孟 翔

（廣東尚堯律師事務(wù)所，廣東 佛山528000）

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展過程中，民間借貸市場(chǎng)表現(xiàn)出日益活躍的情況，需要注意的是，其滋生出較多問題，民間高利放貸行為就是表現(xiàn)之一。近些年來，國內(nèi)民間高利放貸方面的民間借貸案件數(shù)量在不斷增加，不僅給相應(yīng)利害關(guān)系人帶來了較大影響，還給國內(nèi)金融市場(chǎng)秩序造成嚴(yán)重的干擾，危害金融安全。國內(nèi)現(xiàn)行刑法并沒有專門設(shè)置高利放貸罪，沒有確定是否要追究民間高利放貸行為的刑事責(zé)任。本文針對(duì)民間高利放貸能否成立非法經(jīng)營罪進(jìn)行探討，希望能夠?yàn)椴粩嘭S富法律理論提供一定支持。

一、民間高利放貸基本情況分析

從法學(xué)領(lǐng)域界定民間高利放貸的內(nèi)涵和核心，確定好其具體的范圍，需要有明確的法律規(guī)定作為支撐和依據(jù)，但現(xiàn)實(shí)情況卻是，國內(nèi)立法尤其是刑法方面還沒有專門規(guī)定好民間高利放貸，導(dǎo)致定義工作不夠明確。針對(duì)國內(nèi)關(guān)于民間高利放貸在不同法律條款間的說明，能夠發(fā)現(xiàn)法律層面多是從利率進(jìn)行界定的。從表面上看，這種界定方法簡(jiǎn)單易行，但是卻忽略了民間高利放貸的復(fù)雜性。

隨著國內(nèi)的貨幣政策日益寬松，國內(nèi)資本市場(chǎng)取得了良好的發(fā)展成果，越來越繁榮的社會(huì)資本，促進(jìn)民間融資借貸市場(chǎng)的發(fā)展。需要引起高度重視的是，民間借貸市場(chǎng)發(fā)展過程中，民間高利放貸情況不斷增多。針對(duì)民間高利放貸現(xiàn)象進(jìn)行分析，能夠發(fā)現(xiàn)其具備以下特征。

（一）利率較高，借貸期限短

正是因?yàn)槊耖g借貸行為，在行業(yè)層面和市場(chǎng)層面以及法律監(jiān)管層面的管控效果不佳，就導(dǎo)致其中容易出現(xiàn)利率較高的情況，要遠(yuǎn)高于銀行的同期利率。[1]相應(yīng)地，民間高利放貸資金運(yùn)行過程中，還擁有著很高的使用成本，這也就導(dǎo)致很多借貸人員多是屬于短期借貸行為，很多放貸者也無法在規(guī)定時(shí)期內(nèi)回收本息。

（二）資金容易流向違法行業(yè)

民間高利放貸在解決民間融資借貸困難方面發(fā)揮著一定作用，但是實(shí)際流向來看，其轉(zhuǎn)向到一些違法行業(yè)中的概率也較大。在調(diào)查民間高利放貸資金流向的過程中，能夠發(fā)現(xiàn)其很大一部分都流向了手段黃、賭、毒以及黑等方面。

（三）追債手段不正當(dāng)現(xiàn)象較多

從當(dāng)前已經(jīng)發(fā)生的民間高利放貸相關(guān)案件來看，很多受到刑事處罰的人員都是使用不正當(dāng)催債手段的放貸者，他們?cè)诿鎸?duì)因利率過高而無法在規(guī)定日期內(nèi)還款的人員，會(huì)容易采用一些毆打、拘禁以及威脅方面的非法手段，折磨借款人。在民間高利放貸的高額利潤(rùn)支持下，很多放貸者還專門供養(yǎng)一些負(fù)責(zé)催債的打手。[2]

二、民間高利放貸能否成立非法經(jīng)營罪的案例分析

（一）案情介紹

2018年12月，王某在本市注冊(cè)成立了S公司，該公司主要是從事房地產(chǎn)咨詢、金融投資咨詢方面的業(yè)務(wù)。從2019年5月開始，S公司法定代表人王某以個(gè)人名義從事民間高利放貸活動(dòng)，在熟人介紹下，劉某、張某、陳某先后和王某簽訂了借款協(xié)議。其中借款協(xié)議劉某借款期限為2個(gè)月，約定的月利率為借款本金的15%；張某借款期限為3個(gè)月，約定的月利率為借款本金的18%；陳某借款期限為2個(gè)月，約定的月利率為借款本金的20%。截止到案發(fā)時(shí)期，這一高利放貸的實(shí)際涉案金額達(dá)到了500多萬元，劉某等人已經(jīng)歸還欠款300余萬元，王某還有200多萬元沒有收回。

（二）案件爭(zhēng)議點(diǎn)

在實(shí)際認(rèn)定本次案件中對(duì)王某的民間高利放貸行為存在著兩種不同意見，分別為：

第一，本案中王某應(yīng)該成立非法經(jīng)營罪。從本案案情來看，王某以明顯高于銀行同期貸款利率的方式，將個(gè)人合法所有資金借貸給他人，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成了嚴(yán)重的擾亂。按照《刑法》第225條非法經(jīng)營罪中的說明，能夠看出王某這一行為屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，同時(shí)還需要意識(shí)到，王某本身放貸的這一行為涉及巨大的金額，當(dāng)屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，應(yīng)該適用于非法經(jīng)營罪法定刑。

第二，王某在本案中的行為并不構(gòu)成犯罪。從本案案情來看，王某在發(fā)放高利貸的過程中，動(dòng)機(jī)并沒有擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，且不是非法從事金融機(jī)構(gòu)方面的業(yè)務(wù)活動(dòng)，因而沒有違反《刑法》中關(guān)于金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪方面的相關(guān)規(guī)定。王某的這一行為應(yīng)該是屬于民間借貸行為，適用于民法和行政法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。

（三）案情評(píng)價(jià)

從本文案件的具體情況來看，結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，本文認(rèn)為王某的放貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。所依據(jù)的具體理由如下所示：

第一，不屬于“非法經(jīng)營行為”。按照我國《刑法》中關(guān)于非法經(jīng)營罪的相關(guān)規(guī)定，本案中王某的高利貸發(fā)放行為并不屬于其中的規(guī)定內(nèi)容。

第二，為民間個(gè)人借貸行為。本案中的王某在發(fā)放高利貸的過程中，并不具備擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的動(dòng)機(jī)，且沒有非法從事金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，總而言之，其更多屬于一種民間個(gè)人的借貸行為，其和法人資金拆借行為存在著本質(zhì)性區(qū)別，不構(gòu)成刑事犯罪。細(xì)致分析民間借貸行為，能夠發(fā)現(xiàn)其是指針對(duì)公民與公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間進(jìn)行借貸活動(dòng)。

在實(shí)際區(qū)分民間借貸和非法融資的過程中，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：1.民間借貸行為實(shí)際進(jìn)行中擁有著較強(qiáng)的指向性，多數(shù)情況下是在一些生產(chǎn)經(jīng)營方面的急需資金，而對(duì)于非法融資來說，其更多的是行為人借助貨幣運(yùn)營的金融手段，目的在于獲取利潤(rùn)。2.行為對(duì)象有所不同。民間借貸行為的行為對(duì)象多具有一定的指向性，是在一定社會(huì)范圍內(nèi)形成的，而非法融資在選擇行為對(duì)象方面并沒有特定性。3.危害性。在民間借貸行為發(fā)生過程中，其并不全部是具有危害性的，還能夠針對(duì)社會(huì)資金進(jìn)行有效緩和，在一定程度上增益社會(huì)生產(chǎn)，而社會(huì)融資方面多是集中在一些利潤(rùn)方面的犯罪，會(huì)給社會(huì)公眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和國家金融管理制度帶危害。具體到本文所提到的案件，借款方劉某、張某、陳某等人是因?yàn)閭€(gè)人經(jīng)營不善，且無法通過銀行正常借貸而選擇從王某處借款，目的在于改善自身的經(jīng)營活動(dòng)，王某屬于正常的資金借貸，并不涉及非法融資方面的情況。劉某、張某、陳某等人都是因?yàn)榕笥训慕榻B，或者在S公司咨詢的過程中，獲悉到王某有放貸的意愿之后，又受到自身經(jīng)營資金周轉(zhuǎn)不開的限制，才會(huì)選擇向王某借款。從這個(gè)角度來看，王某出借資金的過程中，面對(duì)的人并不是社會(huì)中不確定的公眾，對(duì)象具有指向性。王某的行為并沒有擾亂國家的金融管理制度，同時(shí)沒有給社會(huì)公眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成侵害。因而，王某的行為可以被認(rèn)定為民間借貸行為。

四、民間高利放貸能否成立非法經(jīng)營罪的理論研究

（一）不符合非法經(jīng)營罪立法精神

非法經(jīng)營罪主要是為了針對(duì)擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為加以打擊，需要針對(duì)罪和非罪的界限加以明確和判斷，并明確好犯罪成立的范圍。[3]在非法經(jīng)營罪的實(shí)際適用過程中，其所能夠適用的范圍在不斷擴(kuò)大，和投機(jī)倒把罪之間的范圍容易重合，需要對(duì)其實(shí)際適用范圍加以限制。民間高利放貸行為目的并不在于擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，其和非法經(jīng)營罪制定的實(shí)際立法精神之間存在著不匹配的情況，從這個(gè)角度來看，民間高利放貸行為并不屬于非法經(jīng)營罪。[4]

（二）不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件

現(xiàn)行法律尤其是刑法中還沒有專門規(guī)定好民間高利放貸行為，同時(shí)在非法經(jīng)營罪之中也并沒有準(zhǔn)確規(guī)定好民間高利放貸行為的相關(guān)適用情況，從這一角度來看，民間高利放貸行為并沒有滿足非法經(jīng)營罪的實(shí)際構(gòu)成要件，因而在判斷民間高利放貸屬于非法經(jīng)營罪時(shí)不具有可行性。處在當(dāng)前社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行過程中，民間高利放貸行為會(huì)給經(jīng)濟(jì)秩序帶來一定程度的負(fù)面影響，造成擾亂情況，但是從非法經(jīng)營罪的法律構(gòu)成要件方面來看，其并不滿足于“違反國家規(guī)定”和“屬于非法經(jīng)營行為”方面的規(guī)定。非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定、法律、行政法規(guī)以及國家有關(guān)主管部門方面的一些行為，其侵犯的犯罪客體是市場(chǎng)秩序，從客觀表現(xiàn)方面來看，其中包含未經(jīng)許可就從事的專賣、專賣物品或者其他限制買賣的物品、進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律和行政法規(guī)所規(guī)定的批準(zhǔn)文件或者經(jīng)營許可證方面的經(jīng)營活動(dòng)。法益在衡量罪的特定性質(zhì)方面屬于唯一標(biāo)準(zhǔn)，非法經(jīng)營罪所侵害的是社會(huì)市場(chǎng)管理秩序，而民間高利放貸則更多的是給社會(huì)秩序、公民、法人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及金融管理秩序造成侵害，并不符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件，兩者在本質(zhì)上并不存在契合性，因而無法判定民間高利放貸為非法經(jīng)營罪。

四、結(jié)語

民間高利放貸從法律構(gòu)成要件和立法精神方面，并不適應(yīng)成立非法經(jīng)營罪的規(guī)定要求，因而民間高利放貸并不成立非法經(jīng)營罪。但是不容忽視的是，民間高利放貸給社會(huì)秩序和公民、法人的合法權(quán)益造成損害，其在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展過程中所帶來的負(fù)面影響還在不斷擴(kuò)大中，需要切實(shí)開展相關(guān)立法工作，更好打擊一些非法民間高利放貸行為，保障公民、法人的權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序。為此，本文認(rèn)為可以結(jié)合民間高利放貸行為的實(shí)際開展情況，在刑法中增設(shè)高利放貸罪。針對(duì)民間高利放貸行為進(jìn)行犯罪化處理，擁有一定的法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，將民間高利放貸行為以獨(dú)立的罪名進(jìn)行規(guī)制，將能夠充分打擊一些非法民間高利放貸行為，減少其給社會(huì)和公民、法人帶來的危害，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。