[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

“侵占”了“自己所占有的他人之物”的，成立侵占委托物罪(第252條，以下簡(jiǎn)稱為“侵占罪”)。(1)《日本刑法》第252條〔侵占罪〕規(guī)定：“侵占自己所占有的他人之物的，處5年以下懲役?！?第1款)；“雖然是自己之物，但在公務(wù)機(jī)關(guān)命令其保管的情形下，仍侵占該物的，與前款同”(第2款)。第253條〔業(yè)務(wù)侵占罪〕規(guī)定：“侵占自己基于業(yè)務(wù)所占有的他人之物的，處10年以下懲役?！钡?54條〔侵占遺失物等罪(侵占脫離占有物罪)〕規(guī)定：“侵占遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人之物的，處1年以下懲役或者10萬日元以下罰金或科料”?！g者注有關(guān)這種“侵占”行為的含義，通說觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占行為是非法占有的目的(不法領(lǐng)得的意思)的發(fā)現(xiàn)行為。(2)日文原文為“不法領(lǐng)得の意思(不法領(lǐng)得的意思)”，其含義與我國刑法中的“非法占有的目的”的含義基本相同，為了更符合我國刑法理論的表述習(xí)慣，本文將其翻譯為“非法占有的目的”。但值得注意的是，在日本刑法中，“領(lǐng)得”與“占有”屬于完全不同的概念，“領(lǐng)得”更接近于“取得”“獲取”“據(jù)為己有”，為避免混淆，本文將“領(lǐng)得”與“占有”分別翻譯為“取得”與“占有”，將“領(lǐng)得行為”直接翻譯為“取得行為”?！g者注因而，要理解侵占行為，如何理解該罪中的非法占有的目的，就屬于很重要的問題。

在刑法各論的學(xué)習(xí)中，尤其是對(duì)學(xué)生諸君而言，該問題屬于難以理解的“煩惱”。筆者每次思考該問題都會(huì)產(chǎn)生無窮的“煩惱”，因而首先想就學(xué)界既往的研究做些整理。

二、 對(duì)侵占行為的基本理解

(一) 取得行為說與越權(quán)行為說

有關(guān)侵占行為的含義，一直以來存在取得行為說(領(lǐng)得行為說)與越權(quán)行為說之間的對(duì)立，現(xiàn)在，取得行為說已經(jīng)成為通說。(3)持取得行為說者，參見団藤重光『刑法綱要各論〔第3版〕』(1990年)629頁、平野龍一『刑法概説』(1977年)225頁以下、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)244頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)375頁、林幹人『刑法各論〔第2版〕』(1999年)291頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)305頁、井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)306頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)319頁、橋本正博『刑法各論』(2017年)286頁，等等。持越權(quán)行為說者，參見大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補(bǔ)版〕』(2005年)295頁以下(認(rèn)為只要屬于義務(wù)違反行為即可)、川端博『刑法各論講義〔第2版〕』(2010年)407頁，等等。越權(quán)行為說認(rèn)為，侵占行為是違反委托之旨趣的權(quán)限超出行為。尤其是在侵占罪與背信罪的區(qū)別問題上，該說認(rèn)為，權(quán)限超出行為屬于侵占行為，權(quán)限濫用行為(不屬于侵占行為，因而)完全屬于是否成立背信罪的問題。由此可見，該說之所以如此主張，也是考慮到如何區(qū)分這兩種犯罪。不過，按照這種觀點(diǎn)，在無權(quán)限的情況下?lián)p壞受托保管的他人財(cái)物的，也要成立侵占罪，這種結(jié)論難言妥當(dāng)(與損壞他人占有的他人財(cái)物的情形〔損壞器物罪〕相比，損壞自己占有的他人財(cái)物的，反而要受到更重的處罰)。而且，侵占罪屬于保護(hù)所有權(quán)機(jī)能的犯罪，而非僅僅是保護(hù)委托關(guān)系的犯罪。出于這種考慮，取得行為說則認(rèn)為，僅僅實(shí)施了超出權(quán)限的行為還不夠，另外還要求能夠通過該行為發(fā)現(xiàn)行為人之非法占有的目的。

由上可見，在做上述理解之際，侵占行為屬于權(quán)限超出行為，這是越權(quán)行為說與取得行為說之共同前提，但取得行為說在“權(quán)限超出性”之外，另外還要求具備“取得行為性”。(4)持這種理解者，參見大谷實(shí)「橫領(lǐng)の罪における『橫領(lǐng)』について」『宮澤浩一先生古稀祝賀論文集(3)』(2000年)8頁以下、林幹人「橫領(lǐng)行為と不法領(lǐng)得の意思」『研修』669號(hào)(2004年)7頁以下，等等。伊東教授支持的“取得的越權(quán)行為說”想必也是此旨趣。參見伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)219頁。的確，沒有違反委托之旨趣的行為，既然原本就能認(rèn)定存在委托者之承諾，當(dāng)然不成立侵占罪。而且，(即便是否在委托旨趣范圍之內(nèi)并不明確)如果屬于行為人之權(quán)限范圍內(nèi)的行為，就會(huì)允許行為人實(shí)施該行為，既然如此，也應(yīng)該否定成立侵占罪。(5)例如，根據(jù)《日本民法典》第348條的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人即便沒有得到質(zhì)權(quán)設(shè)定人的同意，在其權(quán)利范圍之內(nèi)，也可以將質(zhì)物予以轉(zhuǎn)質(zhì)，因此，對(duì)于這種權(quán)利范圍之內(nèi)的行為，即便違反了質(zhì)權(quán)設(shè)定人的意思，也不成立侵占罪(最決昭和45·3·27刑集24巻3號(hào)76頁)。因此，成立侵占罪，就要求是違反委托之旨趣，且屬于行為人權(quán)限范圍之外的行為，因而要求具備“權(quán)限超出性”的理解基本上是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

不過，我們也不應(yīng)該簡(jiǎn)單地理解為，正因?yàn)槿绱?，如果是?quán)限濫用行為，由于這種行為沒有超出權(quán)限，因而基本上不成立侵占罪。雖然是權(quán)限濫用行為，但將這種行為評(píng)價(jià)為違反委托旨趣的行為，這也是完全有可能的。而且，權(quán)限超出與權(quán)限濫用的區(qū)別，是根據(jù)是否超出了行為人被賦予的一般性、抽象性權(quán)限來判斷的，而具體將一般性權(quán)限掌握到何種程度，這一點(diǎn)未必明確，因而兩者之間的區(qū)別不過是相對(duì)的、流動(dòng)的。(6)對(duì)于這一點(diǎn)，參見佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)106頁。大谷教授也認(rèn)為，“就權(quán)限超出與權(quán)限濫用之間的區(qū)別，我們未必能明確劃定界限”(大谷實(shí)「橫領(lǐng)の罪における『橫領(lǐng)』について」『宮澤浩一先生古稀祝賀論文集〔3〕』〔2000年〕3頁)。例如，公司的董事兼財(cái)務(wù)部長(zhǎng)在3 000萬日元的范圍內(nèi)，可以不經(jīng)董事長(zhǎng)的裁決而支出公司經(jīng)費(fèi)，如果在該金額的范圍之內(nèi)在正常目的之外違法支出，盡管財(cái)務(wù)部長(zhǎng)有支出3 000萬日元以內(nèi)的金額的一般權(quán)限，但如果認(rèn)為，所賦予的這種權(quán)限僅限于正常目的范圍之內(nèi)的支出，那么，該行為仍然可以被評(píng)價(jià)為權(quán)限超出行為。這樣考慮的話，即便作為侵占行為的判斷前提，要求屬于權(quán)限超出行為，但也應(yīng)該在“那屬于違反委托之旨趣，能被評(píng)價(jià)為，實(shí)質(zhì)上屬于行為人之權(quán)限范圍之外的行為”這種旨趣來理解，而不應(yīng)該讓其承擔(dān)“由于權(quán)限濫用行為不屬于權(quán)限超出行為，因而基本上不能被評(píng)價(jià)為侵占行為”這種意義。(7)筆者在此前的文章中曾提出，“作為侵占行為的客觀方面，鮮有要求這種行為屬于權(quán)限超出行為之必要”(橋爪隆「橫領(lǐng)概念について」『研修』712號(hào)〔2007年〕7頁)，那實(shí)際上是與本文相同的旨趣(但需要反省的是，當(dāng)時(shí)的表述過于直接、過于絕對(duì))。

不管怎樣，立足于取得行為說，對(duì)于那些一屬于違反委托之旨趣，且超出了行為人之權(quán)限范圍的行為，并且，二能從中發(fā)現(xiàn)非法占有的目的的行為，就應(yīng)認(rèn)定成立侵占罪。侵占罪的法益在于所有權(quán)的機(jī)能與委托關(guān)系，(8)關(guān)于這一點(diǎn)，參見橋爪隆「橫領(lǐng)罪における『事故の占有する他人の物』について」『法學(xué)教室』437號(hào)(2017年)85頁。該文之譯文參見橋爪?。骸墩撉终甲镏白约赫加械乃酥铩薄?，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第4期，第186-200頁?？梢哉f，第一點(diǎn)與第二點(diǎn)分別對(duì)應(yīng)于委托關(guān)系的侵害、所有權(quán)機(jī)能的侵害。

(二) 作為危險(xiǎn)犯的侵占罪

1. 是否需要實(shí)際的取得行為

在取得行為說內(nèi)部，重要的對(duì)立點(diǎn)在于，究竟是將侵占行為理解為非法地取得財(cái)物的行為，還是將其定位于以非法取得為目的的行為。(9)參見上嶌一高「橫領(lǐng)罪(上)」『法學(xué)教室』295號(hào)(2005年)120頁以下。前一種觀點(diǎn)是將實(shí)際取得財(cái)物的行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，因而，非法占有的目的就是與客觀方面相對(duì)應(yīng)的認(rèn)識(shí)，被定位于侵占行為的故意。(10)持這種理解者，參見松宮孝明「『橫領(lǐng)』概念について」『産大法學(xué)』34巻3號(hào)(2000年)305頁、曽根威彥『刑法各論〔第5版〕』(2012年)168頁、內(nèi)田幸隆「背任罪と橫領(lǐng)罪との関係」『早稲田法學(xué)會(huì)誌』52號(hào)(2002年)76頁，等等。相反，按照后一種觀點(diǎn)，以非法取得為目的的行為被評(píng)價(jià)為侵占行為，因而，非法占有的目的就被理解為超過客觀方面的“主觀的超過要素”(違法要素)。兩種觀點(diǎn)之間的區(qū)別當(dāng)然取決于如何理解“取得”這一概念。例如，某人為公司催收貨款并負(fù)責(zé)保管所催收的貨款，如果該人將收到的貨款用于個(gè)人消費(fèi)，消費(fèi)行為顯然能被評(píng)價(jià)為侵占行為。因此，按照前一種觀點(diǎn)，在消費(fèi)行為的階段成立侵占罪，而按照后一種觀點(diǎn)，在圖謀以消費(fèi)為目的而攜帶貨款潛逃的行為(拐帶行為)階段，就產(chǎn)生了將該行為認(rèn)定為侵占行為的余地。例如，某人受托保管他人的存款賬戶，且擁有(為了本人的利益的)取款權(quán)限，盡管不存在為了本人的利益而取款這種理由，卻出于供自己消費(fèi)的意圖而提取了存款，按照后一種觀點(diǎn)，在提出取款之要求的階段即可認(rèn)定為侵占行為，相反，按照前一種觀點(diǎn)，只有在出于行為人個(gè)人的目的而使用(例如，實(shí)際消費(fèi)了該存款等)這一點(diǎn)得以明確的階段，才成立侵占罪。(11)關(guān)于這一點(diǎn)，參見樋口亮介「預(yù)金に対する委託物橫領(lǐng)罪」『刑事法ジャーナル』38號(hào)(2013年)25頁以下。

在司法實(shí)務(wù)中，基本上都是只有實(shí)際實(shí)施了取得行為，犯罪才會(huì)被發(fā)現(xiàn)。在這種情況下，上述兩種學(xué)說之間的對(duì)立并無實(shí)際意義。然而，在理論上，成立侵占罪無須達(dá)到實(shí)際取得的程度，只要存在已經(jīng)指向非法取得的行為即可，因而應(yīng)該支持后一種觀點(diǎn)。如果以要求實(shí)際實(shí)施了取得行為的立場(chǎng)為前提，即便行為人的取得意思已經(jīng)非常明確，只要沒有實(shí)際實(shí)施取得行為，就無法以侵占罪處罰行為人。例如，在上述代收貨款的案件中，即便行為人拿著收到的貨款乘坐新干線逃走，如果行為人是規(guī)規(guī)矩矩地用自己個(gè)人的錢購買了新干線的車票，那么，也不能成立侵占罪，這種結(jié)論顯然是不妥當(dāng)?shù)?。只要行為人出于非法占有的目的而逃走，在該時(shí)間點(diǎn)就已經(jīng)產(chǎn)生了針對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的具體的危險(xiǎn)，因而在該時(shí)間點(diǎn)就應(yīng)該認(rèn)定成立侵占罪。

這種觀點(diǎn)(后一種觀點(diǎn))是將侵占罪理解為針對(duì)所有權(quán)之價(jià)值或機(jī)能的危險(xiǎn)犯。例如，A在出差海外的3個(gè)月期間將自己的高級(jí)自行車委托給X保管，并反復(fù)叮囑X“不要隨意騎車”，但X無視A的囑咐，不僅每天騎車到處溜達(dá)，周末甚至還騎車郊游，但自行車本身并未發(fā)生任何損壞，此種情況應(yīng)如何處理呢？A海外出差回來之后，X能夠?qū)⒆孕熊囋瓨臃颠€給A，從結(jié)果上看，A的所有權(quán)并未受到侵犯。但是，X未經(jīng)允許隨意騎車的行為顯然違反了委托之旨趣，而且，如果長(zhǎng)時(shí)間反復(fù)騎乘高級(jí)自行車，是完全能夠認(rèn)定存在毀損其價(jià)值的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)的。這種引起針對(duì)所有權(quán)之侵害危險(xiǎn)的行為就是侵占行為，屬于侵占罪的處罰對(duì)象。(12)同樣指出這一點(diǎn)者，參見和田俊憲「財(cái)物罪における所有権保護(hù)と所有権侵害」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)211頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)322頁以下、佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)105頁。因此，不要求達(dá)到終局性地侵害所有權(quán)之價(jià)值或者機(jī)能的程度，在發(fā)生針對(duì)所有權(quán)之價(jià)值或者機(jī)能的侵害危險(xiǎn)性的階段，侵占罪就達(dá)到既遂。

2. 危險(xiǎn)性的判斷材料

在刑法解釋中，一般的做法是，首先確定客觀的實(shí)行行為的內(nèi)容，然后再研究行為人的主觀方面。不過，按照取得行為說的立場(chǎng)，侵占行為是作為非法占有目的之發(fā)現(xiàn)行為來理解的。為此，在侵占罪的解釋中，就會(huì)給人這樣的印象：首先必須在主觀方面探討是否存在非法占有的目的，其次，在客觀方面，只要非法占有的目的作為某種行為被發(fā)現(xiàn)于外部即可，不存在進(jìn)一步的客觀限定。這樣，與刑法解釋的一般做法相比，就存在主觀與客觀的關(guān)系發(fā)生了倒轉(zhuǎn)這樣的感覺，因而，在刑法的學(xué)習(xí)過程中，關(guān)于侵占罪的實(shí)行行為的內(nèi)容是很難理解的。

關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以從下面的視角進(jìn)行整理：侵占罪是針對(duì)所有權(quán)的危險(xiǎn)犯，作為實(shí)行行為的侵占行為而引起危險(xiǎn)性的行為。亦即，所謂侵占行為，是具有針對(duì)所有權(quán)之危險(xiǎn)的行為，在判斷行為的危險(xiǎn)性之際，不僅僅是行為的客觀方面，行為人的主觀方面也是判斷材料。當(dāng)然，作為危險(xiǎn)性的判斷材料，應(yīng)該以行為人的客觀上的樣態(tài)、內(nèi)容作為第一性的判斷材料。并且，如前所述，要被評(píng)價(jià)為侵占行為，還要求該行為有違委托旨趣，且超出權(quán)限范圍。這樣，可以說，受托者實(shí)施無權(quán)限之行為本身，就能認(rèn)定存在侵害所有權(quán)之價(jià)值或者機(jī)能的危險(xiǎn)。

不過，也并非只要是違反了委托之旨趣的無權(quán)限的行為，就總能認(rèn)定存在侵害所有權(quán)之危險(xiǎn)。例如，在上述代收貨款的案件中，如果行為人收受貨款之后沒有直接回公司，而是攜帶貨款乘上了相反方向的電車，應(yīng)如何處理呢？當(dāng)然，這種行為是違反公司內(nèi)部規(guī)定的無權(quán)限的行為。如果行為人收到貨款之后突然想起還有其他重要的事情亟待處理，于是在回公司之前為了處理急事而乘上了相反方向的電車，但行為人存在事情處理完之后馬上返回公司的意思，那么，盡管這種行為本身屬于違反任務(wù)的行為，但可以說，針對(duì)公司之貨款的所有權(quán)，鮮有實(shí)質(zhì)性侵犯的危險(xiǎn)。但是，如果根本沒有返回公司的意思，而是打算就此攜款潛逃，在乘上相反方向的電車的時(shí)間點(diǎn)，就能認(rèn)定存在侵犯所有權(quán)的高度危險(xiǎn)性。(13)關(guān)于這個(gè)案件，參見斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)172頁。這樣，即便是客觀上完全相同的行為樣態(tài)，根據(jù)行為人具有何種意圖或者目的，針對(duì)所有權(quán)的危險(xiǎn)性也會(huì)隨之不同。正是這種意圖或者目的才屬于非法占有的目的(之部分內(nèi)容)。這一點(diǎn)與下述問題屬于完全相同的理論結(jié)構(gòu)：在盜竊罪的解釋中，由于在竊取行為階段尚未發(fā)生可罰的所有權(quán)侵害，因而就需要根據(jù)是否存在權(quán)利者排除意思來劃定處罰的界限。在侵占罪中，非法占有的目的(在權(quán)利者排除意思這一方面)也是作為主觀的違法要素而為侵害所有權(quán)的危險(xiǎn)性提供根據(jù)。(14)指出這一點(diǎn)者，參見林幹人「橫領(lǐng)行為と不法領(lǐng)得の意思」『研修』669號(hào)(2004年)5頁、佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)106頁以下、松原芳博『刑法各論』(2016年)323頁，等等。另外，由于盜竊罪只能在占有轉(zhuǎn)移階段判斷是否成立犯罪，因而在是否成立犯罪的問題上，就不能考慮占有轉(zhuǎn)移之后的利用、處分的客觀情況。為此，作為主觀的超過要素，就要求存在權(quán)利者排除意思。在侵占罪的場(chǎng)合，針對(duì)應(yīng)該在哪一階段認(rèn)定侵占行為并無限制，因而，只要在客觀上發(fā)生了所有權(quán)侵害的階段認(rèn)定侵占行為即可，這種理解也是完全有可能的。作為侵占罪的實(shí)行行為，要求“取得”行為的觀點(diǎn)，就正是這種理解。

這樣，所謂侵占罪的實(shí)行行為，是具有侵害所有權(quán)之實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性的行為，這種危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)事實(shí)是：(1) 客觀行為有違委托之旨趣；并且，(2) 在主觀方面能認(rèn)定存在非法占有的目的。那么，取得行為說的定義就應(yīng)該是：(1) 行為的客觀方面有違委托之旨趣；在以此作為當(dāng)然之前提的基礎(chǔ)上，(2) 還要求非法占有的目的這種主觀的違法要素被發(fā)現(xiàn)于外部。

3. 侵占罪的既遂時(shí)點(diǎn)

正如前面反復(fù)談到的那樣，作為侵占行為，無須達(dá)到針對(duì)所有權(quán)之終局處分的程度，只要屬于將所有權(quán)之機(jī)能予以危殆化的行為即可。因此，受托保管他人之動(dòng)產(chǎn)者擅自出售該動(dòng)產(chǎn)的，不要求實(shí)際發(fā)生了出售、處分的事實(shí)，在向第三者表達(dá)出售的意思的階段，侵占罪即達(dá)到既遂。(15)參見大判大正2·6·12刑録19輯714頁、大判昭和22·2·12刑集26巻2頁。只要向第三者作出了出售的意思表示，對(duì)方回應(yīng)購買，就能認(rèn)定存在實(shí)際轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的危險(xiǎn)性，因而即便沒有實(shí)際轉(zhuǎn)移，也能認(rèn)定引起了針對(duì)所有權(quán)的危險(xiǎn)性。(16)相反，主張通過轉(zhuǎn)交動(dòng)產(chǎn)而成立侵占罪的觀點(diǎn)，參見曽根威彥『刑法各論〔第5版〕』(2012年)175頁、石井徹哉「橫領(lǐng)罪」曽根威彥=松原芳博編『重點(diǎn)課題刑法各論』(2008年)171頁，等等。西田教授對(duì)于這種理解也是持懷疑態(tài)度的。參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)247頁。因此，知情購買動(dòng)產(chǎn)者，是在行為人成立侵占罪之后有償受讓了行為人所取得的財(cái)物，因而買受人不成立侵占罪的共犯，而應(yīng)該作為有償受讓盜贓等罪的正犯來處罰。(17)參見東京高判昭和32·3·26裁特4巻8號(hào)184頁等。按照這種理解，對(duì)買受人而言，肯定其成立侵占罪，就應(yīng)該限于，買受人游說行為人將動(dòng)產(chǎn)出售給自己，讓其作出了出售的意思表示的情形。(18)持這種理解者，參見東京高判昭和30·3·19裁特2巻6號(hào)162頁。

不過，就不動(dòng)產(chǎn)的二重轉(zhuǎn)讓的案件而言，通說認(rèn)為，僅有二重轉(zhuǎn)讓的意思表示還不夠，只有在第二受讓人完成了所有權(quán)登記之時(shí)，才成立侵占罪(因此，針對(duì)第二受讓人，就有認(rèn)定其成立侵占罪之共同正犯的余地)。(19)參見大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版補(bǔ)訂版〕』(2015年)316頁、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)239頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)299頁，等等。這里，根據(jù)客體究竟是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)侵占罪的既遂時(shí)點(diǎn)的理解也會(huì)不同。(20)有觀點(diǎn)暗示，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)也存在提早既遂時(shí)點(diǎn)的可能性，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)154頁注105、和田俊憲「財(cái)物罪における所有権保護(hù)と所有権侵害」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)211頁。這種理解上的不同是與針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的侵占限于法律上的處分這一點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的。亦即，就動(dòng)產(chǎn)而言，完全有可能通過事實(shí)行為來完成侵占，因而僅憑出售意思顯現(xiàn)于外部，就可以認(rèn)定成立侵占罪；但就不動(dòng)產(chǎn)而言，只有通過權(quán)利關(guān)系的變動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)侵占罪，因而既遂時(shí)點(diǎn)也會(huì)隨之不同。(21)指出這一點(diǎn)者，參見佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)111頁。即便是進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考察，不動(dòng)產(chǎn)的特點(diǎn)就在于“不動(dòng)”，很難想象會(huì)出現(xiàn)所在地不明的情況，因而只有在確定性地發(fā)生了權(quán)利關(guān)系的變動(dòng)之時(shí)，刑罰權(quán)才有必要介入，這種價(jià)值判斷也是有一定合理性的。

這樣，立足于將實(shí)質(zhì)性地使得所有權(quán)處于危殆化的行為理解為侵占行為的立場(chǎng)，每當(dāng)同一目的物的所有權(quán)被處于危殆化之際(實(shí)質(zhì)性地使得所有權(quán)處于危殆化的行為就屬于侵占行為)，就可能出現(xiàn)數(shù)個(gè)侵占行為相互競(jìng)合的情形。(22)關(guān)于這一點(diǎn)，參見鈴木左斗志「橫領(lǐng)後の橫領(lǐng)と共罰的事後行為」『判例タイムズ』1207號(hào)(2006年)56頁。例如，代收貨款者攜款潛逃之后，實(shí)際消費(fèi)了公司貨款的，盡管在攜款潛逃行為(拐帶行為)階段就已經(jīng)成立侵占罪，但其后的消費(fèi)行為也屬于侵犯公司財(cái)產(chǎn)的行為，該行為當(dāng)然也能被評(píng)價(jià)為侵占行為。這樣，正因?yàn)槭菍⑶终甲镒鳛槲ｋU(xiǎn)犯來理解，就會(huì)出現(xiàn)一旦侵占之后的財(cái)物會(huì)再次受到侵占的事態(tài)(參見后述“四、數(shù)個(gè)侵占行為之間的關(guān)系”)。

三、 非法占有的目的

(一) 概述

1. 判例中“非法占有的目的”的定義

如果將侵占罪的實(shí)行行為理解為非法占有的目的的發(fā)現(xiàn)行為，那么，非法占有的目的的內(nèi)容就成為極其重要的問題。例如，被告人是農(nóng)業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)，代為保管為了賣給政府而從各家農(nóng)戶收集來的大米，因?yàn)榭紤]到更需要為農(nóng)戶確保農(nóng)業(yè)用肥，于是將這些大米換作了肥料。對(duì)于該案，最高裁判所判例(23)最判昭和24·3·8刑集3巻3號(hào)276頁。認(rèn)為，“成立侵占罪所必需的非法占有的目的，是指他人之物的占有者違背委托之任務(wù)，明明就該物并無權(quán)限，卻實(shí)施非所有者不得實(shí)施之處分的意志，未必以占有者意圖自己取得利益為必要，而且，占有者在行為當(dāng)時(shí)具有日后填補(bǔ)所非法處分之物的意志，這也無礙侵占罪之成立”，在此基礎(chǔ)上又進(jìn)一步以被告人的處分行為“原本就是法所不允許的行為”為理由，判定成立侵占罪。其中，由于可以說，“違背委托之任務(wù)”是侵占行為的當(dāng)然前提，因而作為非法占有的目的的內(nèi)容，判例重視的是“明明就該物并無權(quán)限，卻實(shí)施非所有者不得實(shí)施之處分的”意思。有關(guān)盜竊罪，最高裁判所的判例(24)最判昭和26·7·13刑集5巻8號(hào)1437頁。也曾就非法占有的目的下過定義：“排除權(quán)利人，將他人之物作為自己的所有物，并按照該物之經(jīng)濟(jì)的用途進(jìn)行利用、處分的意思?！迸c有關(guān)盜竊罪的非法占有的目的的定義進(jìn)行比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)有兩點(diǎn)重要的不同：① 未要求排除權(quán)利人；② 未要求經(jīng)濟(jì)上的利用或者處分意思。下面分別就這兩點(diǎn)進(jìn)行具體探討。

2. 圍繞權(quán)利人排除意思的問題

首先是上面的第一點(diǎn)(“未要求排除權(quán)利人”)。判例的確沒有使用“排除權(quán)利人”這種表述，但對(duì)此可以這樣理解：要成立盜竊罪，就必須實(shí)施排除他人之占有的行為，相反，在侵占罪中，權(quán)利人已經(jīng)喪失占有，問題完全在于行為人對(duì)自己所占有的財(cái)物的取得行為，因而這不過是基于侵占罪的特殊情況而做了一定修正而已，作為“明明沒有權(quán)限，卻實(shí)施非所有者不得實(shí)施之處分的”意思，仍然要求具備實(shí)質(zhì)上與盜竊罪中的排除意思相同的內(nèi)容。(25)事實(shí)上，該判決之后，隨后的最大判昭和24·6·29刑集3巻7號(hào)1135頁判定，“保管他人之物者，如果排除他人之權(quán)利而隨意處分該財(cái)物，由此即成立(侵占罪)”，顯然仍然要求具備與權(quán)利者排除意思相對(duì)應(yīng)的內(nèi)容。關(guān)于這一點(diǎn)，參見上嶌一高「橫領(lǐng)罪(上)」『法學(xué)教室』295號(hào)(2005年)122頁。如前所述，成立侵占罪，以引起針對(duì)所有權(quán)的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)為必要，在判斷有無這種危險(xiǎn)性之際，就需要考慮行為人意圖進(jìn)行何種形式的利用。因此，即便是侵占罪，對(duì)于那些缺乏侵害所有權(quán)之實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)的利用行為，就應(yīng)以不具有“非所有者不得實(shí)施之處分的”意思為理由，否定成立侵占罪。

要點(diǎn)在于，即便是違反委托之旨趣的利用或者處分行為，也有可能因?yàn)椴话橛星趾λ袡?quán)之實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)而例外地應(yīng)否定成立侵占罪。的確，決定“如何利用財(cái)物”本身就屬于所有權(quán)的重要機(jī)能，因此，違反委托旨趣利用財(cái)物的行為，通常應(yīng)成立侵占罪。然而，對(duì)于那些雖意圖利用財(cái)物，但這種利用不會(huì)達(dá)到實(shí)質(zhì)性地侵害所有權(quán)這種程度的情形，即便這種利用行為顯然違反了委托之旨趣，也應(yīng)該以不具有“非所有者不得實(shí)施之處分的”意思為理由，否定成立侵占罪。一般認(rèn)為，在盜竊罪中，有必要分別探討“占有侵害行為違反了被害人的意思”與“能認(rèn)定存在排除權(quán)利人的意思”。在此問題上，侵占罪與盜竊罪實(shí)質(zhì)上是相同的。例如，某日深夜，出于騎他人占有之下的自行車30分鐘左右的意思，未經(jīng)他人同意而騎走了自行車，這種行為顯然屬于違反占有者之意思的占有侵害，但一般認(rèn)為，由于行為人不具有排除權(quán)利人的意思，因而不成立盜竊罪。與此完全相同的情形是，X受A之托代為保管自行車，盡管A反復(fù)叮囑不要隨意騎乘，但X仍然在深夜騎了30分鐘左右，這種行為盡管顯然違反了委托之旨趣，但仍然應(yīng)該以缺少“非所有者不得實(shí)施之處分的”意思為理由，否定成立侵占罪。

這樣，有關(guān)權(quán)利人排除意思的問題，基本上都可以從與盜竊罪的相關(guān)問題相同的視角來解決。例如，某人(打算將復(fù)印件轉(zhuǎn)賣給第三者)出于擅自復(fù)印的目的，將公司保管的機(jī)密資料拿到公司之外復(fù)印，由于這種行為屬于具有侵害(被評(píng)價(jià)為與信息結(jié)為一體的)機(jī)密資料之利用可能性的很高的危險(xiǎn)性的行為，被判定成立盜竊罪。(26)參見東京地判昭和59·6·15刑月16巻5=6號(hào)459頁。因此，如果行為人本人受托保管公司的機(jī)密資料，出于制作復(fù)印件的目的擅自拿到公司之外復(fù)印的，該行為就可能成立業(yè)務(wù)侵占罪。例如，N公司作為本公司之重要業(yè)務(wù)，組織研發(fā)了電腦系統(tǒng)，被告等人負(fù)責(zé)保管有關(guān)該系統(tǒng)的機(jī)密資料，打算在自己的新公司成立之后將該系統(tǒng)用于新公司，遂出于制作復(fù)印件的目的將資料拿到公司之外，對(duì)于該行為，東京地方裁判所的判例(27)參見東京地判昭和60·2·13刑月17巻1=2號(hào)22頁。認(rèn)為，“被告等人拿出公司的本案資料，是N公司花費(fèi)大量經(jīng)費(fèi)與很長(zhǎng)時(shí)間開發(fā)的電腦系統(tǒng)的機(jī)密資料，其內(nèi)容本身就具有經(jīng)濟(jì)性價(jià)值，并且，不允許作為所有者的N公司之外的其他人在未經(jīng)該公司許可的情況下復(fù)印該資料，……在出于復(fù)印本案資料的目的將該資料拿出該公司期間，就存在排除作為所有者的N公司，將本案資料作為自己的所有物那樣，按照其經(jīng)濟(jì)性用途加以利用的意圖”，進(jìn)而判定成立業(yè)務(wù)侵占罪。

侵占罪中就權(quán)利者排除意思成為問題的情形是，保管不特定物者出于日后填補(bǔ)的意思，處分了委托物。關(guān)于這一點(diǎn)，前述昭和24年的判例(28)最判昭和24·3·8刑集3巻3號(hào)276頁。指出，“占有者在行為當(dāng)時(shí)具有日后填補(bǔ)所非法處分之物的意志，這也無礙侵占罪之成立”。的確，即便存在日后填補(bǔ)的意思，如果在受托保管期間不能切實(shí)填補(bǔ)，就無法排除侵害所有權(quán)之危險(xiǎn)，因而應(yīng)成立侵占罪。不過，如果在受托保管期間存在能夠切實(shí)填補(bǔ)的情況，即便暫時(shí)挪用了委托物，由于缺乏侵害所有權(quán)之危險(xiǎn)性，因而就有否定成立侵占罪的余地。(29)持這種理解者，參見高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)377頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)308頁以下、佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)107頁，等等。這里的問題是，是否存在侵害所有權(quán)的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)，但也不應(yīng)該完全以行為人的意思作為判斷材料。只有在客觀上看上去確實(shí)有填補(bǔ)的可能，并且，主觀上也確實(shí)存在填補(bǔ)的意思的場(chǎng)合，才能否定成立侵占罪。(30)這樣，通過一并考慮主觀方面與客觀方面來判斷擅自暫時(shí)使用或者暫時(shí)挪用行為的可罰性，這與下面這種理解是一致的：在盜竊罪中，對(duì)于擅自暫時(shí)使用高額財(cái)物的案件，通過重視財(cái)物的客觀性價(jià)值本身而認(rèn)定成立盜竊罪。關(guān)于這一點(diǎn)，參見橋爪隆「竊盜罪における不法領(lǐng)得の意思について」『法學(xué)教室』428號(hào)(2016年)77頁。該文之譯文參見橋爪?。骸墩摫I竊罪的非法占有的目的》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期，第181-194頁。

另外，受托保管限定用途的金錢的場(chǎng)合，根據(jù)委托之旨趣與保管形態(tài)，也能想見會(huì)存在這樣的情形：受托的金錢完全喪失了個(gè)性，委托者的所有權(quán)被抽象化至金額所有權(quán)這種層面。(31)例如，受托人保管這些金錢時(shí)，沒有特意區(qū)別于受托者的其他一般財(cái)產(chǎn)的情形。參見橋爪隆「橫領(lǐng)罪における『事故の占有する他人の物』について」『法學(xué)教室』437號(hào)(2017年)77頁。該文之譯文參見橋爪?。骸墩撉终甲镏白约赫加械乃酥铩薄?，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第4期，第186-200頁。在這種場(chǎng)合，如果受托人作為自己的一般財(cái)產(chǎn)持有與受托的金錢等額(或者超額)的金錢，在這種情況下，即便暫時(shí)挪用了受托的金錢，也根本無法想見客觀上的侵占行為。(32)持這種理解者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)246頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)302頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)312頁，等等。

3. 是否需要利用處分意思

下面繼續(xù)探討第二點(diǎn)(“未要求經(jīng)濟(jì)上的利用或者處分意思”)。上述昭和24年的判例(33)最判昭和24·3·8刑集3巻3號(hào)276頁。在確定了非法占有目的的定義之后，接著又判定，“未必以占有者意圖自己取得利益為必要”，因而，對(duì)此就不得不理解為，本判決并未要求行為人必須具有(經(jīng)濟(jì)上的)利用處分意思。這是與盜竊罪中的非法占有目的之間的重要區(qū)別。

如果將不要求利用處分意思的立場(chǎng)一以貫之，那么，毀棄、隱匿受托的財(cái)物的，由于能被評(píng)價(jià)為“明明沒有權(quán)限，卻實(shí)施非所有者不得實(shí)施之處分的”，因而也要成立侵占罪。在迄今為止的判例中，尚未看到將毀棄、損壞行為作為侵占罪予以處罰的案件。早年有一個(gè)有關(guān)隱匿行為的判例。被告人是市長(zhǎng)助理，出于防止工程的不當(dāng)規(guī)劃被發(fā)現(xiàn)的目的，拿走工程設(shè)計(jì)圖紙并予以隱匿，對(duì)此案件，大審院的判例(34)大判大正2·12·16刑録19輯1440頁。認(rèn)為，“上述隱匿之行為使得作為所有者的市府喪失了保存、使用該公文書的利益，而置于被告等可以自由處分之狀態(tài)下，亦即，該行為正是將自己取得的意思表現(xiàn)于外部的行為，不問該行為之終局目的如何，以侵占罪追究被告等的行為的原判決是相當(dāng)?shù)摹?，進(jìn)而判定成立侵占罪。判決雖然要求，將圖紙拿到市府之外，“置于被告等可以自由處分之狀態(tài)下”，但并未要求達(dá)到被告人具有“試圖自由處分的意思”這種程度。

然而，正如很多學(xué)者已經(jīng)批判的那樣，(35)例如，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)244頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)307頁、井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)307頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)321頁、松宮孝明「『橫領(lǐng)』概念について」『産大法學(xué)』34巻3號(hào)(2000年)312頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)435頁，等等。即便在侵占罪中，作為非法占有目的的內(nèi)容，也應(yīng)該要求存在利用處分意思。在盜竊罪中，之所以明確要求利用處分意思，是為了合理說明盜竊罪與損壞器物罪之間的區(qū)別，(36)《日本刑法》第261條〔損壞器物罪〕規(guī)定：“除前三條規(guī)定的以外，損壞或者傷害他人之物的，處3年以下懲役或者30萬日元以下罰金或科料”。第264條〔親告罪〕規(guī)定：“本罪(損壞器物罪)是親告罪”。——譯者注為盜竊罪的責(zé)任非難的加重提供根據(jù)。并且，就侵占罪與損壞器物罪之間的關(guān)系而言，盡管侵占罪不要求達(dá)到終局性地侵害所有權(quán)的程度，但由于其法定刑重于損壞器物罪，因而要討論的問題點(diǎn)實(shí)質(zhì)上與盜竊罪是完全相同的。(37)關(guān)于這一點(diǎn)，也許有可能通過“侵占罪=侵害委托關(guān)系+所有權(quán)侵害”“損壞器物罪=所有權(quán)侵害”這種理解，來說明兩罪之間的法定刑的輕重差異(按照這種理解，就無需處分利用意思，損壞委托物的行為也構(gòu)成侵占罪)。但是，對(duì)于損壞他人占有的財(cái)物的行為，也能認(rèn)定成立損壞器物罪(也能想見損壞器物罪=占有侵害+所有權(quán)侵害的案件)，即便附加了“侵害委托關(guān)系”，僅此也無法說明法定刑之間的差異。而且，還有學(xué)者指出，將毀壞受托之財(cái)物的行為評(píng)價(jià)為“侵占”，在文義解釋上也難免牽強(qiáng)。參見佐伯仁志「橫領(lǐng)罪〔2〕」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)108頁。就侵占罪而言，作為責(zé)任加重的要素，以具備利欲犯的性質(zhì)為必要，作為其內(nèi)容，與盜竊罪一樣，也應(yīng)該要求存在利用處分意思。因此，對(duì)于隱匿受托保管的財(cái)物的行為，要認(rèn)定成立侵占罪，僅僅是通過隱匿行為而將財(cái)物置于自己可以自由處分的狀態(tài)還不夠，還必須能夠認(rèn)定，在隱匿行為的階段，至少是未必地存在隱匿之后再自由地利用、處分該財(cái)物的意圖。(38)指出這一點(diǎn)者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)307頁、佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)108頁、松宮孝明「『橫領(lǐng)』概念について」『産大法學(xué)』34巻3號(hào)(2000年)312頁，等等。

(二) 有關(guān)“國際航業(yè)案”的最高裁判所決定

有關(guān)侵占罪中的非法占有目的的理解，“國際航業(yè)案”是極其重要的最高裁判所判例。(39)最決平成13·11·5刑集55巻6號(hào)546頁。下面想詳細(xì)探討該決定。(40)詳細(xì)介紹本案事實(shí)的論文，參見小林憲太郎「會(huì)社財(cái)産の橫領(lǐng)」『法學(xué)教室』395號(hào)(2013年)81頁以下。

被告人X是A公司的董事兼財(cái)務(wù)部長(zhǎng)，Y是A公司的財(cái)務(wù)部副部長(zhǎng)，兩人均從事A公司的資金調(diào)度運(yùn)作以及資金的出納保管等業(yè)務(wù)。B企圖通過囤購A公司股票而從C董事長(zhǎng)家族奪走A公司的經(jīng)營權(quán)，為了與之相對(duì)抗，X與Y經(jīng)過共謀，委托D研究所所長(zhǎng)E等人通過開展下述工作以妨礙B囤購A公司股票，最終達(dá)到阻止B奪取經(jīng)營權(quán)的目的：向與B有業(yè)務(wù)往來的金融機(jī)構(gòu)施加壓力，要求金融機(jī)構(gòu)不再向B融資；發(fā)布中傷B等人的文章，以使之喪失信用；等等。作為妨害活動(dòng)的活動(dòng)資金與報(bào)酬，X等人分六次將基于業(yè)務(wù)所保管的公司現(xiàn)金8億9 500萬日元交給了E等人。并且，在X被解除財(cái)務(wù)部長(zhǎng)職務(wù)之后，仍然通過與Y共謀，委托E等人繼續(xù)開展同樣的工作，且分三次將基于業(yè)務(wù)所保管的公司現(xiàn)金2億8 000萬日元交給了E等人。

另外，A公司是由創(chuàng)業(yè)者家族控制的家族企業(yè)，在創(chuàng)業(yè)者家族內(nèi)部矛盾表面化之時(shí)，一段時(shí)間，X曾與B等人聯(lián)手合作，企圖通過B大量收購A公司的股票，進(jìn)而讓X等年輕干部掌握A公司的經(jīng)營權(quán)。此后，X與B分道揚(yáng)鑣，但因?yàn)橛羞^這么一段從合作到分手的經(jīng)歷，X被作為背叛者受到B方的攻擊，B方甚至威脅要加害于其妻子。為此，如果B成功地大量收購了A公司股票，就有危及X在A公司內(nèi)的地位之虞。

對(duì)于上述事實(shí)，一審判決(41)東京地判平成6·6·7判タ1536號(hào)122頁。認(rèn)為，就X被解職之前的交付行為而言，由于能認(rèn)定得到了公司社長(zhǎng)的概括性的承諾，因而能認(rèn)定X被賦予了具體的交付權(quán)限；就X被解職之后的交付行為而言，雖然不能認(rèn)定X、Y具有交付權(quán)限，但由于能認(rèn)定其完全是為了A公司而實(shí)施上述交付行為，進(jìn)而以不具有非法占有的目的為理由，就業(yè)務(wù)侵占罪，判定X與Y兩名被告無罪。相反，控訴審(二審)判決(42)東京高判平成8·2·26判タ904號(hào)216頁。首先認(rèn)為，X等人根本不具有具體的交付權(quán)限，在此基礎(chǔ)上，作為有關(guān)侵占罪的一般理論，控訴審又指出，“即便是占有者明明沒有權(quán)限卻處分了財(cái)物的場(chǎng)合，在該處分行為完全是為了委托者而實(shí)施之時(shí)，由于不具有非法占有的目的，因而不成立侵占罪”。同時(shí)，該判決還指出，具體考察被告人的交付動(dòng)機(jī)的結(jié)果是(第一點(diǎn)判斷)，不能說，X完全是出于為了A公司的意圖，X既存在隱藏或者淡化自己的短處的意圖，還存在避免將多次的交付行為被當(dāng)作問題(追究責(zé)任)的意圖，這樣認(rèn)定是合適的，進(jìn)而以此為理由，就本案交付行為，認(rèn)定X存在非法占有的目的，判定成立業(yè)務(wù)侵占罪。并且，有關(guān)非法占有目的的認(rèn)定，控訴審還作出了如下判斷(第二點(diǎn)判斷)：“被告人等實(shí)施的本案金錢的交付行為究竟是基于非法占有的目的而實(shí)施，還是完全是為了A公司而實(shí)施，還需要從該交付行為是否具有作為委托者的A公司本身能夠?qū)嵤┑男再|(zhì)這一視角來探討。亦即，這是因?yàn)?，如果因該交付行為屬于違法行為等理由，該行為具有即便是屬于金錢之委托者的A公司本身也無法實(shí)施的性質(zhì)，那么，在該場(chǎng)合下，屬于金錢之占有者的被告人等實(shí)施該行為，就不能被謂為，完全是為了屬于委托者的A公司而實(shí)施，而只能說，是為了交付行為之相對(duì)方而實(shí)施?！?/p>

最高裁判所的決定(43)最決平成13·11·5刑集55巻6號(hào)546頁。駁回了X的上告，并依職權(quán)作出了下述判斷。作為判決之出發(fā)點(diǎn)，本決定首先明確，“被告人共計(jì)9次的現(xiàn)金交付……的意圖如果完全是為了A而實(shí)施，就不能認(rèn)定存在非法占有的目的，應(yīng)否定成立業(yè)務(wù)侵占罪”。(44)最高裁判所完全是就非法占有的目的作出具體判斷，這一點(diǎn)可以被理解為，作為其前提，就本案交付行為，最高裁判所已經(jīng)認(rèn)可了原判決(控訴審)的認(rèn)定，即X、Y并無具體的交付權(quán)限。關(guān)于這一點(diǎn)，參見後藤眞理子「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成13年度)172頁注2。并且，在原判決所認(rèn)定的事實(shí)之外，本案交付對(duì)A公司而言，還伴有重大的經(jīng)濟(jì)性負(fù)擔(dān)，既然如此，“作為為了公司而實(shí)施這種金錢交付的人來說，通常情況下，會(huì)慎重調(diào)查交付對(duì)象的品性、背景等，在具體實(shí)施各次交付之際，還會(huì)盡可能地就所提出的工作的具體內(nèi)容與資金的必要性，以及成功的希望進(jìn)行確認(rèn)，事后理應(yīng)還會(huì)要求對(duì)方就資金的用途及其效果等提交能夠令人信服的報(bào)告。然而，即便是根據(jù)相關(guān)記錄，也基本無法找到被告人進(jìn)行過這種調(diào)查的痕跡，而且，也無法找到不能做這種調(diào)查的合理理由”。鑒于這些情況，本決定作出了“判斷本案交付中的被告人的意圖并非完全是為了A，就本案交付認(rèn)定被告人存在非法占有的目的的原判決的結(jié)論，能夠認(rèn)可是正當(dāng)?shù)摹边@種旨趣的判斷。

不過，最高裁判所接著以不能認(rèn)可原判決的第二點(diǎn)判斷為理由，進(jìn)一步作出了下述旨趣的判斷：“出于該行為或者其目的違法的理由，屬于委托者的A公司無法實(shí)施這種行為，這一點(diǎn)有可能成為推定行為人之非法占有的目的的一個(gè)情況。但是，行為的客觀性質(zhì)的問題與行為人的主觀的問題，原本屬于不同問題，即便屬于違反商法或者其他法令的行為，但行為人在主觀上具有‘那完全是為了A公司’這一意識(shí)，并在此意識(shí)之下實(shí)施該行為，這并非完全沒有可能。因此，應(yīng)該說，不能因?yàn)樵撔袨檫`反了商法或者其他法令這一點(diǎn)，便直接肯定被告存在非法占有的目的?！?/p>

(三) 為了本人而實(shí)施的意思

1. 判例情況

針對(duì)被告人等在無權(quán)限的情況下將自己所保管的公司資金支付給第三者的案件，有關(guān)“國際航業(yè)案”的最高裁判所決定明確表明了這樣一種理解：如果交付的意圖完全是為了本人，就不能認(rèn)定存在非法占有的目的。判例一直以來的態(tài)度是，出于“為了本人而實(shí)施的意思”而處分了委托物的，不成立侵占罪。例如，寺院因地震災(zāi)害而坍塌，由于沒有其他籌措寺院建設(shè)資金的渠道，寺院主持遂出于日后回購的意思，未經(jīng)施主代理人同意，將自己保管的寺院所有的三尊佛像以附帶可回購的特別條款的形式賣給了他人，對(duì)于此行為，大審院判例(45)大判大正15·4·20刑集5巻136頁。以被告人“是為了寺院而處分佛像……不能被謂為，是出于自己占有的意思而實(shí)施”為理由，否定成立侵占罪。又如，電力公司的工會(huì)組織作為所謂“繳款罷工”的斗爭(zhēng)手段，不向公司繳付替公司代收的電費(fèi)，并為了保管該款項(xiàng)而以工會(huì)會(huì)員個(gè)人的名義暫時(shí)存入銀行，對(duì)于這種行為，最高裁判所的判例(46)最判昭和33·9·19刑集12巻13號(hào)3047頁。認(rèn)為，“能認(rèn)定完全是為了所有人本人而實(shí)施之時(shí)，由于不具有非法占有的目的，不構(gòu)成侵占罪”“能夠認(rèn)定，本案電費(fèi)的存款完全是在為了公司而保管的旨趣之下所實(shí)施，期待電費(fèi)的保管安全是其主要目的”，進(jìn)而肯定了否定被告人存在非法占有的目的的原判決。從其表述來看，可以說，有關(guān)“國際航業(yè)案”的最高裁判所決定也是與這些先例有關(guān)聯(lián)的。

2. 若干探討

那么，在為了本人(所有權(quán)人)而處分了委托物的場(chǎng)合，為什么應(yīng)否定成立侵占罪呢？(47)關(guān)于該問題，已有學(xué)者做過詳細(xì)的探討。參見上嶌一高「橫領(lǐng)罪(下)」『法學(xué)教室』296號(hào)(2005年)94頁以下。不成立侵占罪的根據(jù)主要有以下幾點(diǎn)：在為了本人(所有權(quán)人)而處分委托物的場(chǎng)合，要么從總體上看沒有給被害人造成不利益；要么至少行為人誤以為不會(huì)給被害人造成不利益，因而可以被評(píng)價(jià)為屬于被害人(現(xiàn)實(shí)的或者推定的)同意的范圍之內(nèi)的行為；或者，行為人這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的結(jié)果是，能夠阻卻其犯罪故意。(48)持這種觀點(diǎn)者，參見林幹人『刑法各論〔第2版〕』(1999年)294頁?；境窒嗤既ふ?，參見內(nèi)田幸隆「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第6版〕』(2008年)131頁。當(dāng)然，如果是已經(jīng)得到本人同意的行為，原本就能認(rèn)定行為人存在交付權(quán)限，當(dāng)然不成立侵占罪(或者，如果就這一點(diǎn)存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則阻卻故意)。但是，判例涉及的案情是，行為人顯然知道屬于無權(quán)限的處分行為，卻仍然為了本人的利益而實(shí)施了行為。而且，即便從最終結(jié)果上看屬于有利于本人之利益的處分行為，所有權(quán)人(本人)原本能夠自由地判斷如何利用或者處分財(cái)物，因此，“即便違反了本人意思，但如果是有助于本人利益的行為，也不成立侵占罪”這種理解就是不妥當(dāng)?shù)摹Ｇ终甲锝K究是針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，判斷是否成立侵占罪，就不應(yīng)該考慮被害人整體財(cái)產(chǎn)的增減。(49)指出這一點(diǎn)者，參見佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)109頁以下。

即便是為了本人的處分，但也不能否定，那仍然屬于違反委托之旨趣的處分，因此，這種場(chǎng)合下，最終就應(yīng)該從對(duì)非法占有目的的解釋中推導(dǎo)出不成立侵占罪的理由。(50)關(guān)于這一點(diǎn)，參見川崎友巳「判批」『同志社法學(xué)』302號(hào)(2004年)349頁參照。并且，重新審視上述判例的案件事實(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，盡管同樣采用的是“為了本人而處分的意思”這種表述，但用以判斷的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則因案件而異。(51)有關(guān)這種分析，參見鎮(zhèn)目征樹「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』(2014年)135頁。具體而言，在昭和33年判例的案件中，被告人不過是在“繳款罷工”期間暫時(shí)性地保管公司的財(cái)產(chǎn)，具有一旦罷工結(jié)束即全額奉還公司的意圖，而且，財(cái)產(chǎn)的保管方法也是安全可靠的。在這種場(chǎng)合下，可以說，侵害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的危險(xiǎn)性極低，因而是以行為人缺少權(quán)利人排除意思而否定存在非法占有的目的。相反，在大正15年判例的案件中，被告人擅自出賣了為寺院所有的佛像，以后是否真正能夠回購佛像并不確定，但其意思終究是將出賣所得完全用作寺院的建設(shè)費(fèi)，不存在將經(jīng)濟(jì)性利益歸屬于自己或者第三者的意思。在這種場(chǎng)合下，由于難以否定佛像所有權(quán)遭受侵害的危險(xiǎn)性，因而也難以否定權(quán)利者排除意思。毋寧說，就該案而言，被告人完全是以本人(所有權(quán)人)之利益為目的，沒有為自己(或者第三者)謀取利益的意圖，這才是不成立侵占罪的根據(jù)。要將這種結(jié)論正當(dāng)化，就應(yīng)該認(rèn)為，判例也考慮到了侵占罪作為利欲犯的性質(zhì)。當(dāng)然，判例并未從正面研究行為人是否具有利用處分意思這一問題，但即便如此，仍然有這樣理解的余地：判例是以完全謀取本人之利益的場(chǎng)合應(yīng)否定非法占有的目的這種形式，消極性地考慮了利用處分意思(即行為人不存在利用處分意思)。如果可以這樣理解，那么，對(duì)于那些出于“為了本人而實(shí)施的意思”而處分了委托物的情形，就可以作為排除意思或者利用處分意思的問題，根據(jù)有關(guān)非法占有目的的一般理論來加以解決。

按照這種理解來重新審視有關(guān)“國際航業(yè)案”的最高裁判所決定，該決定可能是以下面這種理解為前提的：如果X等人認(rèn)為，即便給A公司造成了經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，但如果能夠成功阻止B等人奪走公司，并且能夠盡早了結(jié)此問題，反而整體上有助于公司的利益，從而完全是出于謀求公司之利益的目的而實(shí)施了本案交付行為，(52)盡管本文也認(rèn)為，X等人存在確保公司現(xiàn)有經(jīng)營層之地位的目的，但為現(xiàn)有經(jīng)營層謀取利益的意圖能否被評(píng)價(jià)為“為了A公司的處分行為”，仍然有探討之必要。前述調(diào)查官的分析文章雖然也承認(rèn)，被告人等存在確保A公司現(xiàn)有經(jīng)營層之地位的目的，但對(duì)于這一點(diǎn)能否被評(píng)價(jià)為“為了本人的目的”，則似乎刻意進(jìn)行了回避。參見後藤眞理子「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成13年度)177頁以下。那么，就不具有非法占有的目的，不成立侵占罪。如果可以這樣理解本決定，那么，就有這種解釋的余地：本決定最終仍然著眼于，被告人是否存在為了自己而利用處分本案金錢的意思，進(jìn)而判斷其是否存在非法占有的目的。(53)同樣旨趣的觀點(diǎn)，參見佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)110頁。另外，也有學(xué)者認(rèn)為這屬于是否存在排除意思的問題，參見小林憲太郎「會(huì)社財(cái)産の橫領(lǐng)」『法學(xué)教室』395號(hào)(2013年)85頁以下、穴沢大輔「不法領(lǐng)得の意思における利用処分意思についての一考察(4·完)」『明治學(xué)院大學(xué)法學(xué)研究』98號(hào)(2015年)261頁以下。

另外，本決定限于完全是為了本人(所有權(quán)人)的意思的情形才否定成立侵占罪，對(duì)于這一點(diǎn)，也有觀點(diǎn)指出，作為人的心理來說，通常是數(shù)個(gè)動(dòng)機(jī)或者目的并存，因而倒不如比較動(dòng)機(jī)的主次，如果為了本人而實(shí)施的意思屬于主要的動(dòng)機(jī)或者目的，就應(yīng)否定成立侵占罪。(54)例如，福田平「橫領(lǐng)罪における不法領(lǐng)得の意思」同『刑法解釈學(xué)の諸問題』(2007年)156頁。不過，如果如本文所理解的那樣，該要件是從反面顯示不存在利用處分意思的要件，那么，對(duì)于那些同時(shí)存在利用處分意思的情形，就不應(yīng)該否定侵占罪之成立。因此，即便允許數(shù)個(gè)動(dòng)機(jī)或者目的并存，也應(yīng)該限于為本人謀取利益的目的屬于支配性目的(甚至可以排除其他動(dòng)機(jī)或者目的)的情形，才能否定非法占有的目的。(55)關(guān)于這一點(diǎn)，參見後藤眞理子「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成13年度)177頁。

(四) 行為的客觀性質(zhì)與非法占有的目的

有關(guān)“國際航業(yè)案”的最高裁判所決定認(rèn)為，即便交付行為是違法的，是本人也不得實(shí)施的行為，但僅憑這一點(diǎn)還不能認(rèn)定存在非法占有的目的。這種觀點(diǎn)也是具有重要意義的。

例如，政府為了鼓勵(lì)造林事業(yè)，將部分資金?？顒潛芙o各地的森林工會(huì)，規(guī)定用于借款給森林工會(huì)中從事造林事業(yè)的會(huì)員，而不得挪作他用。X是A町森林工會(huì)的組長(zhǎng)，應(yīng)經(jīng)費(fèi)捉襟見肘的A町政府機(jī)關(guān)的要求，以工會(huì)名義將該資金借給A町政府機(jī)關(guān)使用。對(duì)此借款行為，最高裁判所的判例(56)最判昭和34·2·13刑集13巻2號(hào)101頁。認(rèn)為，“為了本案借款的交付……無非是就被限定保管方法與用途的他人所有的金錢，剝奪該他人之所有權(quán)本身的行為，有鑒于此，就無礙于認(rèn)定成立侵占罪所必需的非法占有的目的”，進(jìn)而判定成立業(yè)務(wù)侵占罪。在該案中，被告人在沒有權(quán)限的情況下，將絕對(duì)不允許挪作他用的資金借給了A町政府機(jī)關(guān)，最高裁判所的該判決正是因?yàn)橹匾曔@一事實(shí)才判定成立侵占罪，因而可以理解為，該判決是以下面這種理解為前提的：在實(shí)施了即便是工會(huì)本人也不得實(shí)施的行為之時(shí)，就能認(rèn)定存在非法占有的目的。

就那些即便是本人也不得實(shí)施的行為而言，行為人當(dāng)然也不能實(shí)施，因此，這種行為能夠被評(píng)價(jià)為違反了委托之旨趣的權(quán)限超出行為。但是，對(duì)于權(quán)限超出行為，并非總能認(rèn)定存在非法占有的目的。(57)如果只要權(quán)限超出行為，就總能認(rèn)定存在非法占有的目的，那么，越權(quán)行為說與取得行為說之間實(shí)質(zhì)上就沒有什么不同了。非法占有的目的終究是主觀方面的問題，應(yīng)該在行為的客觀性質(zhì)之外另外判斷，既然如此，就應(yīng)該承認(rèn)有這樣的情形：即便實(shí)施了本人也不得實(shí)施的違法行為，也應(yīng)該例外地否定存在非法占有的目的，進(jìn)而否定成立侵占罪。前述有關(guān)“國際航業(yè)案”的最高裁判所決定顯示了這種正確的理解，因此可以說，有關(guān)“森林組合案”的最高裁判所判決(在與有關(guān)“國際航業(yè)案”的最高裁判所決定相抵觸的限度內(nèi))已經(jīng)被實(shí)質(zhì)性地做了變更。(58)指出這一點(diǎn)者，參見佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)109頁。相反，也有學(xué)者認(rèn)為，也并非不可能整合性地理解這兩個(gè)判決。參見小林憲太郎「會(huì)社財(cái)産の橫領(lǐng)」『法學(xué)教室』395號(hào)(2013年)86頁注17。

(五) 讓第三者獲利的行為

在“國際航業(yè)案”中，被告人X等并未將公司財(cái)產(chǎn)用于個(gè)人消費(fèi)，而是交給了第三者E等人。對(duì)于這種讓第三者獲利的行為，在什么限度之內(nèi)能認(rèn)定成立侵占罪呢？從權(quán)利者排除意思的角度來看，究竟是為了謀取自己的利益還是為第三者謀取利益，這之間的差別并不重要；相反，從利用處分意思的角度來看，畢竟要求行為人存在自己享受由財(cái)物所產(chǎn)生的效用的意思，因而，對(duì)于那些完全為了讓第三者獲利的行為，就存在否定成立侵占罪的余地。(59)這種場(chǎng)合可能成立背信罪。

不過，如果屬于交付之對(duì)象的第三者與行為人本身之間存在密切關(guān)系，交付給第三者就可以被認(rèn)定為行為人本人獲利的，則應(yīng)認(rèn)定成立侵占罪。(60)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)245頁、佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)108頁，等等。而且，即便不存在這種密切關(guān)系，如果能被評(píng)價(jià)為，行為人本人一旦取得之后，再按照自己的打算將財(cái)物交付給第三者的，既然能被認(rèn)定為自己取得了財(cái)物，就理應(yīng)成立侵占罪。例如，某人打算向地震災(zāi)區(qū)捐款，遂將自己保管的公司資金擅自轉(zhuǎn)給了災(zāi)區(qū)。通過捐款而為社會(huì)做貢獻(xiàn)，可以說這也屬于金錢的效用，因而能認(rèn)定行為人具有自己利用財(cái)物的意思。這樣，目的物的交付本身要被評(píng)價(jià)為行為人對(duì)財(cái)物的利用處分，很多時(shí)候就要求，目的物的處分完全是根據(jù)行為人自身的打算而實(shí)施，本人(所有權(quán)人)被排除在交付過程之外。(61)在此意義上，在侵占罪的場(chǎng)合，可能會(huì)出現(xiàn)權(quán)利人排除意思與利用處分意思相互重合的情形。

具體就“國際航業(yè)案”而言，(1) 對(duì)A公司而言，本案交付行為是伴有重大經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的行為，但行為人卻沒有進(jìn)行充分地調(diào)查、確認(rèn)，因而能夠評(píng)價(jià)為，A公司被排除在財(cái)物處分的過程之外；并且，還能夠認(rèn)定，(2) X為了保全自己的地位，也有必要將B排除在A公司的經(jīng)營層之外，也就是，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人的目的或者利益而將資金交付給了E等人，(62)為了讓自己的對(duì)手下臺(tái)，請(qǐng)第三人代為運(yùn)作，并且，作為運(yùn)作資金將公司財(cái)產(chǎn)支付給該第三人，想必應(yīng)該成立侵占罪。“國際航業(yè)案”實(shí)質(zhì)上與這種情形沒有區(qū)別。因此，對(duì)于這種交付給第三者的行為類型，也被認(rèn)定成立侵占罪。這一視角對(duì)于劃定侵占罪與背信罪之間的界限具有重要意義。

四、 數(shù)個(gè)侵占行為之間的關(guān)系

(一) 對(duì)侵占物的侵占

例如，被告人將自己所有的不動(dòng)產(chǎn)出售給A，但尚未完成轉(zhuǎn)讓登記，被告人以為“奇貨可居”，又就該不動(dòng)產(chǎn)對(duì)B設(shè)定了抵押權(quán)，然后再作為代物償還將所有權(quán)登記轉(zhuǎn)移在B名下。對(duì)于此案，最高裁判所的判例(63)最判昭和31·6·26刑集10巻6號(hào)874頁。認(rèn)為，“為了B設(shè)定第二個(gè)抵押權(quán)，僅此就必須認(rèn)定成立侵占罪”，從而撤銷了就所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記認(rèn)定成立侵占罪的原判決。本判決并沒有明確闡述其理論根據(jù)，但該判決的旨趣一般被理解為，在一度因侵占行為而侵害了所有權(quán)的場(chǎng)合，就同一客體不能重復(fù)處罰所有權(quán)侵害行為，因此，重復(fù)侵占侵占物的行為就屬于不可罰的事后行為，不構(gòu)成侵占罪。(64)持這種理解者，參見伊達(dá)秋雄「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和31年度)175頁。

相反，被告人將基于業(yè)務(wù)而占有的宗教法人A所有的土地出售給B，并且完成了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，但在此之前，被告人就同一土地設(shè)定了以D為債務(wù)人的抵押權(quán)，對(duì)于此案，最高裁判所大法庭的判決(65)最大判平成15·4·23刑集57巻4號(hào)467頁。則認(rèn)為，(66)該案主要案情為：一審判決認(rèn)定的事實(shí)是，被告人是宗教法人A的責(zé)任董事，基于與A的代表董事等人的共謀，(1) 于2002年4月30日，將業(yè)務(wù)上所占有的為A所有的本案土地X，以1億324萬日元的價(jià)格賣給株式會(huì)社B，同日，辦理了所有權(quán)登記轉(zhuǎn)移，并侵占了該款項(xiàng)；(2) 于同年9月24日，將業(yè)務(wù)上所占有的為A所有的本案土地Y，以1 500萬日元的價(jià)格賣給株式會(huì)社C，并于同年10月6日，辦理了所有權(quán)登記轉(zhuǎn)移，且侵占了該款項(xiàng)，因而被判定成立業(yè)務(wù)侵占罪。對(duì)此，辯護(hù)人提起控訴，提出下述主張：被告人在實(shí)施上述出售行為之前，首先，對(duì)于本案土地X，已于1980年4月11日，設(shè)定了以被告人所經(jīng)營的株式會(huì)社D作為債務(wù)人的最高額為2 500萬日元的最大額抵押權(quán)，且辦理了相關(guān)登記，其后，又于2002年3月31日，設(shè)定了以D為債務(wù)人的債權(quán)額為4 300萬日元的抵押權(quán)，且辦理了相應(yīng)登記；其次，對(duì)于本案土地Y，于1989年1月13日，設(shè)定了以D為債務(wù)人的債權(quán)額為3億日元的抵押權(quán)，且辦理了相應(yīng)登記。因此，應(yīng)該是這些抵押權(quán)設(shè)定行為構(gòu)成侵占罪，至于其后的土地出賣行為，應(yīng)該作為不可罰的事后行為，不另外構(gòu)成犯罪。對(duì)此，二審維持一審判決，但辯護(hù)人又以二審判決違反了最高裁判所的判例(最判昭和31·6·26刑集10巻6號(hào)874頁)為由，向最高裁判所提起了上告?！g者注(67)最高裁判所大法庭的判決理由：對(duì)此，最高裁判所認(rèn)為，“受托占有他人之不動(dòng)產(chǎn)的人，擅自在該不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)并辦理相應(yīng)登記之后，該不動(dòng)產(chǎn)仍為他人之物，受托人仍占有該不動(dòng)產(chǎn)，這一點(diǎn)并無變化。其后，針對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)，受托人擅自實(shí)施出售等所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為，并辦理了相應(yīng)登記之時(shí)，這無非就是，違背委托任務(wù)，明明對(duì)該物沒有相應(yīng)權(quán)限，卻實(shí)施了非所有人則不能實(shí)施的處分行為。因此，對(duì)于通過出售而轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為，成立侵占罪，這一點(diǎn)是能夠肯定的。在此之前所實(shí)施的抵押權(quán)設(shè)定行為這種先前行為，應(yīng)該被理解為，這無礙于后續(xù)行為即所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為成立犯罪”(否定屬于不可罰的事后行為)，從而作出了改變前述判決(最判昭和31·6·26刑集10巻6號(hào)874頁)的結(jié)論。在此判決理由之后，最高裁判所大法庭又進(jìn)一步指出：“這樣，既然所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為能成立侵占罪，無論先前行為即抵押權(quán)設(shè)定行為所成立的侵占罪，與后續(xù)行為即所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為所構(gòu)成的侵占罪之間的罪數(shù)關(guān)系如何，檢察官可以考慮到案件的輕重、舉證的難易等相關(guān)情況，不以前面的抵押權(quán)設(shè)定行為，而是以后面的所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為，提起公訴。而且，受理此公訴的裁判所，應(yīng)該僅以所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一點(diǎn)作為審理對(duì)象，在決定是否成立犯罪之際，對(duì)于出售之前是否還存在可以構(gòu)成侵占罪的抵押權(quán)設(shè)定行為，不得再就這種訴因之外的情況進(jìn)行審理判斷。在這種情況下，對(duì)于被告人，如果允許其通過主張、舉證訴因之外的犯罪事實(shí)，而就屬于訴因之內(nèi)的事實(shí)是否成立犯罪展開爭(zhēng)辯，那么，圍繞訴因之外的犯罪事實(shí)，被告人就會(huì)盡力證明成立犯罪，而檢察官則努力證明不成立犯罪，因而，就難免不會(huì)出現(xiàn)讓當(dāng)事人雙方進(jìn)行不正常的訴訟活動(dòng)的情況，應(yīng)該說，這不符合采取訴因制度的訴訟程序的宗旨。”——譯者注“受托占有他人之不動(dòng)產(chǎn)的人，擅自在該不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)并辦理相應(yīng)登記之后，該不動(dòng)產(chǎn)仍為他人之物，受托人仍占有該不動(dòng)產(chǎn)，這一點(diǎn)并無變化。其后，針對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)，受托人擅自實(shí)施出售等所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為，并辦理了相應(yīng)登記之時(shí)，這無非就是，違背委托任務(wù)，明明對(duì)該物沒有相應(yīng)權(quán)限，卻實(shí)施了非所有人則不能實(shí)施的處分行為。因此，對(duì)于通過出售而轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為，成立侵占罪，這一點(diǎn)是能夠肯定的。在此之前所實(shí)施的抵押權(quán)設(shè)定行為這種先前行為，應(yīng)該被理解為，這無礙于后續(xù)行為即所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為成立犯罪”，從而明示地變更了上述昭和31年的最高裁判所判決。

如前所述，侵占行為不是終局性地侵害所有權(quán)的行為，而是引起針對(duì)所有權(quán)之危險(xiǎn)的行為。因此，既然完全能想到，會(huì)存在反復(fù)使得同一客體陷入危殆化的情形，那么，在實(shí)施了侵占行為之后，針對(duì)同一客體，就有再次成立侵占罪的余地。按照這種理解，能否處罰后行為，就完全取決于能否認(rèn)定后行為具有侵占罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。亦即，如果認(rèn)為，行為人一旦背叛委托人設(shè)定了抵押權(quán)之后，就已經(jīng)破壞了委托信任關(guān)系，那么，在后來實(shí)施的所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為的階段，就已經(jīng)不能認(rèn)定存在基于委托的占有，進(jìn)而也不能認(rèn)定具有侵占罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。然而，在本文看來，至少在外形上，被告人基于委托而管理A所有的土地這種關(guān)系仍然在持續(xù)，因此，在設(shè)定抵押權(quán)之后，基于委托而占有他人所有的不動(dòng)產(chǎn)這種關(guān)系就仍然在持續(xù)，因而能認(rèn)定具有侵占罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。(68)關(guān)于這一點(diǎn)，參見山口厚「『橫領(lǐng)行為後の橫領(lǐng)』に関する大法廷判決をめぐって」『法學(xué)教室』278號(hào)(2003年)38頁以下、小川新二「判批」『警察學(xué)論集』56巻7號(hào)(2003年)158頁以下、西田典之「共罰的事後行為と不可罰的事後行為」同『刑法解釈論集』(2013年)433頁，等等。

(二) 罪數(shù)問題

按照最高裁判所平成15年大法庭判決的旨趣，檢察官無論是將抵押權(quán)設(shè)定行為還是將所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為作為侵占行為來起訴，都是可以的。那么，如果檢察官將抵押權(quán)設(shè)定行為與所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為都作為侵占行為來起訴，應(yīng)該如何處理兩者之間的罪數(shù)問題呢？(69)一般認(rèn)為，關(guān)于這一點(diǎn)，最高裁判所平成15年大法庭判決并沒有給出具體結(jié)論。參見福崎伸一郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)288頁。例如，被告人資金運(yùn)轉(zhuǎn)困難，通過在自己保管的他人的不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)置抵押權(quán)，接受了融資，此后，又因?yàn)橄萑胭Y金困難，很快便出售了該不動(dòng)產(chǎn)。如該案那樣，如果能夠被評(píng)價(jià)為，兩者實(shí)質(zhì)上是同一機(jī)會(huì)之下的行為，當(dāng)然成立包括的一罪。

問題在于，完全是在不同機(jī)會(huì)之下實(shí)施了抵押權(quán)設(shè)定行為與所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為的，應(yīng)該如何處理呢？在這種情形下，由于兩個(gè)行為分別是在不同的機(jī)會(huì)下實(shí)施，而且分別引起了內(nèi)容不同的所有權(quán)侵害的危險(xiǎn)，因而并合罪(數(shù)罪并罰)這種觀點(diǎn)也不是沒有道理。(70)持這種理解者，參見鈴木左斗志「橫領(lǐng)後の橫領(lǐng)と共罰的事後行為」『判例タイムズ』1207號(hào)(2006年)55頁。然而，本文的結(jié)論是，即便是在完全不同的機(jī)會(huì)之下實(shí)施的行為，兩個(gè)行為仍然應(yīng)該屬于包括的一罪。(71)持包括的一罪的結(jié)論者，參見山口厚「不可罰的事後行為と共罰的事後行為」山口厚ほか『理論刑法學(xué)の最前線Ⅱ』(2006年)243頁、林幹人『判例刑法』(2011年)236頁、仲道祐樹「橫領(lǐng)後の橫領(lǐng)」曽根威彥=松原芳博編『重點(diǎn)課題刑法各論』(2008年)173頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)385頁、井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)311頁、佐伯仁志「橫領(lǐng)罪(2)」『法學(xué)教室』376號(hào)(2012年)111頁。正如反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，要被評(píng)價(jià)為侵占行為，不需要達(dá)到所有權(quán)受到完全侵害的程度，只要實(shí)施了使得所有權(quán)陷入危殆化的行為即可(因此，抵押權(quán)設(shè)定行為也可以被評(píng)價(jià)為侵占行為)。不過，侵占罪的構(gòu)成要件并沒有區(qū)分完全侵害所有權(quán)的行為與使得所有權(quán)陷入危殆化的行為，兩種行為被包含在同一構(gòu)成要件之內(nèi)，因此，一般認(rèn)為，在該罪的法定刑評(píng)價(jià)中，(既包括使得所有權(quán)處于危殆化的情形)也包括完全侵害同一客體之所有權(quán)的情形。(72)指出這一點(diǎn)者，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)332頁。因此，在本文看來，只要成立侵占罪一罪，就可以將所有權(quán)被數(shù)個(gè)侵占行為終局性地侵害的過程包括性地評(píng)價(jià)在內(nèi)，沒有必要勉強(qiáng)以并合罪(數(shù)罪并罰)來評(píng)價(jià)。

另外，即便侵占行為的客體不同，如果是針對(duì)同一被害人連續(xù)性地實(shí)施，就可以作為所謂“連續(xù)的包括的一罪”(連續(xù)犯)，認(rèn)定成立“侵占的包括的一罪”。例如，基于業(yè)務(wù)而保管他人之金錢者反復(fù)將其保管的金錢用于個(gè)人游樂的，每次消費(fèi)都應(yīng)該就所消費(fèi)的金額成立侵占罪(因而被侵占的客體并非同一客體)，但仍然應(yīng)該將連續(xù)實(shí)施的侵占行為作為包括的一罪來評(píng)價(jià)。在這種情形下，如果是以同一委托關(guān)系為前提，針對(duì)同一被害人實(shí)施侵占行為，那么，即便時(shí)間上的連續(xù)性并不充分，甚至連續(xù)實(shí)施的實(shí)行行為的時(shí)間跨度長(zhǎng)達(dá)幾個(gè)月(或者數(shù)年)，也被認(rèn)為存在進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)的余地。(73)關(guān)于這一點(diǎn)，參見佐伯仁志「連続的包括一罪について」『植村立郎判事退官記念·現(xiàn)代刑事法の諸問題(1)』(2011年)32頁以下。