張樂芳

（南昌大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌330031）

協(xié)商性行政執(zhí)法，已成為當(dāng)前理論學(xué)說上的熱點(diǎn)問題和頗具爭(zhēng)議性的行政執(zhí)法實(shí)踐問題。①依法律行政是我國(guó)當(dāng)前行政執(zhí)法領(lǐng)域的原則和要求。但對(duì)于很多事件，法律上并沒有作出明確的規(guī)定，那么行政執(zhí)法人員該作何決定？是在相關(guān)的法律原則的基礎(chǔ)上自由裁量還是在原則之下與當(dāng)事人展開充分有效的協(xié)商后再?zèng)Q定?

一、行政執(zhí)法

（一）行政執(zhí)法的概念

行政執(zhí)法的概念，目前在我國(guó)還有不同的認(rèn)識(shí)，一種觀點(diǎn)是在廣義上的概念，其認(rèn)為行政執(zhí)法就是行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的目的，由行政機(jī)關(guān)直接對(duì)特定的人和事采取相應(yīng)的措施并影響其權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的行為。按照這種理解，幾乎所有的政府管理經(jīng)濟(jì)、文化等各項(xiàng)事業(yè)的行政行為都是行政執(zhí)法行為。②因?yàn)?，我?guó)法律規(guī)定地方各級(jí)政府是執(zhí)行機(jī)關(guān)，它的主要職責(zé)是執(zhí)行法律、法規(guī)，它代表著國(guó)家來進(jìn)行行政管理。另一種觀點(diǎn)則是行政執(zhí)法是指有權(quán)力的行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)涉及違法事件的行政相對(duì)人直接采取監(jiān)督檢查的活動(dòng)行為。保證法律法規(guī)實(shí)施的直接管理行為是行政執(zhí)法行為，而按照前一種觀點(diǎn)，無論是直接的管理行為還是解決糾紛的行政行為，都保證著法律、法規(guī)的貫徹實(shí)施，都是行政執(zhí)法行為。本文按照第二種觀點(diǎn)來理解行政執(zhí)法的概念。

（二）行政執(zhí)法的特征

行政執(zhí)法的特征如下：

1.行政執(zhí)法是一種具有強(qiáng)制性的行政行為，由行政機(jī)關(guān)作出的具有法律效力的行為。它不同于行政機(jī)關(guān)作出的其他民事行為、內(nèi)部溝通協(xié)商行為等不具有強(qiáng)制力的行為。

2.行政執(zhí)法是執(zhí)行國(guó)家的法律、法規(guī)的行為，是一種具體實(shí)施的執(zhí)行行為。行政機(jī)關(guān)是代表國(guó)家行使的一種行政管理行為。

3.行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)行使其享有的行政管理權(quán)的行為。如稅務(wù)機(jī)關(guān)依法征稅的行為，它在行政管理的整個(gè)過程是不可缺少的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。③行政執(zhí)法在這兩個(gè)過程中起著承前啟后的作用，它既是前一過程的延續(xù)，又是后一過程產(chǎn)生的前提。

二、協(xié)商性行政執(zhí)法

（一）協(xié)商性行政執(zhí)法的概念

協(xié)商性行政執(zhí)法，即在行政執(zhí)法過程中強(qiáng)調(diào)民主的協(xié)商，而不是行政機(jī)關(guān)直接以命令或強(qiáng)制的方式執(zhí)行，以此來獲得相對(duì)人的理解、支持，達(dá)到所要實(shí)現(xiàn)的行政目的，它具有合作性、平等性、參與性、服務(wù)性等特點(diǎn)。④另外，有些學(xué)者認(rèn)為在具體的行政執(zhí)法活動(dòng)中，當(dāng)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定行政主體該如何裁量時(shí)，或者行政主體對(duì)曾經(jīng)作出的行政決定或者即將作出的行政決定，所能依據(jù)的法律事實(shí)不明時(shí)，為了能夠更好地完成行政執(zhí)法的任務(wù)，行政主體與行政相對(duì)人在開展充分溝通交流與協(xié)商確認(rèn)之后，在雙方達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)上作出雙方一致同意的決定的一種執(zhí)法活動(dòng)，并對(duì)其正當(dāng)性、機(jī)制功能和制度構(gòu)建。

（二）協(xié)商性行政執(zhí)法的特征

協(xié)商性行政執(zhí)法的特征是：

1.合作性。協(xié)商性行政執(zhí)法能夠改變行政主體獨(dú)斷專權(quán)、單方?jīng)Q定的做法，促使其自覺接納來自行政相對(duì)人的反向作用，以達(dá)成合作的狀態(tài)，共同努力，解決問題。

2.平等性。在執(zhí)法活動(dòng)中，行政執(zhí)法主體和執(zhí)法對(duì)象在形式上和實(shí)質(zhì)上都是平等的，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不能居高臨下，忽視執(zhí)法對(duì)象的人格尊嚴(yán)，而應(yīng)該給予每個(gè)執(zhí)法相對(duì)人平等的發(fā)言權(quán)，提出疑問和解決的辦法，并提供支持或者反對(duì)這些建議的理由。協(xié)商應(yīng)該是雙方平等主體之間的協(xié)商，每一個(gè)參與者都平等參與協(xié)商過程，在每一個(gè)協(xié)商階段都有同等的地位，在此基礎(chǔ)上達(dá)成統(tǒng)一的合意而作出的行政活動(dòng)。

3.參與性。執(zhí)法對(duì)象可以通過法律賦予的陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等權(quán)利參與到行政執(zhí)法的過程中，與行政機(jī)關(guān)展開對(duì)等的交流和對(duì)話，最終做到既實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力所要實(shí)現(xiàn)的目的，也能公平維護(hù)公民依法享有的合法權(quán)益。

4.服務(wù)性。從根本上講，行政執(zhí)法不是行政管理，而是服務(wù)行政，服務(wù)人民，當(dāng)然也應(yīng)該包括對(duì)執(zhí)法對(duì)象的服務(wù)。⑤

三、協(xié)商性行政執(zhí)法目前的理論困境

（一）依法行政原則與協(xié)商性行政執(zhí)法的沖突

行政合法性原則，是社會(huì)主義法治原則在行政管理中的體現(xiàn)和具體化，它要求行政管理做到：“依法行政，以法行政，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。”⑥這一原則要求，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)的過程中必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行，采取的所有執(zhí)法行為都必須得有對(duì)應(yīng)的法律依據(jù)，并嚴(yán)格按照法定權(quán)限和程序來進(jìn)行。對(duì)一切行政違法主體，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)都要嚴(yán)格追究法律責(zé)任。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)作出的法律和決定：只有這樣，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為和執(zhí)法活動(dòng)才是依法執(zhí)行的，才能獲得合法性和正當(dāng)性，否則就是行政違法。因此，這一原則也讓行政活動(dòng)中帶有協(xié)商、調(diào)解等成分的機(jī)制在我國(guó)難以生存和發(fā)展。

（二）與公權(quán)力不可處分原則相違背

依照傳統(tǒng)的行政法理論，行政機(jī)關(guān)依法行使人民給予的行政權(quán)力既是法律賦予它的權(quán)力，也是行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照法律履行的義務(wù)，行政主體沒有權(quán)利拋棄或轉(zhuǎn)讓。⑦所以，在行政權(quán)不可處分的理論中的“處分”是指放棄或讓渡之意。支撐這種原則的有以下兩個(gè)理論：

第一，民法上的所有權(quán)和使用權(quán)理論。在民法的所有權(quán)理論中，所有權(quán)主體享有對(duì)物的占有、使用、收益、處分的完整權(quán)能。使用權(quán)人僅享有占有、使用等部分權(quán)能。而行政機(jī)關(guān)享有的行政權(quán)力來源于廣大的人民群眾，所有權(quán)人也是廣大人民，人民是權(quán)利的所有者。既然行政主體不是行政權(quán)力的所有者，那么行政機(jī)關(guān)自然不能隨意處分這種行政權(quán)力，另外行政權(quán)力的行使也必須嚴(yán)格受到法律的約束，按照法律法規(guī)行事，無明確的法律依據(jù)和程序，行政主體沒有權(quán)利處分，與行政相對(duì)方進(jìn)行協(xié)商溝通更是被禁止的。

第二，公共利益優(yōu)位理論。在我國(guó)的社會(huì)主義環(huán)境下，公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益。但只有在公共利益與個(gè)人利益作出適當(dāng)交換，尤其是廣大人民的公共利益向個(gè)人利益適當(dāng)妥協(xié)，才能促成協(xié)商行政。而廣大人民的公共利益是由行政主體代表的，這些利益完全由法律明確規(guī)定，不能由行政主體自己裁定，更不能根據(jù)自己的意思處分公共利益，因此，有人提出，行政執(zhí)法上不存在雙方協(xié)商的問題。

可見，“行政權(quán)不可處分原理”是阻礙協(xié)商行政的重要理論話題。

四、協(xié)商性行政執(zhí)法的理論支撐與來源

（一）協(xié)商民主理論

協(xié)商民主是20世紀(jì)80年代在西方國(guó)家興起的一種政治民主理論。⑧協(xié)商民主在實(shí)質(zhì)上是公民能夠平等參與到行政決策的過程當(dāng)中，并且有機(jī)會(huì)理性客觀表達(dá)自己的觀點(diǎn)和訴求。這種有效的參與協(xié)商可以幫助行政主體和相對(duì)人之間增進(jìn)溝通交流并最終達(dá)成雙方的理解。在這種平等參與溝通協(xié)商的過程中作出的行政決策，也當(dāng)然會(huì)被公眾所接受和認(rèn)同，也就更容易得到行政相對(duì)人的遵守和執(zhí)行，因此，協(xié)商民主是應(yīng)該廣泛吸收社會(huì)公眾的智慧和建議，讓行政主體和相對(duì)人甚至社會(huì)公眾進(jìn)行平等、有效協(xié)商溝通，從而能夠達(dá)成雙方之間的一種社會(huì)共識(shí)。⑨這種強(qiáng)調(diào)公民平等參與協(xié)商的權(quán)利，主張通過對(duì)話機(jī)制讓相對(duì)人表達(dá)自己的看法，真正參與到?jīng)Q策中去，從而使雙方達(dá)成共識(shí)的協(xié)商，正是協(xié)商民主理論，這種理論為行政和解、行政調(diào)解、行政協(xié)商等制度提供了巨大的理論支持。

（二）行政裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)，是指法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，基于行政管理的目的，自由判斷采取自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆椒?，是自由裁量的行政措施。⑩隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，行政機(jī)關(guān)所要解決的事務(wù)日益復(fù)雜多變。立法者不可能為每一種可能會(huì)發(fā)生的事件制定正確的法規(guī)。在法律并沒有作出具體規(guī)定，而此時(shí)行政主體又不得不作為的情況下，為了解決這一困境，法律在一定的范圍內(nèi)給予了行政機(jī)關(guān)一部分自由裁量的權(quán)力。

（三）非強(qiáng)制行政理論

行政權(quán)力與行政強(qiáng)制并不具有必然的聯(lián)系。非強(qiáng)制行政行為是由一定的行政主體，針對(duì)行政相對(duì)人所實(shí)施的不具有命令性或強(qiáng)制性的行為，按照非正式的程序，不以強(qiáng)制對(duì)方服從、接受其作出的行政決策為特征的行政行為。它具有顯著的包容性，換言之，不具有強(qiáng)制性的一類行政行為，而且旨在為行政相對(duì)人爭(zhēng)取最大的利益，這類行政行為即可稱為非強(qiáng)制行政行為。

非強(qiáng)制行政在行政法領(lǐng)域提倡和運(yùn)用協(xié)商、激勵(lì)、建議等柔性的更為人性化的行為方式，符合權(quán)利文化所弘揚(yáng)的要求，對(duì)傳統(tǒng)的具有單一性、高權(quán)性和治理性等特點(diǎn)的傳統(tǒng)行政方式既是一次突破與創(chuàng)新，也是一次功能補(bǔ)足與進(jìn)步，非強(qiáng)制行政行為的制度化和規(guī)范建構(gòu)可為協(xié)商行政的法制化提供參考與借鑒。

五、結(jié)語(yǔ)

協(xié)商性執(zhí)法是符合現(xiàn)代行政治理理念和民主合作精神的有效途徑，在行政活動(dòng)中引入?yún)f(xié)商式行政執(zhí)法，并在此基礎(chǔ)上建立協(xié)商式執(zhí)法的運(yùn)行機(jī)制，對(duì)我國(guó)當(dāng)前的行政法治的實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

注釋

①孫兵，黎學(xué)基.理念重述與制度重構(gòu)：行政執(zhí)法協(xié)商研究[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（3）。

②姜明安.行政執(zhí)法研究[M].北京大學(xué)出版社，2004。

③楊惠基.行政執(zhí)法概論[M].上海大學(xué)出版社，1998。

④盧劍鋒.試論協(xié)商性行政執(zhí)法[J].政治與法律，2010（4）。

⑤施建輝.行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解[J].行政法學(xué)研究，2006（3）。

⑥陳應(yīng)珍，羅維珍.試析法治政府視野下的協(xié)商式行政執(zhí)法[J].行政與法，2015（6）。

⑦楊臨宏，馬瓊麗.行政中的協(xié)商機(jī)制初論[J].思想戰(zhàn)線，2013（2）。

⑧孫兵，黎學(xué)基.理念重述與制度重構(gòu)：行政執(zhí)法協(xié)商研究[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（3）。

⑨德哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間[M].童世駿譯，三聯(lián)書店，2003。

⑩余凌云，行政自由裁量論[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2013。