裴 煒

一、引 言

中國刑事辯護(hù)制度發(fā)展到今天，相關(guān)研究和制度探索已經(jīng)從“有辯護(hù)”進(jìn)階到“有效辯護(hù)”階段，反映出的是“人們?nèi)找嬖鲩L的對辯護(hù)質(zhì)量的要求”與“辯護(hù)資源、能力、質(zhì)量不均衡、不充分”之間的矛盾。這種矛盾不僅體現(xiàn)在辯護(hù)制度需要對當(dāng)下中國刑事訴訟程序結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型予以回應(yīng)，還意味著矛盾的具體內(nèi)容可能隨著時代的發(fā)展而呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。在網(wǎng)絡(luò)信息革命高速躍進(jìn)的時代，刑事司法的外在生態(tài)和內(nèi)在肌理已發(fā)生重大變化，有效辯護(hù)的內(nèi)容和要求隨之需要同步調(diào)整。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)已經(jīng)深刻嵌入到整個犯罪治理過程之中，“智慧”一詞開始與公檢法緊密聯(lián)結(jié)，一方面表現(xiàn)為整體刑事司法運行機(jī)制的“智慧化”，另一方面則表現(xiàn)為個案訴訟決策的“智慧化”。以上海市高級人民法院牽頭研發(fā)的“刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)”為例，該系統(tǒng)在強(qiáng)化語音識別、遠(yuǎn)程視頻、電子卷宗等技術(shù)在法院工作機(jī)制上的運用的同時，更通過將統(tǒng)一的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則指引嵌入公檢法司各機(jī)關(guān)刑事辦案系統(tǒng)，以實現(xiàn)對案件證據(jù)的校驗、把關(guān)、提示、監(jiān)督等功能，進(jìn)而輔助法官審查核實證據(jù)并作出裁判。(1)相關(guān)報道參見《上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)首次用于庭審》，載“中國法院網(wǎng)”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3713361.shtml，最后訪問日期：2019年6月2日。

總體而言，公安司法機(jī)關(guān)在打擊犯罪方面呈現(xiàn)出聯(lián)動式的能力強(qiáng)化，風(fēng)險預(yù)警、數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)畫像、智能輔助等越來越多地成為處理具體案件時的常規(guī)手段。在此背景下，犯罪嫌疑人、被告人一方無論是從辯護(hù)材料還是從辯護(hù)能力而言均處于相對弱勢的地位，(2)關(guān)于大數(shù)據(jù)司法運用過程中形成的控辯雙方在數(shù)據(jù)獲取能力和數(shù)據(jù)分析能力方面的不平衡，可參見裴煒：《個人信息大數(shù)據(jù)與刑事正當(dāng)程序的沖突及其調(diào)和》，載《法學(xué)研究》2018年第2期。有效辯護(hù)如何在這一背景下實現(xiàn)，便成為一個亟待回應(yīng)的問題。以大數(shù)據(jù)證據(jù)為例，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，司法實踐在認(rèn)定大數(shù)據(jù)分析結(jié)果的法律地位時差異較大，(3)參見劉品新：《論大數(shù)據(jù)證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2019年第1期。而控辯雙方之間針對大數(shù)據(jù)分析的意見分歧，尚未形成成形的質(zhì)證規(guī)則，辯護(hù)亦無從著手。(4)參見程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會科學(xué)》2018年第11期。除此以外，現(xiàn)有制度設(shè)計還為辯護(hù)人有效行使辯護(hù)職能制造了更多操作層面的具體障礙，例如，涉案數(shù)據(jù)規(guī)模龐大、混雜，對分析數(shù)據(jù)和發(fā)現(xiàn)有利于被指控人證據(jù)形成的障礙；國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私對辯護(hù)方獲取原始數(shù)據(jù)和算法解釋形成的障礙；監(jiān)所設(shè)備限制對辯護(hù)律師向羈押中的被指控人核實電子數(shù)據(jù)證據(jù)形成的障礙；等等。

面對以上障礙，刑事辯護(hù)制度需要及時作出調(diào)整，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息革命的現(xiàn)實需求?？梢钥吹降氖?，自1979年制定刑事訴訟法以來，我國刑事辯護(hù)制度不斷完善，最高人民法院和司法部在2017年聯(lián)合出臺《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點工作的辦法》，通過構(gòu)建值班律師、法律援助律師和當(dāng)事人委托律師三位一體的律師辯護(hù)結(jié)構(gòu)，大力推進(jìn)律師辯護(hù)在量上的總體提升。隨著刑事司法權(quán)力機(jī)關(guān)利用新型網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)強(qiáng)化犯罪打擊能力的趨勢不斷增強(qiáng)，辯護(hù)制度需要從量的提升向質(zhì)的提升轉(zhuǎn)變，同時從控辯平等的原則出發(fā)。這種轉(zhuǎn)變需要與國家權(quán)力機(jī)關(guān)的能力強(qiáng)化相匹配。正是在這個意義上，全國律協(xié)在2013年制定《律師辦理電子數(shù)據(jù)證據(jù)業(yè)務(wù)操作指引》(下文簡稱《律協(xié)指引》)，但是這些針對律師的具體職業(yè)要求尚未充分體現(xiàn)在刑事訴訟制度中，一定程度上降低了這些要求的可操作性。

本文正是由此切入，通過探討有效辯護(hù)的基本概念內(nèi)涵以及該內(nèi)涵在網(wǎng)絡(luò)信息語境下所受到的沖擊，以探索辯護(hù)制度從物理場域向數(shù)字場域的轉(zhuǎn)型之路。本文通過以下三個部分完成這一探索：第一部分從控辯平等的基本原則出發(fā)，就有效辯護(hù)制度的基本內(nèi)涵進(jìn)行剖析，同時結(jié)合國內(nèi)外立法與司法現(xiàn)狀，分析網(wǎng)絡(luò)信息語境下有效辯護(hù)內(nèi)涵所受到的沖擊。在此基礎(chǔ)上，第二、第三和第四部分分別從理念轉(zhuǎn)變、實體權(quán)利和程序設(shè)計三個層面，探討刑事訴訟規(guī)則如何在網(wǎng)絡(luò)信息語境下回應(yīng)有效辯護(hù)的制度要求。

二、數(shù)字語境下有效辯護(hù)的現(xiàn)實困境

網(wǎng)絡(luò)信息革命在深刻影響犯罪治理理念、思路和具體模式的同時，也在不斷沖擊著傳統(tǒng)的刑事訴訟制度，進(jìn)而對刑事訴訟基本原則的實現(xiàn)形成挑戰(zhàn)。聚焦于辯護(hù)制度，我們可以觀察到理論建構(gòu)與司法實踐中兩個鮮明的發(fā)展趨勢：一方面，法律對于犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的保護(hù)力度在不斷提升，集中體現(xiàn)在“辯護(hù)—有辯護(hù)—有效辯護(hù)”的制度歷史演進(jìn)之中。(5)參見陳瑞華：《有效辯護(hù)問題的再思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期。這種演進(jìn)不僅意味著對律師履行辯護(hù)職責(zé)提出了更高的要求，還意味著國家保障公民該項憲法性權(quán)利的積極義務(wù)也需要相應(yīng)強(qiáng)化，即通過提供必要的資源、路徑和救濟(jì)措施使得控辯之間的有效對抗成為可能。(6)參見熊秋紅：《有效辯護(hù)、無效辯護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)和本土化思考》，載《中國刑事法雜志》2014年第6期。另一方面，新型網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)在刑事司法領(lǐng)域的介入進(jìn)一步加劇了控辯之間的實力差異，在電子數(shù)據(jù)成為刑事訴訟新的“證據(jù)之王”的背景下，這種差異尤其表現(xiàn)為雙方在數(shù)據(jù)獲取能力和數(shù)據(jù)分析能力等方面的不平等。(7)參見前引②，裴煒文。在以上兩種趨勢的共同作用下，在數(shù)字刑事司法的現(xiàn)實生態(tài)中，刑事辯護(hù)律師實際上面臨著一種“巧婦難為無米之炊”的困境，控辯之間的平等關(guān)系因為雙方能力的嚴(yán)重失衡而被打破。

(一) 辯方數(shù)據(jù)獲取能力的缺陷

刑事訴訟法第37條將辯護(hù)人的職責(zé)表述為根據(jù)法律與事實的規(guī)定提出有利于被指控人的材料和意見，并維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。履行這一職責(zé)的前提是辯護(hù)人可以獲取相關(guān)證據(jù)材料?；诖?，法律設(shè)置了一系列配套措施，其中主要涉及兩項關(guān)鍵制度：一是賦予辯護(hù)律師取證權(quán)，包括自行取證和申請司法機(jī)關(guān)代為取證兩種方式；二是賦予辯護(hù)人閱卷權(quán)，自案件提交審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。但是，在網(wǎng)絡(luò)信息語境下，針對電子數(shù)據(jù)證據(jù)，以上制度均面臨新的挑戰(zhàn)：一是辯方自行調(diào)查取證的障礙；二是辯方申請代為取證的障礙；三是辯方進(jìn)行數(shù)字閱卷的障礙。

1. 辯方自行調(diào)查取證的障礙

數(shù)字時代的一個典型特征是，與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)往往不掌握在個人手中，而是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等第三方主體占有或控制。刑事訴訟法第43條授權(quán)辯護(hù)律師在獲得有關(guān)單位和個人同意的前提下，向其收集與本案相關(guān)的材料?；诖耍W(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者則可能因其占有或控制數(shù)據(jù)而成為辯護(hù)律師自行取證的對象，2013年《律協(xié)指引》也明確規(guī)定律師可以“請求網(wǎng)絡(luò)運營服務(wù)商等第三方進(jìn)行電子數(shù)據(jù)證據(jù)的固定與保管”。

但在數(shù)字語境下，辯護(hù)律師的自行調(diào)查取證權(quán)存在諸多限制。

第一層限制，涉及自行取證的對象范圍。主要源于憲法第40條對通信自由和通信秘密的保護(hù)。根據(jù)該條規(guī)定，對于通信的檢查僅能由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)為國家安全或追查刑事犯罪之需要實施。根據(jù)2004年全國人大常委會法工委在《關(guān)于如何理解憲法第四十條、民事訴訟法第六十五條、電信條例第六十六條問題的交換意見》(下文簡稱《交換意見》)，通話對象、通話時間、通話規(guī)律等信息屬于個人隱私和秘密，是通信內(nèi)容的重要組成部分，應(yīng)屬憲法保護(hù)的通信秘密范疇。依此思路，通信秘密包括但不限于通信內(nèi)容，而通信內(nèi)容不僅包括內(nèi)容信息本身，還包括與通信行為相關(guān)的附帶信息，例如通信對象、時間、規(guī)律等。(8)關(guān)于憲法第40條的分析，參見裴煒：《針對用戶個人信息的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助執(zhí)法義務(wù)邊界》，載《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2018年第1期。如此，凡是與通信自由和通信秘密相關(guān)的數(shù)據(jù)，皆無法由辯護(hù)律師自行取證。

第二層限制，涉及網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等第三方的協(xié)助配合義務(wù)。相對于傳統(tǒng)證據(jù)類型，電子數(shù)據(jù)證據(jù)多呈現(xiàn)出體量大、數(shù)據(jù)混雜、技術(shù)性強(qiáng)等特征，因此取證時不僅需要取證對象的同意，還需要其提供必要協(xié)助。例如網(wǎng)絡(luò)安全法第28條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)依法維護(hù)國家安全和偵查犯罪的活動提供技術(shù)支持和協(xié)助?！迸c之對應(yīng)的，2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)和2019年公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)則》)均規(guī)定了數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等的協(xié)助義務(wù)。辯護(hù)律師的自行調(diào)查取證權(quán)盡管有法律予以確認(rèn)，但從控辯雙方的舉證責(zé)任分配角度來說，該權(quán)利究其本質(zhì)，在刑事證據(jù)收集工作中僅位于輔助地位，取證手段具有任意性和非強(qiáng)制性，因此能否以及如何有效獲取證據(jù)取決于取證對象的主觀配合意愿，法律難以對數(shù)據(jù)控制者或占有者設(shè)置明確的協(xié)助配合義務(wù)。

第三層限制，涉及多種利益的權(quán)衡。即便涉案數(shù)據(jù)非通信秘密類數(shù)據(jù)，并且取證對象有協(xié)助配合意愿，辯護(hù)律師的自行調(diào)查取證的范圍仍會受到國家秘密、數(shù)據(jù)安全、個人信息保護(hù)等利益的限制。以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為例，網(wǎng)絡(luò)安全法等法律法規(guī)對其設(shè)置了一系列用戶個人信息保護(hù)和數(shù)據(jù)安全審查義務(wù)，同時，刑法也通過刑事責(zé)任的設(shè)定對這些義務(wù)予以強(qiáng)化。在此背景下，辯護(hù)律師行使自行調(diào)查取證權(quán)能否豁免相關(guān)義務(wù)，或者調(diào)查取證權(quán)是否與這些義務(wù)相沖突，對此，法律尚無明確規(guī)定。例如，網(wǎng)絡(luò)安全法第42條以“信息被收集者的同意”作為網(wǎng)絡(luò)運營者向他人提供個人信息的前提條件，該同意要件是否也適用于辯護(hù)律師基于刑事犯罪辯護(hù)目的的取證行為，規(guī)則不甚明確。此時，從合規(guī)角度出發(fā)，取證對象更為合理的做法是對其配合范圍進(jìn)行限縮。

2. 辯方申請代為取證的障礙

基于辯方自行取證面臨的制度障礙，可以預(yù)見的是，未來關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證，辯護(hù)律師將更多依賴于申請相關(guān)機(jī)關(guān)代為取證這種方式。但是，這種方式面對電子數(shù)據(jù)也存在障礙，主要體現(xiàn)在三個方面。

限制之一，來源于代為取證的申請時間。盡管刑事訴訟法授權(quán)辯護(hù)律師申請司法機(jī)關(guān)代為取證，但由于該法第43條第1款僅規(guī)定了向人民檢察院、人民法院提出申請，因此辯護(hù)律師能否在偵查階段向公安機(jī)關(guān)或人民檢察院申請代為取證，學(xué)理上存在對該法條的不同解讀。(9)參見汪海燕、胡廣平：《辯護(hù)律師偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)辨析》，載《法學(xué)雜志》2013年第11期。這里需要注意的是，針對刑事訴訟法第43條第2款規(guī)定的辯護(hù)律師經(jīng)許可向被害人一方取證，盡管法條同第1款一樣將許可主體限制為人民檢察院和人民法院，但根據(jù)全國人大法工委的法條解讀，該款表述的含義是“在偵查、審查起訴階段應(yīng)經(jīng)人民檢察院的許可，在審判階段要經(jīng)人民法院的許可”。沿著該思路，將第1款中的代為取證擴(kuò)張至偵查階段似無不妥。參見李壽偉主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉解讀》，中國法制出版社2018年版，第104-105頁。

限制之二，代為取證以人民檢察院、人民法院認(rèn)為需要取證為前提，(10)一些實證調(diào)研結(jié)果表明，辦案機(jī)關(guān)有時會以沒有必要、與案件無關(guān)、辦案時間緊張等原因不予準(zhǔn)許代為調(diào)查取證。參見福建省廈門市集美區(qū)人民檢察院課題組：《檢察環(huán)節(jié)律師權(quán)利保障與監(jiān)督實證研究》，載《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2018年第1期。從規(guī)范取證行為和取證范圍的角度而言，這種審查具有必要性，但這一規(guī)定在數(shù)字語境下會對辯方有效取證形成阻礙。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)據(jù)的高速流動，在偵查取證過程中，以先行凍結(jié)數(shù)據(jù)來防止證據(jù)滅失成為一種應(yīng)對措施，也正是在這個意義上，2013年《律協(xié)指引》將電子數(shù)據(jù)凍結(jié)列為律師取證的手段之一，2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和2019年《電子數(shù)據(jù)規(guī)則》同樣呈現(xiàn)出類似的思路。但在現(xiàn)行刑事訴訟法“代為取證”的規(guī)定中，尚不存在類似措施，這意味著程序上的延遲有可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)難以及時固定和提取。另外，在實體上也存在障礙，即如何從實體上判斷是否有“收集、調(diào)取證據(jù)的必要”，其核心在于判定目標(biāo)數(shù)據(jù)有利于犯罪嫌疑人、被告人。

限制之三，即便我們采用申請代為取證可以在偵查階段進(jìn)行的觀點，辯護(hù)律師仍然存在無法獲取該證據(jù)的可能。根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，律師閱卷權(quán)起始于審查起訴階段；第38條規(guī)定，辯護(hù)律師在偵查期間有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解案件有關(guān)情況。此時問題的關(guān)鍵在于，由司法機(jī)關(guān)在偵查階段代為收集的證據(jù)材料是屬于第40條規(guī)定的“案卷材料”還是第38條規(guī)定的“案件情況”，顯然不同的解讀將實質(zhì)性影響辯護(hù)律師在偵查階段對證據(jù)的有效收集。(11)需要注意的是，根據(jù)2019年最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(全文簡稱最高人民檢察院《刑訴規(guī)則》)第52條第2款之規(guī)定，人民檢察院代為調(diào)查取證時辯護(hù)律師可以在場。該條文更多強(qiáng)調(diào)的是辯護(hù)律師對于取證過程的監(jiān)督，但是否意味著取證結(jié)果要向辯護(hù)律師開放，似乎仍然存在解釋上的困難。

3. 辯方進(jìn)行數(shù)字閱卷的障礙

相對于取證，辯方獲取案件信息更為關(guān)鍵和充分的途徑是閱卷。閱卷權(quán)的行使需要有關(guān)機(jī)關(guān)予以配合才能實現(xiàn)，因此相關(guān)司法解釋要求司法機(jī)關(guān)承擔(dān)提供場所和方便、保證閱卷時間、必要時派員協(xié)助等義務(wù)。(12)參見2013年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(全文簡稱最高人民法院《刑訴法解釋》)第47條、最高人民檢察院《刑訴規(guī)則》第49條。隨著公安司法系統(tǒng)的智慧化程度不斷提升，這種配合義務(wù)也發(fā)生了相應(yīng)變化，一系列規(guī)定和實踐做法開始涌現(xiàn)，例如，2015年《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第14條就提出有條件的地方可以推行“電子化閱卷，允許刻錄、下載材料”；同年出臺的《人民檢察院制作使用電子卷宗工作規(guī)定(試行)》進(jìn)一步細(xì)化電子卷宗的制作和查閱方式。在此基礎(chǔ)上，各地紛紛推出律師遠(yuǎn)程閱卷平臺，為辯護(hù)律師閱卷提供便利。(13)參見董坤、段炎里：《當(dāng)前檢察環(huán)節(jié)律師權(quán)利的保障現(xiàn)狀與新現(xiàn)問題研究》，載《河北法學(xué)》2017年第6期。

在電子數(shù)據(jù)證據(jù)全面且深入介入刑事訴訟的過程中，遠(yuǎn)程閱卷平臺的意義已經(jīng)非“便利律師閱卷”所能涵蓋，特別是在面對大數(shù)據(jù)證據(jù)時，律師現(xiàn)場閱卷面臨時空有限性與證據(jù)材料海量性之間的巨大矛盾，遠(yuǎn)程閱卷將成為實現(xiàn)有效辯護(hù)的必不可缺的方式?；诖耍脚_技術(shù)支持的質(zhì)量和分布不均，以及相應(yīng)規(guī)范的缺失，成為阻礙辯方有效閱卷的第一重障礙。

硬件障礙隨著技術(shù)的推廣易于克服。但在數(shù)字語境下，辯方閱卷權(quán)面臨更多制度層面的障礙，這種障礙尤其體現(xiàn)在對閱卷范圍的限制上。

原則上，案件進(jìn)入到審查起訴階段之后，辯護(hù)人可以查閱、復(fù)制、摘抄本案的案卷材料，其中既包括訴訟文書也包括證據(jù)材料。在特定情形中，辯護(hù)人的閱卷權(quán)會受到限制。2013年最高人民法院《刑訴法解釋》第47條將“合議庭、審判委員會的討論記錄以及其他依法不公開的材料”從閱卷范圍內(nèi)排除出去。關(guān)于哪些材料屬于“依法不公開”，不同的規(guī)范性文件之間似有出入。例如，2013年最高人民法院在《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》中，要求對“涉及國家秘密、個人隱私的”案卷材料嚴(yán)格履行保密義務(wù)；2019年最高人民檢察院《刑訴規(guī)則》則將“涉及國家秘密或者商業(yè)秘密的”列為不予許可閱卷的情形之一；全國律協(xié)2017年發(fā)布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》規(guī)定案卷材料屬于國家秘密時，閱卷需要經(jīng)過相應(yīng)司法機(jī)關(guān)同意。

總結(jié)以上文件，辯方閱卷權(quán)的行使可能受到三個方面的限制：一是國家秘密；二是商業(yè)秘密；三是個人隱私。

首先，就國家秘密而言，保守國家秘密法第9條明確將“維護(hù)國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項”列入國家秘密的范疇。實踐中，如果案件已經(jīng)從行政執(zhí)法領(lǐng)域進(jìn)入到刑事訴訟領(lǐng)域，則相關(guān)文件和信息不屬于《中華人民共和國政府信息公開條例》第2條所規(guī)定的事項，這種判斷往往與該文件和信息的具體內(nèi)容無關(guān)。(14)典型案例參見“奚明強(qiáng)訴中華人民共和國公安部案”，載“最高人民法院全國法院政府信息公開十大案例”。在大數(shù)據(jù)介入犯罪偵查的背景下，偵查大數(shù)據(jù)是否屬于國家秘密，以及是否可以納入辯方閱卷范圍，以及如果納入，如何確保相關(guān)信息的安全，法律目前尚無明確規(guī)定。同時，該問題由于牽涉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他政府部門的數(shù)據(jù)而變得愈發(fā)復(fù)雜。

其次，就商業(yè)秘密而言，2019年新修訂的反不正當(dāng)競爭法將“商業(yè)秘密”的范圍從“技術(shù)信息、經(jīng)營信息”擴(kuò)大到“技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，是對于數(shù)字時代商業(yè)秘密表現(xiàn)形式多樣化的回應(yīng)。實踐中已經(jīng)有相關(guān)案例將數(shù)據(jù)信息及算法認(rèn)定為商業(yè)秘密并加以保護(hù)。(15)例如(2014)粵高法民三終字第831號(該案認(rèn)定邁瑞生物的心電算法屬于商業(yè)秘密)。結(jié)合《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，在數(shù)字語境下，犯罪偵查取證往往要借助網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的數(shù)據(jù)資源和技術(shù)支持，其所牽涉的原始數(shù)據(jù)和算法盡管對于生成有效的犯罪線索或證據(jù)材料至關(guān)重要，但可能因落入商業(yè)秘密范疇而無法提供給辯方以充分閱卷。(16)國外已經(jīng)出現(xiàn)相關(guān)案例，涉及刑事案件被告人因商業(yè)秘密無法獲取關(guān)鍵軟件算法而提出申訴的案件，例如Petition for Review Filed by Defendant Michael Robinson at 4, Robinson v. Commonwealth, No. 25 WDM 2016 (Pa. Super. Ct. Mar. 7, 2016).需要注意的是，即便是針對公安司法機(jī)關(guān)自己的大數(shù)據(jù)偵查工具，其背后依托的技術(shù)支持仍然可能來自商業(yè)主體，從而仍可能引發(fā)商業(yè)秘密保護(hù)的問題。

再次，就個人隱私而言，辯方的閱卷權(quán)還可能與個人信息保護(hù)制度形成沖突。以網(wǎng)絡(luò)安全法為例，該法第40條規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)運營者的用戶信息嚴(yán)格保密義務(wù)”，同時，第42條則以“信息被收集者的同意”作為網(wǎng)絡(luò)運營者向他人提供個人信息的前提條件。在大數(shù)據(jù)語境下，個人信息的碎片化特征被不斷強(qiáng)化，以是否侵犯個人權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)劃定取證行為邊界的傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則已經(jīng)難以在事前有效制約公權(quán)力的行使。(17)參見裴煒：《比例原則視域下電子偵查取證程序性規(guī)則構(gòu)建》，載《環(huán)球法律評論》2017年第1期。換言之，基于數(shù)據(jù)間的相互碰撞和比對，任何信息碎片都有可能經(jīng)過重組轉(zhuǎn)化為“涉及個人隱私”的信息。大數(shù)據(jù)的這一特性一方面導(dǎo)致“信息被收集者的同意”例外變得模糊不清和難以適用，另一方面亦使任何信息都有可能基于刑事訴訟法第52條之規(guī)定被列入保密范疇，從而構(gòu)成包括辯方在內(nèi)的主體獲取相關(guān)證據(jù)的制度障礙。與之相類似的，2019年美國加州通過新的《消費者隱私法》后，已有相關(guān)學(xué)者評論該法將進(jìn)一步強(qiáng)化控辯在數(shù)據(jù)獲取方面的實質(zhì)不平等，并認(rèn)為隱私權(quán)保護(hù)法為控方設(shè)置的例外應(yīng)當(dāng)同樣適用于辯方。(18)See Rebecca Wexler, “Evidence in the Age of Privacy: Access to Data in the Criminal Justice System”, UCLA Law Review, 2020, 67 (forthcoming), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3428607. Accessed Aug.18,2020.

(二) 辯方數(shù)據(jù)分析能力的缺陷

拋開上文提及的辯方在數(shù)字取證和數(shù)字閱卷方面面臨的限制，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對有效辯護(hù)形成的更為實質(zhì)性的障礙來源于辯方數(shù)據(jù)分析能力的欠缺，尤其表現(xiàn)為辯方準(zhǔn)確判斷和識別有利于辯方的數(shù)據(jù)方面的弱勢。

基于刑事訴訟的證明責(zé)任分配，刑事訴訟法在第52條規(guī)定了公安、司法機(jī)關(guān)中立、客觀、全面收集證據(jù)義務(wù)的同時，也在第41條為辯方設(shè)置了相應(yīng)的救濟(jì)措施，即辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。在這一背景下，充分、完整閱卷并判斷和識別出有利于辯方的證據(jù)演化為對律師的一項職業(yè)要求。例如，《全國刑事法律援助服務(wù)規(guī)范》(SF/T 0032—2019)要求律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料時應(yīng)保證其準(zhǔn)確性、完整性；2017年全國律協(xié)制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》中，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)及時查閱、復(fù)制的材料包括“犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)材料”(第35條)。這些要求是判斷犯罪嫌疑人、辯護(hù)人是否得到有效辯護(hù)的重要指標(biāo)。

從我國當(dāng)前刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定來看，公安、司法機(jī)關(guān)并沒有協(xié)助辯方從案件全部卷宗中識別無罪、罪輕證據(jù)的義務(wù)。換言之，以上文件規(guī)定的行業(yè)要求原則上需要通過辯方自己予以實現(xiàn)。在數(shù)字語境下，這種判斷和識別有利于辯方證據(jù)的行業(yè)要求面臨諸多實質(zhì)性障礙，主要涉及以下兩個層面：一是“有利于辯方”的電子數(shù)據(jù)證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)缺失；二是數(shù)字閱卷的技術(shù)能力限制。

1. “有利于辯方”的電子數(shù)據(jù)證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)缺失

當(dāng)前對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的規(guī)則構(gòu)建主要從識別有罪的角度出發(fā)，特別是在大數(shù)據(jù)與司法證明緊密結(jié)合的語境下，如何在海量數(shù)據(jù)中識別出有利于辯方的證據(jù)，以及從哪些角度可以對控方電子數(shù)據(jù)證據(jù)形成有效質(zhì)證，尚未形成明確的規(guī)范或指南。這種無罪證據(jù)識別標(biāo)準(zhǔn)的缺失，與當(dāng)前犯罪風(fēng)險識別和預(yù)測系統(tǒng)的市場開發(fā)熱度形成鮮明反差。當(dāng)存在多個功能相似但指標(biāo)和算法存在差異的大數(shù)據(jù)挖掘和分析軟件時，辯方找準(zhǔn)辯護(hù)切入點尤為重要。英國法學(xué)會司法系統(tǒng)算法應(yīng)用委員會在其2019年報告中，集中表達(dá)了對司法算法開發(fā)和應(yīng)用缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和篩選機(jī)制的擔(dān)憂。(19)See The Law Society Commission on the Use of Algorithms in the Justice System, “Algorithms in the Criminal Justice System”, available at https://www.lawsociety.org.uk/support-services/research-trends/algorithm-use-in-the-criminal-justice-system-report/. Accessed September 6, 2019.基于此，問題的關(guān)鍵在于，在技術(shù)層面對數(shù)據(jù)分析結(jié)果產(chǎn)生重大影響的要素，能否在司法層面上成為控辯雙方的爭點，進(jìn)而成為辯方進(jìn)行有效辯護(hù)的合理切入點。

以大數(shù)據(jù)證據(jù)為例。就大數(shù)據(jù)技術(shù)而言，算法的合理性將直接決定大數(shù)據(jù)分析結(jié)果的合理性。基于此，算法的可解釋性不僅在技術(shù)層面至關(guān)重要，對于相對人的權(quán)利保障而言也不可或缺，從而使得算法可解釋性同時具備了技術(shù)上和法律上的雙重意義。(20)參見張恩典：《大數(shù)據(jù)時代的算法解釋權(quán)：背景、邏輯與構(gòu)造》，載《法學(xué)論壇》2019年第4期；孫建麗：《算法自動化決策風(fēng)險的法律規(guī)制研究》，載《法治研究》2019年第4期；張凌寒：《商業(yè)自動化決策的算法解釋權(quán)研究》，載《法律科學(xué)》2018年第3期。但是，在司法實踐中，技術(shù)上的關(guān)鍵性并不必然轉(zhuǎn)化為司法認(rèn)定上的關(guān)鍵性，有學(xué)者指出，在我國，對技術(shù)原理的了解并不必然影響“各種基于GPS、基站、IP地址的軌跡分析報告的證據(jù)價值”。(21)參見前引③，劉品新文。在美國，已有相關(guān)判例涉及辯方認(rèn)為控方不披露大數(shù)據(jù)預(yù)測算法源代碼的做法將實質(zhì)性地危及被告人獲得有效辯護(hù)的權(quán)利，對此，法院的態(tài)度呈現(xiàn)出較大差異。(22)相關(guān)案例總結(jié)和評述參見Rebecca Wexler, “Life, liberty, and Trade Secrets: Intellectual Property in the Criminal Justice System”, Stanford Law Review, 70, No.5(2018).

在此背景下，面對電子數(shù)據(jù)證據(jù)，特別是以數(shù)據(jù)挖掘和分析為基礎(chǔ)的大數(shù)據(jù)證據(jù)，技術(shù)和司法認(rèn)定方面的差異使得辯方的有效辯護(hù)缺少現(xiàn)實可能性，更進(jìn)一步架空了刑事訴訟法第41條提供的救濟(jì)措施。換言之，當(dāng)辯方無從確認(rèn)哪些數(shù)字證據(jù)可以被司法確認(rèn)為可以用于證明“無罪或罪輕的證據(jù)”，自然也無從判斷公安機(jī)關(guān)、人民檢察院是否提交了此類證據(jù)，更毋庸提申請人民檢察院、人民法院予以調(diào)取。

2. 數(shù)字閱卷的技術(shù)能力限制

即便越過判斷標(biāo)準(zhǔn)這層障礙，辯方在數(shù)據(jù)分析層面仍面臨嚴(yán)重的技術(shù)性挑戰(zhàn)。在刑事訴訟中，涉案電子數(shù)據(jù)往往具有復(fù)雜性，具體表現(xiàn)在五個方面：其一，即便是輕微案件同樣可能涉及大量數(shù)據(jù)；其二，數(shù)據(jù)來源多樣；其三，數(shù)據(jù)格式多樣；其四，存在原始數(shù)據(jù)、嵌入數(shù)據(jù)等隱藏數(shù)據(jù)；其五，對軟件與硬件都有要求。(23)Sean Broderick, Russell M. Aoki, “Federal Indigent Defense: How to Stop Worrying and Love the Digital Age ”, Criminal Justice, 2016, 30(4), available at https://www.fd.org/sites/default/files/litigation_support/criminal_esi-aba-winter-2016-aoki-broderick-final.pdf. Accessed August 6, 2019.在此背景下，辯方的數(shù)據(jù)分析能力不足的判斷建立在兩個前提認(rèn)知之上：一是電子數(shù)據(jù)證據(jù)已經(jīng)不僅限于新興犯罪，而是廣泛存在于各類犯罪之中；二是在技術(shù)能力上，控辯雙方之間的差異并未因新技術(shù)的發(fā)展而有所縮小，相反，司法系統(tǒng)與技術(shù)企業(yè)的相互配合使得控辯之間的對抗能力更加失衡。

基于此，我們可以觀察到現(xiàn)有制度設(shè)計對辯方有效分析數(shù)據(jù)形成的制約。2013年《律師辦理電子數(shù)據(jù)證據(jù)業(yè)務(wù)操作指引》第51條在規(guī)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)關(guān)聯(lián)性審查時，特別提到律師在必要時“可以通過技術(shù)手段加以輔助審查”。這一規(guī)定折射出數(shù)據(jù)分析過程中的技術(shù)性要求。但在司法實踐中，這種對相關(guān)數(shù)據(jù)的識別面臨諸多障礙，集中體現(xiàn)在以下方面。

一是數(shù)據(jù)格式上的障礙。誠然，相對于傳統(tǒng)紙質(zhì)文件，數(shù)字化文件具有一定的搜索優(yōu)勢，例如可以通過關(guān)鍵詞等方式進(jìn)行快速檢索。但這種檢索方式受到文件格式的較大限制，同時也受到系統(tǒng)兼容性的影響。例如，上海市律師遠(yuǎn)程閱卷系統(tǒng)的閱卷對象主要是“掃描材料、訴訟案卷”，(24)參見《律師遠(yuǎn)程閱卷系統(tǒng)操作指南》，載“上海知識產(chǎn)權(quán)法院網(wǎng)”，http://www.shzcfy.gov.cn/detail.jhtml?id=10013493，最后訪問日期：2019年9月3日。針對這些材料，一方面，掃描材料對于內(nèi)容檢索會有所阻礙；另一方面，音頻、視頻、系統(tǒng)軟件等其他類型的電子數(shù)據(jù)并不包含在內(nèi)，即便將遠(yuǎn)程閱卷對象擴(kuò)展到后者，其內(nèi)容檢索方式仍有別于文檔文件。根據(jù)《人民檢察院制作使用電子卷宗工作規(guī)定(試行)》第2條規(guī)定，電子卷宗主要是對“裝訂成卷的紙質(zhì)案卷材料”的電子化，對于其他類型的證據(jù)如何電子化以便于辯方閱卷，相關(guān)規(guī)定仍較為模糊。

二是數(shù)據(jù)體量上的障礙。已有域外學(xué)者指出，利用數(shù)據(jù)龐大體量所進(jìn)行的審前證據(jù)交換已經(jīng)演變成了一種通過抬高訴訟成本而增強(qiáng)己方談判籌碼的訴訟策略。(25)See Leah M. Wolfe, “The Perfect is the Enemy of the Good: The Case for Proportionality Rules Instead of Guidelines in Civil E-Discovery”, Capital University Law Review, 43,(2015).在美國2009年著名的Skilling案(26)United States v. Skilling, 554 F. 3d 529, 577 (5th Cir. 2009).中，法院認(rèn)為通過向被告方開放特定數(shù)據(jù)庫，政府已經(jīng)充分履行其證據(jù)開示義務(wù)，而不論數(shù)據(jù)庫所包含數(shù)據(jù)量是否已經(jīng)龐大到被告方不可能有效查找和提取文件。與之形成鮮明對比的是，早在1970年的Dioguardi案(27)United States v. Dioguardi, 428 F. 2d 1033, 1038 (2d Cir. 1970).中，法院就認(rèn)為控方通過操作計算機(jī)向法院呈交證據(jù)，而辯方無法獲取可以用于交叉詢問的計算程序，這種狀況下的控辯對抗是不合理的。有學(xué)者將這種只提供數(shù)據(jù)庫入口或最終證據(jù)而不考慮控辯雙方實際的數(shù)據(jù)分析能力和實質(zhì)的程序參與的做法稱為“文件傾倒”(document dump)，并認(rèn)為其構(gòu)成控辯雙方的實質(zhì)不平等。(28)See Brandon L. Garrett, “Big Data and Due Process”, University of Virginia School of Law, Public Law and Legal Theory Research Paper Series 2014-45, available at http://ssrn.com/abstract=2481078. Accessed January 10, 2017.

三是向被指控人核實證據(jù)的障礙。面對數(shù)據(jù)體量上和格式上的障礙，辯護(hù)律師要想盡快識別出對被指控人有利的證據(jù)，一個重要的途徑是與被指控人進(jìn)行溝通和核實。根據(jù)刑事訴訟法第39條規(guī)定，辯護(hù)律師自案件移送審查起訴之日起可以向被指控人核實有關(guān)證據(jù)，其實現(xiàn)取決于被指控人的實際情況，特別是當(dāng)被指控人處于審前羈押時，核實證據(jù)受到看守所條件、會見時長、會見方式等多種因素限制。(29)關(guān)于刑事訴訟法第39條規(guī)定的“核實證據(jù)”，學(xué)界對其具體內(nèi)容存在爭議，相關(guān)探討參見朱孝清：《再論辯護(hù)律師向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)》，載《中國法學(xué)》2018年第4期。在涉案數(shù)據(jù)體量龐大且律師閱卷以數(shù)字方式進(jìn)行的背景下，羈押場所是否配備必要的電子設(shè)備和聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)成為影響被指控人核實證據(jù)的關(guān)鍵因素。從當(dāng)前關(guān)于智慧監(jiān)所的相關(guān)探索來看，監(jiān)所數(shù)字化工作重點集中于監(jiān)所安保、案件偵破、治安管理、人員矯正等方面。以上海市公安智慧監(jiān)所建設(shè)為例，其智能提訊會見系統(tǒng)主要關(guān)注的是人員身份核實、監(jiān)控安保、法律法規(guī)和提問模板推送等，至于改革措施如何適應(yīng)辯護(hù)律師與其當(dāng)事人核實電子數(shù)據(jù)證據(jù)的現(xiàn)實需求，尚未在智慧監(jiān)所的建構(gòu)思路上有所體現(xiàn)。(30)參見楊躍毅、彭克寧：《上海公安智慧監(jiān)所建設(shè)與應(yīng)用》，載《警察技術(shù)》2019年第1期。

鑒于此，在社會持續(xù)網(wǎng)絡(luò)信息化的背景下，辯方無論是在數(shù)據(jù)搜集能力方面還是在數(shù)據(jù)分析能力方面均處于弱勢，大數(shù)據(jù)將使得控辯雙方的能力差異日益擴(kuò)大。沿著社會“數(shù)據(jù)化”(datafication)(31)“datafication”是“data”和“quantification”的縮寫，是指將某一特定現(xiàn)象轉(zhuǎn)化為量化模式，從而使其可以以制表的方式被分析。參見Christian Reimsbach-Kounatze, “The Proliferation of ‘Big Data’ and Implications for Official Statistics and Statistical Agencies”, OECD Digital Economy Papers No. 245, at 6, available at http://dx.doi.org/10.1787/5js7t9wqzvg8-en. Accessed January 8, 2017.搭建起來的邏輯鏈條進(jìn)一步分析，我們可以形成以下推斷：基于形式平等的審前取證與庭審質(zhì)證所建立起來的刑事訴訟規(guī)則將難以維續(xù)；如果刑事司法未來計劃強(qiáng)化而非放棄控辯平等原則，那么必須改革現(xiàn)有規(guī)則，以實現(xiàn)控辯雙方面對包括大數(shù)據(jù)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)時在數(shù)據(jù)搜集、獲取、分析、呈現(xiàn)等方面能力上的平等。具體而言，這種改革可以從三個層面入手：一是理念層面對于“數(shù)字無罪”的確認(rèn)；二是在實體權(quán)利層面構(gòu)建起被指控人的數(shù)字辯護(hù)權(quán)，其中又以其獲得合理推論權(quán)利為核心；三是在現(xiàn)有閱卷制度的基礎(chǔ)上，從程序?qū)用娼?shù)字開示制度，強(qiáng)化辯方的數(shù)據(jù)獲取和分析能力。

三、理念應(yīng)對：數(shù)字無罪及其原則

扭轉(zhuǎn)數(shù)字語境下辯方的弱勢地位，提升網(wǎng)絡(luò)信息時代的有效辯護(hù)，首先需要從理念層面對新型數(shù)字技術(shù)的運用方式和價值取向進(jìn)行考察，扭轉(zhuǎn)當(dāng)前在識別、認(rèn)定犯罪方面過度關(guān)注數(shù)字技術(shù)的傾向，將技術(shù)回歸到中立性上，從而引導(dǎo)相關(guān)制度設(shè)計也回歸到刑事司法所秉持的打擊犯罪與保障人權(quán)相均衡的價值取向上。

面對大數(shù)據(jù)環(huán)境下出現(xiàn)的數(shù)據(jù)挖掘偏見和數(shù)字證據(jù)選擇性忽視的現(xiàn)實問題，(32)See Joshua A. T. Fairfield, Erik Luna, “Digital Innocence”, Cornell Law Review, 99, No.5(2015); James S. Liebman et al. “The Evidence of Things not Seen: Non-Matches as Evidence of Innocence”, Columbia Law School Public Law & Legal Theory Working Paper Group 2012, No. 13-333, available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2194117. Accessed Jan. 17, 2017.在理念層面有必要建立起“數(shù)字無罪”的概念。這一概念的核心功能在于，一方面發(fā)掘數(shù)據(jù)和算法在進(jìn)行有利于刑事被指控人的證明時的作用；另一方面明確以大數(shù)據(jù)分析為代表的數(shù)字技術(shù)在進(jìn)行不利于刑事被指控人的證明時的固有缺陷。在此基礎(chǔ)上，從控辯平等的基本原則出發(fā)，探討如何建立相關(guān)制度并形成相應(yīng)的實踐規(guī)范，以矯正辯方在數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)分析方面的弱勢地位。

(一) “數(shù)字無罪”的建構(gòu)前提

建立“數(shù)字無罪”的理念，意味著對兩個基本事項的共識：第一項共識是，數(shù)據(jù)和其他類型的證據(jù)材料一樣，同時具備證明有罪和無罪的功能。(33)Joshua A. T. Fairfield, Erik Luna, “Digital Innocence”, Cornell Law Review, 99, No.5(2015).盡管這一認(rèn)知普適于各類證據(jù)，但有學(xué)者通過追溯技術(shù)發(fā)展對證據(jù)適用的影響發(fā)現(xiàn)，新技術(shù)往往最先并主要用于有罪證明。(34)See Emily Green, “Forensic Advances Raise New Questions About Old Convictions”, available at https://www.wbur.org/npr/174842256/forensic-advances-raise-new-questions-about-old-convictions. Accessed September 19, 2019.例如，從DNA等新型技術(shù)在刑事司法中的發(fā)展歷程就可以看出，其用于證明無罪的功能在實踐中的實現(xiàn)遠(yuǎn)落后于其定罪功能。(35)See Jules Epstein, “Genetic Surveillance”, Journal of Law, Technology & Policy, No.1(2009).同時證明有罪與無罪的雙向性功能既取決于數(shù)據(jù)所記載或呈現(xiàn)的內(nèi)容本身，也取決于其分析背后的算法設(shè)計。就數(shù)據(jù)內(nèi)容而言，域外已經(jīng)有相關(guān)案例予以支持,例如，在美國2013年因占領(lǐng)華爾街事件被捕的Michael Premo案中，辯護(hù)律師通過層層收集事件當(dāng)天錄像，最終迫使警方提交自己對事件的完整錄像，并推翻了控方對于Premo襲警行為的指控。(36)案件相關(guān)報道參見Nick Pinto, “Jury Finds Occupy Wall Street Protester not Guilty after Video Contradicts Police Testimony”, available at https://www.occupy.com/article/jury-finds-occupy-wall-street-protester-not-guilty-after-video-contradicts-police-test-imony#sthash.SWBcu6Tb.dpbs. Accessed September 12, 2019.就算法而言，其同樣具備將運算結(jié)果導(dǎo)向有罪或無罪兩個方向的可能性，建立在算法基礎(chǔ)上的大數(shù)據(jù)分析在識別犯罪風(fēng)險的同時，也可以用于深度學(xué)習(xí)和發(fā)掘公安、司法機(jī)關(guān)的行為模式，以此輔助識別證據(jù)上的瑕疵。(37)See Andrew G. Ferguson, “The Exclusionary Rule in the Age of Blue Data”, Vanderbilt Law Review, 72, No.2(2019).

第二項共識是，控辯之間在數(shù)字語境下的能力不對等不僅存在于技術(shù)層面，還存在于法律層面。就技術(shù)層面的能力差異而言，短期內(nèi)可以通過控辯之間的共享技術(shù)平臺的建設(shè)緩解，長期來看則會隨著技術(shù)的普及化和門檻降低、律師行業(yè)相關(guān)領(lǐng)域行業(yè)規(guī)范的逐漸成熟和完善而逐步縮小。例如，總部位于美國康涅狄格州的數(shù)字證據(jù)無罪倡議組織(Digital Evidence Innocence Initiative,簡稱DEII)就旨在通過發(fā)展數(shù)字鑒定技術(shù)和電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則，一方面形成相應(yīng)的質(zhì)證規(guī)范，另一方面為辯護(hù)律師提供必要培訓(xùn)，進(jìn)而強(qiáng)化數(shù)字證據(jù)在洗脫嫌疑、證明無罪方面的作用。(38)對該組織的相關(guān)介紹和動議，參見http://www.digitalinnocence.com/,最后訪問日期：2019年9月17日。

相對而言，更棘手的問題來自法律層面。從前文分析可以看出，法律層面的問題可以進(jìn)一步區(qū)分為兩種類型——來自刑事訴訟制度內(nèi)部的規(guī)則失衡和來自刑事訴訟制度外部的規(guī)則失衡。從內(nèi)部來看，核心是在閱卷、取證和會見三個有效辯護(hù)得以實現(xiàn)的關(guān)鍵要素上，因數(shù)字技術(shù)的介入而難以充分實現(xiàn)；從外部來看，則主要牽涉辯護(hù)權(quán)與個人信息、商業(yè)秘密、國家安全等法律制度之間的平衡問題，其中又集中反映在數(shù)據(jù)和算法的公開、透明和可解釋性上。

(二) “數(shù)字無罪”的原則映射

基于以上兩項共識，“數(shù)字無罪”理念的建構(gòu)，一方面需要在程序規(guī)則設(shè)計上向有利于被指控人的方向傾斜；另一方面則意味著基于數(shù)據(jù)存儲與提取的跨部門、跨行業(yè)屬性，這種規(guī)則變動需要通過綜合協(xié)調(diào)不同部門、不同層級的法律制度得以實現(xiàn)。就刑事訴訟制度本身而言，“數(shù)字無罪”理念的核心在于，在控辯平等的基本原則上，通過刑事程序上的設(shè)計，強(qiáng)化數(shù)字語境下有效辯護(hù)得以實現(xiàn)的權(quán)利依據(jù)和實施手段，從而將控辯關(guān)系向平等對抗的理想狀態(tài)調(diào)整。

這種調(diào)整需要在實體和程序兩個角度同時進(jìn)行。從實體角度來看，制度設(shè)計的關(guān)鍵在于如何避免控方不合理地將數(shù)據(jù)運算結(jié)果作為證明的基礎(chǔ)，進(jìn)而影響法院對案件事實的判斷。從程序角度來看，則需要考慮在盡可能保護(hù)國家安全、商業(yè)秘密、個人信息的基礎(chǔ)上，為辯方提供獲取數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)和理解控方指控和證明過程的必要的程序渠道。

結(jié)合網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)介入犯罪治理的基本特征，以及上文中辯方主要的能力缺陷，無論是從實體層面還是程序?qū)用鏄?gòu)建刑事訴訟中的數(shù)字辯護(hù)規(guī)則，都有必要遵循三個基本原則：數(shù)字無罪推定原則、比例原則和合意原則。

首先是數(shù)字無罪推定原則。這項原則不僅應(yīng)當(dāng)貫徹刑事訴訟無罪推定原則的一般要求，還需要與數(shù)字技術(shù)的屬性與特征相適應(yīng)。特別是大數(shù)據(jù)分析主要用于識別犯罪特征的現(xiàn)實背景，為該原則提出了兩項新要求：一是與當(dāng)前隱私保護(hù)的算法嵌入思路相似，無罪推定原則要求針對可能有利于辯方的數(shù)據(jù)設(shè)計相應(yīng)的判斷指標(biāo)和規(guī)則，(39)有學(xué)者針對客觀采信電子數(shù)據(jù)證據(jù)提出了印證公式，該公式也可以考慮反向用于分析此類證據(jù)用于否定指控的功能。參見劉品新：《印證與概率：電子證據(jù)的客觀化采信》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期。并將其嵌入到犯罪識別數(shù)據(jù)算法的設(shè)計中去；二是數(shù)字無罪推定原則也需要對基于數(shù)據(jù)分析得出的“不匹配”結(jié)果的證據(jù)能力和證明力加以分析。

之所以提出以上兩項要求，原因在于大數(shù)據(jù)證據(jù)往往作為間接證據(jù)，通過證明力的累積來發(fā)揮補強(qiáng)其他證據(jù)的功能，有研究發(fā)現(xiàn)，這類證據(jù)特別是在用于識別和確認(rèn)犯罪人身份時，裁判者往往多關(guān)注其補強(qiáng)有罪證據(jù)的一面，對于那些“并非能夠直接證明無罪的不匹配證據(jù)”的反向補強(qiáng)功能卻重視不足。(40)See James S. Liebman et al. “The Evidence of Things not Seen: Non-Matches as Evidence of Innocence”, Iowa Law Review, 98, (2012).某種程度上，我國的案件印證證明模式不僅沒有矯正這種關(guān)注偏差，反而“可能由于證據(jù)收集與案卷組織對證明方向一致性的追求，而省略大量不一致的證據(jù)或證明情節(jié)，從而埋下錯案的隱患”。(41)左衛(wèi)民：《“印證”證明模式反思與重塑：基于中國刑事錯案的反思》，載《中國法學(xué)》2016年第1期；李茜：《存疑無罪案件中證明模式的樣態(tài)、邏輯與轉(zhuǎn)型》，載《法律適用》2019年第7期。在大數(shù)據(jù)背景下，裁判者的視覺偏差一方面可能因為技術(shù)外衣被進(jìn)一步掩蓋，另一方面也會因大數(shù)據(jù)證據(jù)本身的法律性質(zhì)不明而無法對其進(jìn)行合理有效的審查認(rèn)定。(42)參見前引③，劉品新文。

其次是比例原則。在網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等第三方數(shù)據(jù)控制者或占有者廣泛參與犯罪治理的大背景下，刑事訴訟程序設(shè)計愈發(fā)需要在多種價值、利益之間，在目的正當(dāng)性、手段合目的性、必要性和狹義比例原則四個層面進(jìn)行權(quán)衡。圍繞數(shù)字辯護(hù)這一主題，該原則至少包含以下三層制度設(shè)計要求：一是打擊犯罪并不構(gòu)成數(shù)據(jù)獲取和分析的唯一正當(dāng)目的，數(shù)據(jù)保護(hù)制度需要為辯護(hù)權(quán)的有效實現(xiàn)提供必要的路徑；二是對被指控人的權(quán)利保障并不原則性地因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等第三方數(shù)據(jù)控制者或占有者的介入而被阻斷；三是國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私并不必然構(gòu)成辯護(hù)權(quán)行使的法律障礙，其中尤其需要對商業(yè)秘密在取證、質(zhì)證和認(rèn)證過程中的定位予以特殊考量。對于以上三層要求的落實，一方面需要在個案中予以具體衡量，另一方面則需要形成明確的救濟(jì)或保障規(guī)則。

最后是合意原則。合意原則旨在實現(xiàn)包括控辯雙方在內(nèi)的多種利益主體通過協(xié)商而非對抗來決定數(shù)據(jù)獲取和分析的范圍、方式和效力。從個人信息保護(hù)的角度出發(fā)，數(shù)據(jù)開放的范圍和程度需要遵循最小獲取原則，該原則同時需要與刑事偵查取證的相關(guān)性原則相協(xié)調(diào)。數(shù)字技術(shù)的介入使得刑事偵查獲取的數(shù)據(jù)與待證事實之間的相關(guān)性判斷難以適用傳統(tǒng)規(guī)則，辯方閱卷權(quán)的保障則需要在不充分、不完整的數(shù)據(jù)披露與過量、不加區(qū)分、不易檢索的“數(shù)據(jù)傾倒”之間尋求平衡。(43)See Brandon L. Garrett, “Big Data and Due Process”, University of Virginia School of Law, Public Law and Legal Theory Research Paper Series 2014-45, available at http://ssrn.com/abstract=2481078. Accessed October 8, 2019.在這一平衡過程中，控方的配合和協(xié)助變得尤為關(guān)鍵。這不僅意味著消極層面上控方對于辯方的閱卷權(quán)不予干預(yù)和削減，更意味著積極層面上控方協(xié)助辯方獲取、識別、解讀和分析關(guān)鍵數(shù)據(jù)。例如，2012年美國司法部和法院行政辦公室聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于聯(lián)邦刑事案件中電子存儲信息開示的建議》，其中特別強(qiáng)調(diào)控辯雙方提前溝通的重要性，并將這種溝通列為電子開示的原則之一。(44)Department of Justice (DOJ) and Administrative Office of the U.S. Courts (AO) Joint Working Group on Electronic Technology in the Criminal Justice System (JETWG), “Recommendations for Electronically Stored Information (ESI) Discovery Production in Federal Criminal Cases”, issued in February 2012, available at https://www.logikcull.com/public/blog/DOJ-JETWG-esi-protocol.pdf. Accessed December 11, 2019.

從以上三項原則出發(fā)，筆者認(rèn)為，要構(gòu)建數(shù)字語境下的有效辯護(hù)，兩項制度尤為關(guān)鍵：一是從實體權(quán)利層面建構(gòu)被指控人獲得合理推論的權(quán)利，以此作為數(shù)字辯護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)；二是從程序規(guī)則層面構(gòu)建控辯雙方的審前數(shù)字證據(jù)合作機(jī)制，集中反映在律師取證權(quán)和閱卷權(quán)的合作之上。以下分別就這兩項制度予以分析。

四、實體應(yīng)對：被指控人獲得合理推論的權(quán)利

以大數(shù)據(jù)為代表的新興網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對有效辯護(hù)形成的挑戰(zhàn)，集中體現(xiàn)在數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)分析結(jié)果的證明力的評價和判斷上。這些數(shù)據(jù)不僅包括偵查人員收集的原始數(shù)據(jù)，還包括其基于原始數(shù)據(jù)分析所形成的推論。(45)歐盟“第29條工作組”針對《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(General Data Protection Regulation, 簡稱GDPR)起草的指引中，特意將“個人數(shù)據(jù)”劃分為兩大類：一類是用戶提供的數(shù)據(jù)，另一類是推斷的數(shù)據(jù)。See Article 29 Data Protection Working Party, “Guidelines on Automated Individual Decision-Making and Profiling for the Purposes of Regulation 2016/679”, available at https://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_id=612053. Accessed November 5, 2019.從當(dāng)前大數(shù)據(jù)在刑事司法實踐中的運用狀況來看，推論的適用范圍仍然在橫、縱兩個維度上擴(kuò)張：縱向上，體現(xiàn)在過往行為對當(dāng)前案件事實認(rèn)定的數(shù)據(jù)推論，例如對于人身危險性的判斷；橫向上，則表現(xiàn)為數(shù)據(jù)推論引發(fā)的類案對于本案事實認(rèn)定、法律適用的影響，例如類案推送和量刑建議參考等應(yīng)用。(46)參見朱彬彬、祝興棟：《類案推送的精細(xì)化：問題、成因與改進(jìn)》，載《法律適用》2018年第20期。在印證證明的思路下，以算法為核心的數(shù)據(jù)推論更易于嵌入案件證明的鏈條中，而這種嵌入由于算法可解釋性的欠缺而難以進(jìn)行單獨評價。基于此，在進(jìn)一步探討有效辯護(hù)實現(xiàn)的具體程序性路徑之前，有必要先行建構(gòu)起辯方挑戰(zhàn)數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)分析證明力的有效機(jī)制，由此形成確立被指控人獲得合理推論權(quán)利的必要性。

(一) 合理推論權(quán)的內(nèi)涵

相對于原始數(shù)據(jù)本身，被指控人合理推論權(quán)的獲得更關(guān)注于數(shù)據(jù)的加工結(jié)果。從信息生命周期的角度理解，被指控人獲得合理推論權(quán)強(qiáng)調(diào)的是信息的評價階段而非收集獲取或存留階段，其建構(gòu)核心在于在算法黑箱無法充分可視化的預(yù)設(shè)前提下，從數(shù)字無罪推定的基本價值出發(fā)，如何通過程序性設(shè)計，盡可能降低因數(shù)據(jù)推論偏離事實而形成的對相對人合法權(quán)益不當(dāng)?shù)南拗苹騽儕Z，這與當(dāng)前一系列數(shù)據(jù)安全保護(hù)機(jī)制的切入點有所差異。這里需要說明的是，在民商事領(lǐng)域，基于算法的數(shù)據(jù)推論可解釋性的爭論，其核心在于保護(hù)數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)自主，原始數(shù)據(jù)的真實性和推論本身內(nèi)容的合理性往往并不是制度設(shè)計的關(guān)注重點。(47)例如歐洲法院(European Court of Justice)明確在判例中表示，在基于個人數(shù)據(jù)進(jìn)行決策的過程中，數(shù)據(jù)保護(hù)法的目的并不在于數(shù)據(jù)和決策過程的精確性和準(zhǔn)確性。See YS, M and S v Ministrer voor Immigratie, Integratie en Asie, joined cases C-141/12 and C-372/12.但就刑事辯護(hù)而言，以上內(nèi)容恰恰是評判基于推論所采取的措施的合理性和正當(dāng)性的基礎(chǔ)，因而必須納入到司法審查的范圍中去。

具體而言，該項權(quán)利可以從以下兩個層面理解。

第一，被指控人獲得合理推論權(quán)的權(quán)利客體針對的是公安、司法機(jī)關(guān)以大數(shù)據(jù)分析為基礎(chǔ)所形成的對事實的評價，在刑事訴訟程序中表現(xiàn)為事實的證據(jù)、偵查線索、人身危險性或社會危險性依據(jù)、類案判斷等多種形態(tài)，分別將引發(fā)案件證明、偵查行為啟動、強(qiáng)制措施采用、類案量刑推送等一系列后續(xù)訴訟活動。此外，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的不斷發(fā)展和完善，大數(shù)據(jù)分析運算有可能進(jìn)一步介入審前的裁判結(jié)果預(yù)測，進(jìn)而影響犯罪嫌疑人的認(rèn)罪行為和審判程序選擇，甚至引發(fā)裁判過程中的“羊群效應(yīng)”，(48)See European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ), “Guidelines on How to Drive Change towards Cyberjustice”, issued on 7 December 2016, available at https://rm.coe.int/16807482de. Accessed October 15, 2019.而這些決策與被指控人的實體性權(quán)利和程序性權(quán)利均具有重大聯(lián)系，需要辯護(hù)律師發(fā)揮實質(zhì)性功能予以保障。

第二，合理推論權(quán)的核心在于基于數(shù)據(jù)分析的推論合理性。關(guān)于“合理性”的理解，需要同時結(jié)合技術(shù)和法律的雙重視角。在大數(shù)據(jù)的背景下，數(shù)據(jù)分析的結(jié)果可能與實際情況形成偏差，“數(shù)字人”(Digital Person)概念的產(chǎn)生是典型的例證。問題的關(guān)鍵在于，刑事司法程序的運行雖可以以“數(shù)字人”為依據(jù)，但國家刑罰權(quán)的強(qiáng)力將最終作用于現(xiàn)實個人，如果兩者無法合理匹配，則不可避免地侵蝕刑罰權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。法國高等司法研究所秘書長安東尼·噶拉邦(Antoine Garapon)在評論算法的司法預(yù)測功能時強(qiáng)調(diào)，規(guī)則可預(yù)測性是社會生活的內(nèi)在組成部分，但“如果一項規(guī)則的適用規(guī)則不明確，則該規(guī)則無法被視為是可預(yù)測的”。(49)Cited in “Predictive Justice: When Algorithms Pervade the Law”, Paris Innovation Review, issued on 9 June 2017, available at http://parisinnovationreview.com/articles-en/predictive-justice-when-algorithms-pervade-the-law. Accessed October 15, 2019.在此背景下，推論的“合理性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)即在于數(shù)字建構(gòu)與客觀事實的相符程度。轉(zhuǎn)換到刑事訴訟場域，即意味著在從“數(shù)字人”向“現(xiàn)實人”、“數(shù)字事實”向“客觀事實”轉(zhuǎn)換的過程中，需要建立起必要的外部審查和規(guī)制機(jī)制，使兩者盡可能契合，并在存在兩者不相符風(fēng)險的情況下，作出有利于被指控人的推論。

(二) 合理推論權(quán)的三重維度

合理推論的實現(xiàn)盡管依賴于技術(shù)支撐，但從法律規(guī)范設(shè)計的技術(shù)中立性角度出發(fā)，需要形成相對穩(wěn)定和明確的評價和規(guī)制規(guī)則，關(guān)鍵在于推論的動態(tài)可控性與事后可審查性。特別是在對“算法可解釋性”本身存在爭議的背景下，尤其有必要對相關(guān)數(shù)據(jù)分析的法律效力予以界定。具體而言，基于數(shù)字辯護(hù)的有效性需求，應(yīng)當(dāng)從以下三個維度建構(gòu)該規(guī)則體系：一是事前控制機(jī)制；二是推論效力評價機(jī)制；三是事后救濟(jì)機(jī)制。

首先，事前控制機(jī)制。其核心在于在不妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行的前提下，保障辯方的知情權(quán)。該機(jī)制又可以進(jìn)一步分為兩項要求：告知要求和釋明要求。就告知要求而言，對于公安、司法機(jī)關(guān)據(jù)以采取干預(yù)公民基本權(quán)利的措施的數(shù)據(jù)挖掘和預(yù)測，應(yīng)當(dāng)賦予該公民以必要的知情和救濟(jì)途徑，其包括但不限于獲知推論的權(quán)利、更正推論的權(quán)利、反對和要求清除推論的權(quán)利、敏感推論獲得保護(hù)的權(quán)利以及對基于該推論作出的決定予以抗辯的權(quán)利。就釋明要求而言，公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對利用數(shù)據(jù)推論推進(jìn)刑事訴訟程序、作出決定等承擔(dān)前置的說明義務(wù)。這種說明義務(wù)的啟動既可以依職權(quán)又可以依申請，但在以其作為剝奪人身自由決定、措施或判決的依據(jù)時，原則上應(yīng)當(dāng)將推論說明設(shè)置為法定義務(wù)；其他情況下，該項義務(wù)可以基于申請而啟動。

以上兩項要求中，知情要求是后續(xù)權(quán)利保障的基礎(chǔ)，在制度設(shè)計上需要考量兩個因素：第一個考量因素涉及偵查秘密原則，即對該推論的告知需要以不妨礙偵查活動的順利進(jìn)行為前提。為避免數(shù)據(jù)推論說明可能產(chǎn)生的對原始數(shù)據(jù)、涉?zhèn)€人信息、商業(yè)秘密、國家秘密類數(shù)據(jù)和算法等形成不當(dāng)披露，可以將說明對象限定為辯護(hù)律師，同時允許公安、司法機(jī)關(guān)對其設(shè)置相應(yīng)的保密義務(wù)和法律責(zé)任，必要時對說明的范圍、涉及數(shù)據(jù)類型等進(jìn)行合理限縮。第二個考量因素涉及辯方有限的數(shù)據(jù)分析能力?？剞q雙方在數(shù)據(jù)挖掘、分析能力上的差異以及數(shù)據(jù)分析的過程性特征，意味著控方不僅應(yīng)當(dāng)告知辯方該不利推論的存在，并且還應(yīng)當(dāng)負(fù)有必要的釋明義務(wù)，釋明事項包括但不限于“分析結(jié)果、數(shù)據(jù)源及基本算法原理等內(nèi)容”。(50)王燃：《大數(shù)據(jù)時代偵查模式的變革及其法律問題研究》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。

其次，推論效力評價機(jī)制。其核心在于數(shù)據(jù)推論在證明案件事實中的地位。與事前機(jī)制相同的是，數(shù)據(jù)推論證據(jù)能力的劃分標(biāo)準(zhǔn)并非在于所證明的對象是程序事項還是實體事項，而在于該推論是否以引發(fā)干預(yù)甚至剝奪特定公民的基本權(quán)利的措施為目的。(51)從現(xiàn)有研究可以看到，數(shù)據(jù)及推論所直接涉及的內(nèi)容已經(jīng)越來越難以作為后續(xù)行為正當(dāng)與否的界定標(biāo)準(zhǔn)，而數(shù)據(jù)分析和使用意圖以及原始數(shù)據(jù)的可靠性則占據(jù)規(guī)則設(shè)置的主導(dǎo)地位。就數(shù)據(jù)推論的證據(jù)能力而言，需要區(qū)分不同場景。針對可能剝奪公民人身自由的情形，原則上數(shù)據(jù)推論不應(yīng)當(dāng)單獨構(gòu)成決定的依據(jù)，并且其功能應(yīng)當(dāng)限定為補強(qiáng)其他證據(jù)。該規(guī)則所適用的典型場景有二：一是拘留和逮捕，二是定罪量刑。此外，數(shù)據(jù)推論不可避免地會運用在正式立案之前，特別可能作為犯罪初查手段使用，用以判斷案件是否滿足立案標(biāo)準(zhǔn)。在這一階段，推論僅能作為線索使用，并且應(yīng)當(dāng)以初查前已經(jīng)存在的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)。此種推論不應(yīng)當(dāng)作為刑事案件的證據(jù)使用。同時，一旦觸發(fā)針對具體公民的監(jiān)聽、監(jiān)控等措施，形成對未來數(shù)據(jù)的定向跟蹤，則案件應(yīng)當(dāng)正式立案，同時啟動相應(yīng)的刑事訴訟程序機(jī)制。就數(shù)據(jù)推論的證明力而言，其核心在于審查原始數(shù)據(jù)和推論所依據(jù)的算法。基于此，數(shù)據(jù)推論的證明力大小應(yīng)當(dāng)與以下兩個要素掛鉤：第一個要素是原始數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性、完整性，例如數(shù)據(jù)的更新速度、收集方式、存儲介質(zhì)特征等。第二個要素是可解釋性，如果算法黑箱確實難以解釋，至少需要考察不同算法下形成類似推論的可能性。在此基礎(chǔ)上，基于控辯平等武裝原則的基本要求，有必要強(qiáng)化有專門知識背景的人員積極參與庭審并對數(shù)據(jù)推論的技術(shù)原理進(jìn)行解釋和評估的制度設(shè)計，并且針對嚴(yán)重干預(yù)公民基本權(quán)利的數(shù)據(jù)推論強(qiáng)制要求專家參與庭審。

再次，事后救濟(jì)機(jī)制。基于合理推論權(quán)的事后救濟(jì)，其重心在于對推論可解釋性的檢驗，以及在檢驗不能的情況下對該推論的法律效力的重新認(rèn)定，這是制定有效的辯護(hù)策略、實現(xiàn)合理數(shù)字辯護(hù)的關(guān)鍵。就可解釋性的檢驗而言，一方面意味著多模型下結(jié)果的可重復(fù)，另一方面意味著不可重復(fù)情況下的算法說明。當(dāng)前司法實踐的一個重要特征是對第三方技術(shù)的依賴，在存在多項類似功能的數(shù)據(jù)分析產(chǎn)品的前提下，運用于本案的數(shù)據(jù)推論的依據(jù)便存在可復(fù)檢、可驗證的空間。通過多種算法模型形成的數(shù)據(jù)推論結(jié)論不一時，針對可能嚴(yán)重干預(yù)甚至剝奪公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的措施，從保障人權(quán)的角度出發(fā)，應(yīng)選取最有利于被指控人的解釋。

針對無法通過類似模型復(fù)檢的情形，對于使用第三方技術(shù)形成的數(shù)據(jù)推論，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)引入對該技術(shù)的程序?qū)彶闄C(jī)制，具體體現(xiàn)為兩方面的程序設(shè)計。第一項程序設(shè)計是建立特定類型犯罪中的算法披露義務(wù)。為避免作為商業(yè)競爭力的算法遭到不當(dāng)使用或泄露，立法上應(yīng)當(dāng)明確披露的具體場域、程序、他用排除以及相關(guān)參與人員的保密義務(wù)。第二項程序設(shè)計是第三方技術(shù)人員的出庭說明義務(wù)，主要適用于控辯雙方對推理的合理性存在爭議，但無法通過算法本身進(jìn)行外部評價，并且所涉事項對于定罪和量刑具有重要意義的情形。針對以上的披露或說明，應(yīng)當(dāng)在必要時組織起控辯的質(zhì)證場景，從原始數(shù)據(jù)的可靠性、算法模型的合理性、數(shù)據(jù)推論的必要性、強(qiáng)制措施或強(qiáng)制性措施的合比例性等角度，綜合對該數(shù)據(jù)推論進(jìn)行質(zhì)證。特別是在數(shù)據(jù)推論存在其他解釋的情況下，應(yīng)當(dāng)作出對被指控人有利的決定。

五、程序應(yīng)對：合意基礎(chǔ)上的數(shù)字證據(jù)開示

無論是“數(shù)字無罪”理念的建構(gòu)，還是被指控人獲得合理推論的權(quán)利的實現(xiàn)，都需要嵌入到刑事訴訟的系統(tǒng)流程中去，以形成一個有機(jī)整體。需要看到的是，放置在當(dāng)今的數(shù)字社會背景下，傳統(tǒng)的建立在控辯對抗基礎(chǔ)上的辯護(hù)制度和規(guī)則越來越難以真正有效地維護(hù)被指控人的合法權(quán)益，這種困境不僅僅在于辯護(hù)律師的技術(shù)能力上，更在于傳統(tǒng)訴訟模式的對抗性上。近些年來，伴隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的不斷推廣，控辯雙方“合意”的色彩在刑事訴訟程序中愈發(fā)濃重，進(jìn)一步體現(xiàn)在一系列以控辯雙方合作為基礎(chǔ)的程序創(chuàng)新上。從上文分析可見，在大數(shù)據(jù)日益介入犯罪控制的背景下，辯方無論在數(shù)據(jù)獲取上還是數(shù)據(jù)分析上均處于劣勢，這種境況難以通過單方面強(qiáng)化辯方技術(shù)能力予以實現(xiàn)，特別是在考慮到數(shù)據(jù)安全等問題時，控辯雙方在數(shù)字證據(jù)方面的合作就變得尤為重要。如前文所述，傳統(tǒng)的閱卷權(quán)已然不足以支持有效辯護(hù)的需求，在此背景下，引入控方主動性更強(qiáng)的數(shù)字證據(jù)開示制度尤為必要。

(一) 開示、閱卷與協(xié)商

刑事訴訟法本身并沒有直接規(guī)定“證據(jù)開示”，但這一表述在司法解釋中并不少見，早在2002年最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第19條就規(guī)定了人民檢察院可以“與未成年被告人的辯護(hù)人交換意見，實行證據(jù)開示”。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部(簡稱“兩高三部”)《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中雖未直接使用“開示”一詞，但在第10條中要求“健全庭前證據(jù)展示制度”。2017年最高人民法院《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程(試行)》延續(xù)了這一表述。但在2019年“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(下文簡稱《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見》)中，該表述有所變化，《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見》第29條明確授權(quán)人民檢察院“探索證據(jù)開示制度”。實踐中對于證據(jù)開示的探索甚至更早，(52)關(guān)于實踐中一些早期探索的分析，參見陳衛(wèi)東：《壽光證據(jù)開示試點模式的理論闡釋》，載《山東審判》2005年第1期；曾廣華：《從東莞的實踐看我國刑事證據(jù)開示制度的建構(gòu)與本土化》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第1期。并且逐漸發(fā)展成形，例如在2016年“毛某某故意傷害罪”一案中，北京市第一中級人民法院在正式開庭前，專門對被告人組織了證據(jù)開示，以聽取其對在案證據(jù)的相關(guān)意見。(53)北京市第一中級人民法院(2019)京01刑初字86號。

首先需要明確的是，證據(jù)開示制度并不等于“閱卷權(quán)”。(54)有學(xué)者將我國刑事訴訟法中的閱卷權(quán)和辯方向控方提供三類有利于辯方的證據(jù)的規(guī)定視為我國的證據(jù)開示制度。參見徐利英、王峰：《關(guān)于刑事證據(jù)開示制度的思考》，載《中國刑事法雜志》2013年第9期。對此，早有學(xué)者指出，閱卷權(quán)和證據(jù)開示是審前證據(jù)信息交換的兩種形式，前者形成于職權(quán)主義訴訟模式，后者則強(qiáng)調(diào)對抗式訴訟模式。參見宋英輝、魏曉娜：《證據(jù)開示制度的法理與構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2001年第4期。閱卷權(quán)制度下控方只是消極地向辯方提供證據(jù)材料和卷宗，而現(xiàn)代證據(jù)開示制度更強(qiáng)調(diào)控方積極、主動協(xié)助辯方了解控方材料的過程。從控辯平等武裝的原則出發(fā)，盡管證據(jù)開示制度包含雙方開示，但在刑事訴訟領(lǐng)域，其重心在于控方對辯方的開示，不能將其等同于民事訴訟領(lǐng)域相對對等的證據(jù)交換制度。

美國證據(jù)開示制度的發(fā)展尤為典型地反映了這種主動性，具體表現(xiàn)在以下三個方面：首先，服務(wù)于避免證據(jù)突襲的目的，證據(jù)開示重點針對的是控方計劃于庭審中使用的證據(jù)材料，并且此種開示伴隨著“不開示即禁止出示”的法律后果，對此控方負(fù)有第一層的主動識別義務(wù)。其次，基于檢察中立原則和公正審判的要求，控方對案卷材料中可用于證明無罪的證據(jù)負(fù)有專門的開示義務(wù)，(55)該規(guī)則形成于布雷迪訴馬里蘭州案，該案以及一系列后續(xù)判例確立了控方向辯方開示無罪證據(jù)的憲法義務(wù)。對于該規(guī)則的探討，參見王新清、張瀚文：《美國無罪證據(jù)開示制度研究》，載《證據(jù)科學(xué)》2017年第3期。由此形成控方負(fù)有的第二層的主動識別義務(wù)。再次，有鑒于刑事訴訟程序的延續(xù)性，證據(jù)材料的收集也是一個逐步累積的連續(xù)過程，因此控方對新收集的證據(jù)材料不僅負(fù)有開示義務(wù)，還負(fù)有提示辯方存在新證據(jù)材料的義務(wù)，此為控方的第三層主動識別義務(wù)。

以上三個方面的控方開示主動性在大數(shù)據(jù)分析廣泛介入刑事司法的背景下尤為關(guān)鍵，某種程度而言，它直接決定了數(shù)據(jù)披露的范圍、程度和方式，進(jìn)而實質(zhì)性地決定了辯護(hù)的效果。進(jìn)一步講，無論我國未來在電子證據(jù)方面沿用閱卷權(quán)模式還是證據(jù)開示模式，要實現(xiàn)有效的數(shù)字辯護(hù)，控方的主動配合和協(xié)助必不可少。在這一過程中，相關(guān)制度設(shè)計需要集中關(guān)注以下三個目標(biāo)：一是控方數(shù)據(jù)開示的實質(zhì)性；二是控方數(shù)據(jù)開示的合比例性；三是數(shù)據(jù)開示中對涉密或敏感信息的合理處理。第一項關(guān)系到辯方能否獲得與有效辯護(hù)實質(zhì)相關(guān)的數(shù)據(jù)；第二項關(guān)系到辯方在獲得前項數(shù)據(jù)的同時，會否因干擾數(shù)據(jù)過多而阻礙準(zhǔn)備辯護(hù)；第三項關(guān)系到維護(hù)辯護(hù)權(quán)的同時，對其他重要合法權(quán)益的平衡。

以上目標(biāo)的達(dá)成無疑需要從規(guī)則上予以明確，以及形成司法機(jī)關(guān)內(nèi)部和律師行業(yè)中的相關(guān)指南，同時結(jié)合技術(shù)予以支持。但更關(guān)鍵的是，無論是實質(zhì)性判斷、合比例性評價，抑或?qū)μ厥鈹?shù)據(jù)的披露限制的合理性，均依托于控辯雙方的認(rèn)知，并且依賴于司法機(jī)關(guān)的自由裁量和辯方的有效救濟(jì)。同時，鑒于網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者越來越多的成為數(shù)據(jù)的控制者或占有者，辯方獲取與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)更多地依賴于司法機(jī)關(guān)的協(xié)助，并且需要考慮到網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者自身的經(jīng)營活動。此外，考慮到網(wǎng)絡(luò)空間的弱地域性特征，可能作為刑事案件證據(jù)使用的數(shù)據(jù)的全球流動已經(jīng)成為現(xiàn)實，跨境數(shù)據(jù)取證已經(jīng)由例外情形演變?yōu)樾淌滤痉ǖ钠毡榍樾巍？紤]到域內(nèi)外刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則的差異，跨境獲取的數(shù)據(jù)的證據(jù)能力和證明力容易受到質(zhì)疑，這種證明效果的不確定性無疑會對有效打擊犯罪形成挑戰(zhàn)。

鑒于此，一種基于控辯雙方協(xié)商與合意形成的數(shù)字開示制度勢在必行。事實上，近些年來，司法機(jī)關(guān)一直在通過各種方式提升和便利辯護(hù)律師獲取控方證據(jù)材料，前文提及的遠(yuǎn)程閱卷等措施的出臺即反映出司法機(jī)關(guān)與辯方配合的意愿和努力；同時，證據(jù)開示在庭前會議中的頻繁使用也為控辯協(xié)商提供了先例和場域，這些條件成為雙方就海量電子數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行合意開示的堅固基石。對照域外可以看到，2012年美國司法部與美國法院行政辦公室刑事司法電子技術(shù)聯(lián)合工作組制定了《聯(lián)邦刑事案件電子儲存信息開示建議》，(56)Department of Justice (DOJ) and Administrative Office of the U.S. Courts (AO) Joint Working Group on Electronic Technology in the Criminal Justice System (JETWG), “Recommendations for Electronically Stored Information (ESI) Discovery Production in Federal Criminal Cases”, issued in February 2012, available at https://www.logikcull.com/public/blog/DOJ-JETWG-esi-protocol.pdf. Accessed December 11, 2019.要求控辯雙方就開示的范圍、程度、形式、傳輸方式、傳輸媒介等事項進(jìn)行商討，同時盡可能通過協(xié)商方式解決相關(guān)爭議。在此基礎(chǔ)上，2019年4月，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》在證據(jù)開示部分正式加入“審前開示會議”條款(第16.1條)，要求控辯雙方“盡可能就審前開示的時間表和程序達(dá)成協(xié)議”。

(二) 數(shù)字開示制度

具體而言，控辯之間的數(shù)字開示制度設(shè)計主要包含以下三個方面：一是數(shù)字開示的內(nèi)容；二是具體的數(shù)字開示程序；三是數(shù)字開示的外部性控制。

1. 數(shù)字開示的內(nèi)容

就開示制度的內(nèi)容而言，結(jié)合電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特征，控辯雙方的協(xié)商應(yīng)當(dāng)至少涉及以下三方面。

第一，有利于辯方數(shù)據(jù)的識別。特別是那些可能推翻控方指控的、與犯罪構(gòu)成要件直接相關(guān)的數(shù)據(jù)，控方有義務(wù)進(jìn)行主動識別和披露。對于其他有利于辯方的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)推動各自行業(yè)內(nèi)以及行業(yè)間共通的指引規(guī)范，以此形成控辯雙方就有利于辯方數(shù)據(jù)的開示進(jìn)行具體協(xié)商。同時，這種合作模式也依賴于控辯雙方，特別是人民檢察院，通過信息化建設(shè)來提供必要的溝通途徑。

第二，數(shù)據(jù)呈現(xiàn)方式的調(diào)整。其核心在于如何盡可能降低被開示方閱覽數(shù)據(jù)的技術(shù)或資源方面的負(fù)擔(dān)。如前所述，數(shù)據(jù)的閱覽和呈現(xiàn)必須依托于特定的硬件和軟件，而數(shù)據(jù)的多種形態(tài)和格式往往對于這種呈現(xiàn)設(shè)置了較為嚴(yán)格的限制。此時，為實現(xiàn)有效閱覽數(shù)據(jù)，或者需要被開示方準(zhǔn)備必要的硬件基礎(chǔ)和閱覽環(huán)境來匹配開示方的標(biāo)準(zhǔn)，或者需要開示方在不損及數(shù)據(jù)完整性的前提下對數(shù)據(jù)進(jìn)行格式轉(zhuǎn)換，以適應(yīng)被開示方的技術(shù)能力。顯然，采用不同的應(yīng)對方案意味著控辯雙方的負(fù)擔(dān)不同，進(jìn)而直接影響開示的有效性?；诳剞q雙方調(diào)用相關(guān)技術(shù)性資源的能力，同時從控方承擔(dān)證明責(zé)任的角度出發(fā)，這種數(shù)據(jù)呈現(xiàn)方式的轉(zhuǎn)換負(fù)擔(dān)原則上應(yīng)當(dāng)分配給控方。

第三，數(shù)據(jù)推論的解釋。在涉及大數(shù)據(jù)證據(jù)的場合，特別是當(dāng)大數(shù)據(jù)分析結(jié)果構(gòu)成控方證明鏈條中重要環(huán)節(jié)，或者構(gòu)成強(qiáng)制措施或強(qiáng)制性偵查措施的適用基礎(chǔ)的情況下，僅開示分析結(jié)果本身不足以形成有效的信息交流和溝通。在此基礎(chǔ)上，數(shù)字開示的內(nèi)容有必要擴(kuò)展到對算法和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的解釋。當(dāng)然，如何進(jìn)行解釋，以及解釋效力如何，需要進(jìn)一步細(xì)化的程序設(shè)計。

2. 具體的數(shù)字開示程序

就開示的程序而言，涉及三項程序設(shè)計：一是開示的程序階段；二是開示的司法控制；三是開示專家的引入。

就開示階段而言，從目前刑事訴訟程序的基本架構(gòu)而言，數(shù)字開示的合理階段可能有兩個選擇：一是在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，二是在第一次開庭前的庭前會議階段。放置在審查起訴階段的優(yōu)勢在于可以與當(dāng)前的閱卷制度相整合，在已有的辯方閱卷權(quán)和相關(guān)軟件、硬件配套措施的基礎(chǔ)上，附加前文所述控方的三項積極開示義務(wù)；但弊端在于，缺少第三方介入以平衡控辯雙方的協(xié)商，并確?？胤铰男衅浞e極的開示職能。從這個角度講，庭前會議階段具有其制度優(yōu)勢，但其也有弊端：目前訴訟制度對于庭前會議中訴訟行為的性質(zhì)及其法律效力規(guī)定得較為模糊；同時在現(xiàn)有制度框架下，庭前會議的階段設(shè)置尚無法有效介入庭審繁簡分流，從而導(dǎo)致庭前會議開示促進(jìn)有效辯護(hù)的實際效果存疑。鑒于數(shù)字開示的強(qiáng)協(xié)商需求，同時結(jié)合開示可能多次進(jìn)行的情況，一個可以考慮的思路是，將數(shù)字開示分配于兩個階段：在審查起訴階段鼓勵控辯雙方自主協(xié)商并形成對上文三項內(nèi)容的開示計劃；對該階段無法達(dá)成一致的事項，或者對涉及第三方權(quán)益保護(hù)的事項，特別是那些涉及控方積極開示義務(wù)的事項，交由庭前會議階段進(jìn)行處理。

由此引出開示程序的第二項設(shè)計內(nèi)容，即法官的介入和控制。數(shù)字開示的協(xié)商性意味著必然存在無法達(dá)成協(xié)議或單方拖延的情形，此時如果僅僅依靠單方申請難以有效保護(hù)辯方權(quán)益。從這個角度講，法官介入數(shù)字開示協(xié)商主要承擔(dān)以下幾項功能：一是協(xié)助并指引控辯雙方形成開示計劃；二是劃定雙方特別是控方的開示期限；三是結(jié)合個案就開始的具體方式以及相應(yīng)的成本在控辯雙方之間進(jìn)行衡平分配，特別是考慮到控辯雙方可以獲取或接觸到的數(shù)據(jù)資源的差異，中立第三方的介入尤為必要；四是解決雙方就開示方式、范圍等形成的爭議；五是就數(shù)字開示過程中可能涉及的數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、個人信息保護(hù)等問題，對開示過程設(shè)置特殊的限制措施。此外，中立裁判者通過介入控辯雙方的數(shù)字開示協(xié)商，可以起到避免協(xié)商減損刑事司法查明案件事實以有效打擊犯罪的目的。

基于電子數(shù)據(jù)證據(jù)特別是大數(shù)據(jù)證據(jù)自身的技術(shù)要求，僅僅依賴于檢察官或法官完成上述任務(wù)存在困難，因此進(jìn)一步引申出數(shù)字開示程序的第三項程序設(shè)計，即對開示專家的引入。在我國當(dāng)前的刑事訴訟制度框架下，開示專家可以就以下事項協(xié)助法官進(jìn)行評估：一是評估開示的數(shù)據(jù)范圍、類型、程度，以及對有利于辯方的數(shù)據(jù)的識別等是否合理；二是評估雙方的開示成本；三是評估開示活動的外部性，特別是就可能引發(fā)的數(shù)據(jù)安全、個人信息保護(hù)、商業(yè)秘密等事項進(jìn)行衡量。這里需要注意的是，開示專家并不等于“有專門知識的人”，其職能并非就證據(jù)材料本身進(jìn)行評價，而是輔助司法人員合理推進(jìn)開示程序。

3. 數(shù)字開示的外部性控制

數(shù)字開示制度除需要關(guān)注開示內(nèi)容和開示程序外，還需要充分考慮其外部性問題?？紤]到網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等第三方主體占有或控制數(shù)據(jù)的既有事實，同時考慮到大數(shù)據(jù)分析過程中個人信息與非個人信息往往相互混雜的情況，這種外部性問題主要涉及兩個事項：一是個人信息的保護(hù)問題；二是以算法為代表的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)的保護(hù)問題。這兩方面的數(shù)字開示制度均涉及多個部門法的交叉適用，彼此之間的規(guī)則能否銜接順暢，是在平衡多項利益的基礎(chǔ)上辯護(hù)權(quán)能否有效實行的關(guān)鍵。

無論是個人信息保護(hù)問題還是商業(yè)秘密保護(hù)問題，其本質(zhì)均可回歸到國家權(quán)力與公民權(quán)利的互動問題，核心是在打擊犯罪這一正當(dāng)目的下，如何合理劃定國家權(quán)力干預(yù)公民權(quán)利的限度。對此，具體的數(shù)字開示制度應(yīng)當(dāng)建立在兩個前提基礎(chǔ)上：一方面，在需要平衡的各項利益之間，打擊犯罪具有優(yōu)先性，這也是為什么刑事司法活動往往構(gòu)成一般性個人信息或商業(yè)秘密保護(hù)制度的例外；(57)例如，歐盟在制定適用于一般社會生活的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的同時，專門就刑事司法活動制定了單獨的個人信息保護(hù)規(guī)則。See Directive (EU) 2016/680 of the European Parliament and of the Council, “On the Protection of Natural Persons with Regard to the Processing of Personal Data by Competent Authorities for the Purposes of the Prevention, Investigation, Detection or Prosecution of Criminal Offences or the Execution of Criminal Penalties, and on the Free Movement of Such Data, and Repealing Council Framework decision 2008/977/JHA.” , issued on 27 April 2016. available at https://eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX: 32016L0680. Accessed November 11,2019.另一方面，刑事司法制度內(nèi)部制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，盡可能降低對公民權(quán)利的干預(yù)程度。(58)關(guān)于大數(shù)據(jù)應(yīng)用于刑事司法活動中的比例原則要求的討論，參見前引②，裴煒文。

在此基礎(chǔ)上，數(shù)字開示制度也應(yīng)當(dāng)合理回應(yīng)個人信息和商業(yè)秘密保護(hù)的需求，具體包含兩方面的制度設(shè)計：一是在數(shù)字開示制度的協(xié)商機(jī)制中，必要情況下引入相關(guān)利益主體參與。就個人信息保護(hù)而言，尤其需要考慮的是被害人和其他訴訟參與人的個人信息保護(hù)問題，其開示程度和相關(guān)的去識別性處理措施應(yīng)當(dāng)盡可能與一般個人信息保護(hù)制度靠攏。就商業(yè)秘密保護(hù)而言，能否開示算法、原始數(shù)據(jù)以及制定詳細(xì)的開示計劃，應(yīng)當(dāng)提供給商業(yè)主體表達(dá)意見、參與決策的機(jī)會。二是對于涉及重要敏感個人信息或包含重大商業(yè)利益的商業(yè)秘密的情況，司法機(jī)關(guān)可以采取變通的開示方式和限制措施，例如，向開示專家開示以替代向辯方直接開示，或者由辯方簽署相應(yīng)的保密協(xié)議以防止不當(dāng)信息披露等。

六、結(jié) 論

網(wǎng)絡(luò)信息革命發(fā)展到當(dāng)前階段，對于刑事訴訟制度的影響是全方位的。我國目前正在推進(jìn)司法制度的系統(tǒng)化、縱深化的改革，這種改革不僅涉及具體規(guī)則，還牽涉到整體制度，更推進(jìn)到基礎(chǔ)理論。在此背景下，刑事訴訟法學(xué)的討論需要關(guān)注到網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對犯罪治理的深層次影響。筆者在以往的研究中已經(jīng)從整體層面、偵查層面、網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者層面等探討過這種影響，本文則試圖從辯方的角度切入，進(jìn)一步分析網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對于辯護(hù)這項刑事訴訟基本制度的影響，同時其內(nèi)容也輻射到控方。特別是在我國學(xué)術(shù)層面的探討已經(jīng)發(fā)展至有效辯護(hù)制度的背景下，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對于辯護(hù)權(quán)行使的沖擊，是實現(xiàn)辯護(hù)制度從“有辯護(hù)”向“有效辯護(hù)”跨越的必然要求。

從這個角度講，有必要在數(shù)字刑事司法的大框架下，建立起有效數(shù)字辯護(hù)的概念，在遵循刑事訴訟一般規(guī)律的前提下，形成數(shù)字語境中“國家權(quán)力—公民權(quán)利”從原則到制度再到具體規(guī)則的平衡。在這一過程中，需要看到當(dāng)前的司法實踐對于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)態(tài)度的失衡，這種失衡在以往的訴訟制度演進(jìn)中同樣出現(xiàn)過，典型的例證是以DNA檢測技術(shù)為代表的一系列科技證據(jù)的出現(xiàn)。所不同的是，當(dāng)前以大數(shù)據(jù)分析為代表的新興技術(shù)不僅影響個別案件事實的認(rèn)定，還在更深層次上影響著人們對于事實本身的理解。在此背景下，針對個別規(guī)則的單獨矯正實際上難以有效回應(yīng)這種影響，使得一方面對于傳統(tǒng)理論的重新解讀必不可少，另一方面也意味著需要在必要時進(jìn)行制度革新。本文對于有效數(shù)字辯護(hù)在理念、制度和程序三個層面的探討僅僅是這種回應(yīng)的一小步，未來仍然需要與刑事訴訟其他相關(guān)制度進(jìn)行進(jìn)一步磨合和銜接，才有可能真正實現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的有效保障。