35)See Website of International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID’s Role in Advancing-Ivestor-State Mediation， https://icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/ICSID’s-Role-in-Advancing-Investor-State-Mediation.aspx, visited on 12 February 2020.

然而，可以肯定的是，此次由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持的ISDS規(guī)則修改，仍然幅度不大、進展較為緩慢，例如，多年前各成員方就開始提議的上訴機制，該次規(guī)則修訂仍然沒有實現(xiàn)，僅在建議稿中寫明：如有成員方仍想就建立上訴機制進行磋商，則ICSID秘書處會提供組織上的支持。

三、 ISDS多元化變局下中國立場的分析

(一) 中國在ISDS機制改革中所持的立場

中國非常積極地參與了本次由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)起并主導(dǎo)的ISDS改革，受邀提交了“關(guān)于ISDS改革的建議和評論”(comments and proposals)。這與中國近年來國際投資數(shù)額攀升、兼具資本輸出國與輸入國雙重身份以及國家積極參與國際規(guī)則制定的價值取向是密切相關(guān)的?！爸袊鴷谖磥淼耐顿Y條約談判中，扮演積極的要價者角色(price-maker)。這個論斷，在中國升級與‘一帶一路’國家之間簽訂的投資條約的過程中將進一步得到印證和體現(xiàn)(reinforced)。”(36)Peter Cai, “Understanding China’s Belt and Road Initiative”, https://www.lowyinstitute.org/sites/default/files/documents/Understanding%20China%E2%80%99s%20Belt%20and%20Road%20Initiative_WEB_1.pdf, visited on 23 June 2020.

總體而言，中國是改良派的支持者。澳大利亞著名的國際投資法學(xué)者安西婭·羅伯茨(Anthea Roberts)指出：“雖然中國在國際投資仲裁庭指派自己的國民擔(dān)任仲裁員的概率很低，但是鑒于中國對ISDS的一貫謹(jǐn)慎態(tài)度以及對待國際立法及國際裁判的漸進式路線(incremental approach)，中國應(yīng)該不會支持全然更換目前的ISDS仲裁機制(totally replacing investor arbitration)?！?37)Anthea Roberts, Incremental, Systemic, and Paradigmatic Reform of Investor-state Arbitration, 112(3) The American Journal of International Law 423 (2018).這與中國多次表達的觀點要旨相符。

在國際貿(mào)易法委員會主導(dǎo)的ISDS機制改革中，中國在提交的“關(guān)于ISDS改革的建議和評論”中對一些重大的問題表達了自己的觀點，例如，對于多個成員方指責(zé)的現(xiàn)存ISDS機制偏袒投資者的問題，中國強調(diào)，投資仲裁與商業(yè)仲裁的根本性區(qū)別在于前者針對的是政府行為，而后者則只涉及私人權(quán)利；中國擔(dān)心，國際商事仲裁員缺少對政府如何運行的正確理解；中國的觀點是，并不需要投資仲裁員“偏袒政府”一方，但是仲裁員“必須嚴(yán)格遵照投資條約的內(nèi)容，保護投資者的合法權(quán)益”。(38)Anthea Roberts & ZeinebBouraoui, UNCITRAL and ISDS Reforms: Concerns About Consistency, Predictability and Correctness, https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reforms-concerns-about-consistency-predictability-and-correctness, visit-ed on 20 March 2020.又如，中國對現(xiàn)存的糾錯機制也提出了自己的觀點——裁決撤銷機制在保證裁決的“一致性”和“正確性”方面發(fā)揮的作用是“有限”的……而且，目前的糾錯機制是有缺陷的，并不能提供“系統(tǒng)的、有效的、以機構(gòu)作為保障的糾錯安排”。中國因此建議，國際貿(mào)易法委員會應(yīng)該考慮如何形成一套有效的糾錯機制，包括是否采用新的糾錯機制以及如何構(gòu)建。(39)參見前引。并且，中國對“第三方資助信息披露”“仲裁員的選任機制”等問題均提出了自己的觀點和建議。

(二) 中國對歐盟投資法院的立場

2013年，中國開始了與歐盟雙邊投資協(xié)定(BIT)的談判，其中涉及市場準(zhǔn)入、投資保護、投資者待遇、爭端解決等問題，其中，歐盟提出的投資法庭已經(jīng)成為談判的一個關(guān)鍵性問題，目前中國還沒有表示明確的態(tài)度。然而，可以確定的是，中國一旦接受歐盟的投資法院機制，那就意味著中國未來與歐洲投資者之間產(chǎn)生的爭端，歐盟國家的投資者可向投資法院起訴，歐洲大陸雖與中國同為大陸法系，然而在法律傳統(tǒng)、國內(nèi)立法、司法理念等方面存在巨大差異，一旦接受投資法院管轄，那就意味著有義務(wù)承認(rèn)與執(zhí)行歐盟投資法院作出之判決，這與我國在《紐約公約》中作出的保留不符，而且也與我國一貫堅持的“絕對豁免主義”背道而馳。因而，大部分中國的學(xué)者認(rèn)為，目前中國全然接受歐盟投資法庭的可能性不大，然而，我國傾向于接受個別司法制度的設(shè)計運用ISDS機制，如常設(shè)仲裁庭、上訴機制。(40)例如，北京仲裁委員會新修改的仲裁規(guī)則中業(yè)已進行了上訴機制的創(chuàng)新。北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心于2019年7月4日討論并通過了《北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資仲裁規(guī)則》，已于2019年10月1日正式施行。比較具有現(xiàn)實可能性的做法，應(yīng)屬效仿歐盟—加拿大簽訂的CETA的做法，無須全盤接受投資法院的條款，但是可以在“中—歐BIT”中包括設(shè)立常設(shè)仲裁機構(gòu)、適用上訴機制以及其他的改進措施。

(三) 中國構(gòu)建“一帶一路”投資爭端解決機制的設(shè)想

2013年，國家主席習(xí)近平提出共建“一帶一路”的倡議，得到包括沿線國家在內(nèi)的世界各國的熱烈響應(yīng)并積極參與，我國與沿線國家之間的跨境投資額近年增長迅猛。(41)2018年1月23日，習(xí)近平主席主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會議，通過《關(guān)于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構(gòu)的意見》。在此背景下，制定一套投資爭端解決機制是必要的，應(yīng)從完善投資爭端解決規(guī)則以及完善投資爭端解決機構(gòu)兩個層面入手。我國大部分學(xué)者認(rèn)為，另行構(gòu)建一套專門用來解決“投資者—國家”投資爭端的解決機制在短期內(nèi)是不現(xiàn)實的，較為現(xiàn)實的方案是依托現(xiàn)有的調(diào)解、司法、仲裁機制，整合、打通、聯(lián)結(jié)各類通道，從而形成有序、有機、有制度和機構(gòu)作為保障的投資爭端解決機制。

四、 中國構(gòu)建“一帶一路”ISDS機制的方案

(一) 協(xié)調(diào)、對接多元爭端解決途徑

我國目前的立法中對涉外投資爭端解決的途徑較為多元，具體而言包括：外商投資法中明確規(guī)定的投訴、調(diào)解機制；根據(jù)我國行政復(fù)議法、行政訴訟法等法律規(guī)定，向中國法院提起訴訟的司法機制；根據(jù)“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”、(42)2017年9月19日，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會發(fā)布了《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規(guī)則》，這是我國首部國際投資仲裁規(guī)則?！氨本┲俨梦瘑T會”等知名涉外仲裁委員會新修訂的仲裁規(guī)則，可以提起仲裁程序；(43)近年，這兩個仲裁機構(gòu)分別修改了仲裁規(guī)則，擴大管轄權(quán)將投資者與國家間投資爭議納入管轄范圍。2018年底，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會率先出臺了新的仲裁規(guī)則，將管轄權(quán)擴大至“投資者—國家”爭端解決，可以將主權(quán)國家作為被申請方提請仲裁。2019年7月，北京仲裁委員會通過了《北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資仲裁規(guī)則》，進行了多項創(chuàng)新，主要包括引入上訴機制，增強裁決的正確性和一致性；引入先期駁回機制，防止濫訴；對仲裁員資質(zhì)和行為準(zhǔn)則提出較高的要求，例如要求具有國際公法知識；第三方資助的披露義務(wù)，并且要求接受資助方提供適當(dāng)費用擔(dān)保；兼容臨時仲裁和機構(gòu)仲裁。在我國境內(nèi)的國際商事仲裁委員會，如ICC，也具有處理國際投資爭議的能力，投資者也可以根據(jù)其母國與中國簽訂的投資條約，提交在我國境內(nèi)的國際仲裁機構(gòu)解決；由于我國是ICSID公約成員國，投資者也可以根據(jù)其母國與中國簽訂的BIT的規(guī)定，在滿足法定條件的情況下，向ICSID提起仲裁。

而且，還有學(xué)者提出，在時機成熟時可以仿效我國國際商事法庭，由最高人民法院成立國際投資法庭，處理中國投資者與政府部門之間的重大投資爭議。(44)參見陶立峰：《投資者與國家爭端解決機制的變革發(fā)展及中國的選擇》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第6期。由于國際投資爭議和國際商事爭議兩者之間經(jīng)常存在重疊交叉，由國際商事法庭與國際投資法庭予以配合，可以便捷國際商事投資爭議的處理、提升效率，更好地實現(xiàn)“一站式”解決投資爭議的目標(biāo)。盡管如此，筆者認(rèn)為，仍應(yīng)以國際投資仲裁為主，因為仲裁裁決根據(jù)《紐約公約》，可以在多國承認(rèn)與執(zhí)行，而司法判決的流動性以及可強制執(zhí)行性，比起仲裁裁決缺乏優(yōu)勢。

近年來，中國在國際投資仲裁領(lǐng)域傾注了大量的努力，包括完善仲裁機構(gòu)、改進仲裁規(guī)則、加強仲裁員的國際化與專業(yè)化(要求具有國際公法知識背景)，并且在仲裁規(guī)則上予以創(chuàng)新，包括對第三方資助進行規(guī)制、建立上訴機制、引入先期駁回機制防止濫訴、引入仲裁前調(diào)解機制等，勢必使我國成為具有吸引力的投資爭端解決中心，高效便捷地處理我國政府機構(gòu)與外國投資者之間的爭議。而且，隨著我國投資仲裁事業(yè)的發(fā)展，亞太地區(qū)國家的投資爭端，也可能會提交中國仲裁，勢必擴大中國的投資爭端解決的受案范圍、擴大中國仲裁的國際影響力，在共建“一帶一路”中發(fā)揮重要的作用。我國國際商事法庭已經(jīng)將“沒有任何聯(lián)結(jié)點”的國際商事案件納入審判的管轄權(quán)范圍，這是中國司法國際化的一個重大舉措。

(二) 改造、升級中國雙邊投資條約體系

1. 完善BIT中的ISDS條款

外國投資者與中國政府之間的投資爭議的解決途徑，直接取決于中國與其母國簽訂的雙邊投資條約。目前，我國簽訂的104個雙邊投資協(xié)定中，一般均規(guī)定有投資爭端解決的條款，但是因簽訂的時間不同，與各國簽訂的BIT中的ISDS條款有較大的差異。

總體而言，我國應(yīng)在BIT中規(guī)定多元化的爭端解決途徑，并且明確這些爭端解決途徑適用的先后順序、時間期限等，比如規(guī)定投訴磋商的時間期限，窮盡本地司法行政救濟的時間期限，明確可以提起訴訟的法院層級，可以受理投資爭端的仲裁機構(gòu)等。

我國在加入ICSID公約時，以“通知”的形式表明，中國同意將與征收、國有化有關(guān)的賠償數(shù)額爭議提交ICSID仲裁，這并非一個“封閉式”的聲明，即中國并未明確排除將其他領(lǐng)域的投資爭議提交ICSID仲裁，近年發(fā)生的五起中國為被告的ICSID案件，事項的范圍已經(jīng)超出了征收、國有化賠償數(shù)額的范圍，然而中國均接受了管轄，可以說明，中國對接受ICSID管轄的態(tài)度日益開放。

2. 明確中國在BIT中的義務(wù)與“例外”

在國際投資仲裁中，投資者除了援引投資合同的條款，還經(jīng)常援引BIT中的東道國義務(wù)條款，例如“公平與公正待遇”“充分保護與安全”“間接征收”等。因這些條款往往規(guī)定寬泛，投資者輕易援引導(dǎo)致濫訴。從外資的數(shù)量來看，中國香港在內(nèi)地的投資額最為巨大、占比最高，因此一旦發(fā)生濫訴，對內(nèi)地的影響勢必嚴(yán)重，因而，內(nèi)地與香港于2017年簽訂了“《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》投資協(xié)議”，并于2018年1月1日開始實施。其中，第4條“最低標(biāo)準(zhǔn)待遇”對“公平與公正待遇”“充分保護與安全”的內(nèi)涵給予了明確，同時也作出了限定，例如規(guī)定“對違反投資協(xié)議其他條款的情形不得援引最低待遇標(biāo)準(zhǔn)條款，僅東道國行為與投資者的期待不符的事實不能認(rèn)定為違反最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”。(45)《〈內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排〉投資協(xié)議》第4條“最低標(biāo)準(zhǔn)待遇”。參見中華人民共和國商務(wù)部臺港澳司網(wǎng)，http://tga.mofcom.gov.cn/article/zt_cepanew/atzxy/201712/20171202686263.shtml，最后訪問日期：2020年3月15日。

針對經(jīng)常作為投資者訴因的環(huán)境征收，投資協(xié)議第25條專門規(guī)定了“環(huán)境措施”，明確了中國內(nèi)地不支持以放松環(huán)境管制作為代價來促進和鼓勵投資，從而對中國內(nèi)地采取環(huán)境管制措施的正當(dāng)性進行了宣示。并且，協(xié)定第22條規(guī)定了“例外”，即國家可以背離投資合同及投資條約的情形。

3. 適度限定BIT中ISDS條款的適用范圍

“跨國投資爭議”基于訴因的不同，可以分為“投資合同爭議”和“投資條約爭議”兩類?！巴顿Y合同爭議”，一般是指投資者基于與東道國政府機構(gòu)或者其代理人簽訂的投資合同——典型如特許權(quán)協(xié)議提起的投資仲裁。這類爭議往往可以直接依據(jù)合同的條款來判定是否存在東道國違約的問題，因為合同中明確規(guī)定了諸多事項，比如投資的年限、資本回收的方式、違約條款、例外條款等。然而，在這類爭議中，投資者往往援引“保護傘條款”，以其母國與東道國之間簽訂的投資條約為依據(jù)，起訴東道國違反條約規(guī)定的國家義務(wù)，可以對東道國的法律提出質(zhì)疑，主張東道國國內(nèi)法違反國際法規(guī)則或者理念。已有一些投資條約，如CPTPP，為限縮ISDS機制的適用范圍，規(guī)定特許權(quán)協(xié)議等爭議不適用該投資協(xié)定。因而，中國可以在其簽訂的BIT中，適度地限定BIT的適用范圍，對某些類別的投資合同爭議不予適用。

(三) 提升、保障中國司法機關(guān)解決投資爭議的國際公信力

從國際投資規(guī)則與實踐來看，現(xiàn)有的國際投資仲裁機制是作為國內(nèi)司法程序的對立面發(fā)展起來的——在南北對峙時期，出于對大多數(shù)為發(fā)展中國家的行政、司法的不信任，發(fā)達國家另行構(gòu)建了一套法律機制，最為著名的是1966年依托世界銀行成立的ICSID。然而，近年有諸多國家出于不同的原因，又重提國內(nèi)司法的重要性，甚至有的國家主張，外國投資者與東道國之間的爭議只能由東道國國內(nèi)法院解決。

就中國而言，在國內(nèi)層面，提升和保障司法機關(guān)的國際公信力顯然是符合我國利益的，中國近年境外投資數(shù)量激增，希望通過互惠原則使中國投資者獲得境外的司法保護和公平對待，因而應(yīng)重新審視司法機構(gòu)在國際投資爭端解決中的地位和作用。在現(xiàn)實層面，隨著我國司法改革的深入，我國的一項重要的舉措是進一步規(guī)范行政、司法機關(guān)的行為，提高司法權(quán)威和公信力，鼓勵外國投資者在中國境內(nèi)利用行政、司法程序解決投資糾紛。例如，《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》投資協(xié)議中第4條“最低標(biāo)準(zhǔn)待遇”將“公平與公正待遇”定義為“依照正當(dāng)法律程序，一方不得在刑事、民事或行政裁定程序中拒絕司法，或?qū)嵭忻黠@的歧視性或?qū)嘈源胧?，非常明確地為中國的行政、司法機構(gòu)設(shè)定了義務(wù)。這為了保證程序的正當(dāng)，避免被外國投資者訴“拒絕司法”。違反行政、司法程序，即構(gòu)成國家違法的初步證據(jù)，對國家非常不利，被訴拒絕司法的仲裁案件中，國家被判敗訴頗多。

例如，近年發(fā)生的海樂·西亞澤訴中國案(Hela Schwarz GmbH v. People’s Republic of China)，(46)參見ICSID Case No. ARB/17/19.盡管國內(nèi)有知名學(xué)者指出，根據(jù)“中—德”BIT，ICSID對該案的管轄權(quán)尚存爭議，參見杜濤：《從“海樂·西亞澤訴中國案”看投資者與國家爭議解決中當(dāng)?shù)卦V訟與國際仲裁的競合問題》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第3期。但是，除去對管轄權(quán)的考慮，該案中的外國投資者的訴因，集中反映了中國在處理外商投資糾紛中欠缺行政執(zhí)法和司法規(guī)范性的問題。本案原告是一家德國投資者，名為海樂·西亞澤(Hela Schwarz GmbH)，在山東省設(shè)立了一家全資子公司濟南海樂·西亞澤食品公司(Jinan Hela Schwarz Food Co., Ltd)(簡稱“JHSF”)。JHSF于2001年在山東省獲批使用一幅國有工業(yè)用地，期限為50年，然而，2014年，濟南市政府為了改善環(huán)境，發(fā)布了征收令，將該幅土地連同其上的建筑物征收，JHSF遂向山東省政府提起行政復(fù)議，被拒絕之后，JHSF向濟南市中級人民法院提起訴訟，法院作出一項程序性裁定駁回訴訟。之后，JHSF向山東省高級人民法院提起上訴，山東省高級人民法院于2016年12月作出維持判決。Hela Schwarz GmbH遂向ICSID提起仲裁申請，ICSID也受理了此案，該案的審理目前處于中止?fàn)顟B(tài)。

在歷史上，自從我國加入ICSID公約，投資者爭議大多是通過法外的調(diào)解予以處理，很少通過訴訟途徑，我國法院對此類案件并不清楚應(yīng)該如何處理，因此草草通過程序性裁決駁回。本案顯露了中國司法機構(gòu)處理涉外投資爭議能力之不足，這會影響我國在國際上的司法形象，也會影響到來華投資者對中國司法的信任。同時也說明了，我國設(shè)立專門性的國際投資法庭的必要性。

隨著我國“一帶一路”投資的進一步深入，我國法院勢必要發(fā)揮越來越重要的作用，承擔(dān)的職能也勢必更加多樣化，如作為仲裁地法院，對投資仲裁裁決進行審查；接受投資者的申請，對投資仲裁裁決進行強制執(zhí)行等。因而，加強我國司法機構(gòu)處理涉外投資爭議的能力，已經(jīng)刻不容緩。

(四) 協(xié)調(diào)、平衡國家管制權(quán)與投資者權(quán)益

國家機關(guān)在行使立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的過程中，都有可能會對投資者的權(quán)益造成損害。例如，國家的一項新環(huán)境立法可能會使一項外國投資列入外資準(zhǔn)入的“負(fù)面清單”；國家對舊城區(qū)的改造可能會使得外國投資者獲得的土地使用權(quán)被提前收回；一國的法院作出的投資合同解除的判決或者宣告其專利無效的判決，會使外國投資者的合同期待落空等。在國家公權(quán)力的行使過程中，必然會有私人利益的“必要犧牲”，這也是行政法中的重要理念。在國際投資領(lǐng)域，國際法并不否定國家管制權(quán)的合法行使，但是要求無論是立法、行政還是司法權(quán)的行使，都必須遵守國際社會通行的法治理念。中國應(yīng)國際貿(mào)易法委員會之邀，提交了對ISDS改革的評論意見及建議，體現(xiàn)了其法治思想，并指出：中國并不要求國際投資仲裁偏袒東道國，而要求仲裁庭應(yīng)適當(dāng)考慮東道國的“公共利益”需求，不能一味地考慮合同法中的相關(guān)法理。

就國際投資爭端而言，如果國家違反法治理念、任意背離投資合同中的承諾或者武斷地行使管制權(quán)對投資者進行不公平、不公正的對待，則仲裁庭理應(yīng)作出對國家不利的裁決，對投資者進行補救。然而，在涉及國家安全、環(huán)境與重要資源的保護、公民的健康等重大公共利益事項，需要國家行使管制權(quán)時，則需要適度運用行政法的理念，不應(yīng)單向地考慮合同法領(lǐng)域的“有約必守”“保護合同期待”等原則，應(yīng)適當(dāng)運用行政法原則，如“比例原則”。當(dāng)然，程序的公正是必要的，例如公開舉行聽證會、給予投資者辯駁的機會、專家證人參與的機會以及向社會公開等。

與之相關(guān)的，更加重要的是，在國際投資中亦應(yīng)關(guān)注投資者本身行為的合法性及安全性。近年來，跨國公司引發(fā)的環(huán)境事故、健康責(zé)任事故不在少數(shù)。當(dāng)投資者的商業(yè)運營使東道國的國家安全、國民健康、自然資源與環(huán)境面臨無法估計、不可彌補的損害時，在保障正當(dāng)程序、排除武斷、歧視行為的前提下，東道國行使外資管制權(quán)、對外國投資的處理措施的合法性應(yīng)當(dāng)?shù)玫街俨猛サ目隙ā?/p>

五、 結(jié) 語

我國自2013年開始實施并推進的“一帶一路”宏偉大業(yè)，既是為達到各國合作共贏目標(biāo)而制訂的重大國策，也是提高我國的國際地位、擴大國際影響力的重大舉措。尤其是在疫情當(dāng)前、全球化萎縮、世界各主要國家及經(jīng)濟體之間的國際貿(mào)易及投資受到阻滯的現(xiàn)狀下，我國的“一帶一路”倡議就更顯得意義深遠(yuǎn)。近年來，我國與“一帶一路”沿線國家之間的跨境投資、貿(mào)易額上升明顯，然而，疫情的到來，使得我國境外的一些投資項目停滯、境內(nèi)的外資項目也因而受到影響，必然會引發(fā)較多的投資爭議，因而，有效、合理地解決“投資者—國家”投資爭議，是我國優(yōu)化境內(nèi)的外國投資法治環(huán)境所必需，也是我國獲得其他國家對我國國民境外投資提供對等保護待遇所必需。而且，在國際投資爭端解決領(lǐng)域獲得國際地位與話語權(quán)，也是我國在國際規(guī)則制定中逐漸獲得認(rèn)同的重要步驟。因此，我國須以豐富的國家實踐為基礎(chǔ)，借助共建“一帶一路”的契機，積累投資爭端解決的經(jīng)驗，踴躍參加國際投資仲裁實踐，通過大量公正、一致的仲裁判例，獲得國際仲裁界的認(rèn)可，這也是向世界傳播我國法治思想與價值觀的重要契機。我國目前的仲裁機構(gòu)中，國際化程度較高的是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易與仲裁委員會和深圳仲裁委員會，均位列于ICSID聯(lián)系名冊。然而，這兩個機構(gòu)的國際影響力與國際商會仲裁院、倫敦仲裁院、斯德哥爾摩仲裁院等仲裁機構(gòu)的國際影響力還無法相提并論，未來的仲裁實踐中，還須以高度的獨立性、專業(yè)性的仲裁員隊伍、完善的仲裁規(guī)則、靈活的ADR、高效的程序作為競爭的資本。