王輝華

內(nèi)容提要：缺席審判制度是2018年 《刑事訴訟法》修訂的一大亮點，但在司法實務中面臨諸多問題。從職務犯罪缺席審判的司法實務問題出發(fā)，結合相關理論和域外經(jīng)驗，可以發(fā)現(xiàn)完善我國職務犯罪案件缺席審判制度的具體路徑，即圍繞加大反腐力度、維護司法權威的核心目標，遵循訴訟法規(guī)則和國際通行慣例，著力解決當前職務犯罪案件缺席審判中具體條件、文書送達等方面的問題，細化和完善相關規(guī)定，努力在完善制度、加大打擊、國際接軌之間尋求平衡。

一、問題的提出

缺席審判制度是2018年 《刑事訴訟法》修訂的一大亮點，但目前適用缺席審判程序?qū)徖戆讣木唧w規(guī)則仍顯缺乏。許多職務犯罪嫌疑人潛逃境外多年，被職務犯罪行為侵犯的法益遲遲得不到維護，能否以及如何適用缺席審判制度值得研究。廣東地處改革開放前沿，目前有涉嫌職務犯罪潛逃境外人員八百余人，在逃人數(shù)位居全國前列，加強職務犯罪案件缺席審判制度研究并推進司法實務應用具有現(xiàn)實必要性和緊迫性。

刑事缺席審判是指在被告人不出庭時，控訴方和被告人的辯護人到庭參加庭審的一種特殊審判活動。它需要解決的是定罪與量刑的問題，是真正意義上的刑事審判活動。①參見樊崇義：《腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察》，載 《人民法治》2018年第13期。缺席審判制度的建立填補了我國刑事司法審判領域的一項空白，為因被告人脫逃而得不到審理的案件提供了繼續(xù)審理的法律依據(jù)。適用缺席審判有助于保持反腐高壓態(tài)勢，形成對腐敗分子的強大震懾，彌補違法所得沒收程序的不足，有利于解決刑事責任追究難題。但是，職務犯罪的缺席審判還存在不少現(xiàn)實困難，需要得到正視，并運用基本理論、借鑒域外經(jīng)驗以完善其相關規(guī)則。

二、我國職務犯罪案件缺席審判工作現(xiàn)狀及困境

2018年以來，廣東、福建等省都嘗試適用缺席審判程序，相關實務工作已經(jīng)展開，但是還沒有成功啟動審判程序的案例，大多到監(jiān)察、檢察工作環(huán)節(jié)就無法繼續(xù)開展。以廣東省為例，截止2019年底，廣東省監(jiān)察機關移送檢察機關擬適用缺席審判程序的案件有5宗，其中廣州市3宗、肇慶市2宗，在推進過程中均遇到一些現(xiàn)實的困難，暴露出目前我國適用缺席審判制度面臨諸多困境，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）適用條件的操作性不足

根據(jù) 《刑事訴訟法》規(guī)定，職務犯罪案件缺席審判程序的具體適用需滿足三個條件：一是案件類型是貪污賄賂案件，二是對象主要是已逃至境外的腐敗分子，三是犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分。但是這些條件在實踐操作中出現(xiàn)了如下爭議：

1.貪污賄賂案件的危害程度要求不確定。是否不區(qū)分貪污賄賂數(shù)額、官員職位高低、情節(jié)嚴重程度、涉及人員范圍、社會不良影響程度等因素一律可以適用缺席審判程序？是否上至中央下至地方基層的有權機關查處的貪污賄賂案件都可以啟動缺席審判程序？這些重要問題亟待明確，否則會增加辦案成本。例如，在廣東檢察機關辦理的李某某涉嫌貪污一案中，涉案金額只有十余萬元，在檢察機關向法院提出適用缺席審判程序后，經(jīng)層報最高人民法院，得到的批復是不宜啟動。

2.對缺席審判程序的啟動較為保守。法院對缺席審判案件的啟動往往持較為審慎的態(tài)度，提出較高要求。最高人民法院在有關學習貫徹 《全國人民代表大會常務委員會關于修改 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》的通知中要求，“對轄區(qū)內(nèi)第一起刑事缺席審判案件，要及時逐級向最高人民法院報告”，這意味著在立案前需要層報最高人民法院，在未獲得批復前暫不予立案。實務中出現(xiàn)了檢察機關向法院提起缺席審判公訴，經(jīng)過較長時間法院仍未決定是否立案的情況。

3.“在境外”的規(guī)定在實務中遇到問題。“在境外”是指被告人從調(diào)查直至審判從未到案，還是指到案后又逃往境外，亦或是因為客觀原因滯留境外？犯罪嫌疑人、被告人在境外要如何證明？境外犯罪嫌疑人、被告人在境外的實際狀況又如何確定？如在廣東檢察機關辦理的李某某案中，由于李某某在國內(nèi)的近親屬較為配合辦案機關工作，檢察機關得以通過專員與李某某進行微信聯(lián)系，尚可得知李某某在國外的聯(lián)系方式及其本人當時的身體情況，但法院卻認為無法證明李某某聯(lián)系信息的真?zhèn)?，不能確定聯(lián)系的就是李某某本人。而如果要通過司法協(xié)助的方式在美國找到李某某本人，并提供其身體情況證明，則需要請求最高人民檢察院協(xié)調(diào)外交部、司法部等國家機關，在國家層面解決此問題，不利于案件及時辦理。

4.證明標準問題在實務中不好把握。在適用缺席審判程序中，“犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任”的證明標準應當如何把握？監(jiān)察委員會調(diào)查的案件應該調(diào)查到何種程度才能移送人民檢察院起訴？檢察機關提起公訴時，又該如何進行 “犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分”的審查工作？這些問題不宜回避。大多數(shù)學者認為檢察機關應當在庭前審查中解決證明標準問題，但也有學者認為，庭前審查應以程序性審查為主，要防止未審先定，以確保庭審的中立性與公正性，即檢察機關的指控是否達到 “犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分”的程度，不應在庭前審查中判斷，而要留到法庭審理中解決。②周長軍：《外逃人員缺席審判適用條件的法教義學分析》，載 《法學雜志》2019年第8期。證明標準問題不好把握，直接影響到缺席審判程序的啟動和適用。

（二）法律文書的制作和送達的規(guī)范性不足

法律文書的制作和送達，是保障被告人知情權不可或缺的重要措施。在職務犯罪案件缺席審判中，規(guī)范法律文書的制作和送達，有利于促進缺席審判程序的正當化，同時也是維護被告人后續(xù)權利的前提和基礎?！缎淌略V訟法》中規(guī)定了國際條約規(guī)定方式、外交途徑司法協(xié)助方式、被告人所在地法律允許方式三種送達方式。但是從實務角度來看，關于法律文書的制作和送達還存在以下問題：

1.送達文書格式、內(nèi)容尚無統(tǒng)一規(guī)定。目前全國法院送達文書的格式各不相同，五花八門。文書包含的內(nèi)容也不一致，大都僅限于相關訴訟程序，未考慮到監(jiān)察機關和檢察機關在調(diào)查、偵查等訴訟活動中涉及到的權利事項。送達方式更是八仙過海各顯神通。這不利于保障訴訟程序的公開性和透明性，在一定程度上影響到刑事缺席審判的嚴肅性和權威性。

2.未明確規(guī)定送達、通知義務的履行標準。程序不僅要明確流程，也要確定標準。當前送達、通知工作的標準還有很多解釋的空間，缺席審判被告人基本權利的保障程度、標準需要進一步細化明確?？偟膩碚f，對履行標準問題的把握還處于 “摸著石頭過河”、邊干邊總結的階段。

3.未明確公告送達方式能否適用。在實踐工作中，適用缺席審判程序面對的攔路虎之一就是“送達不能”的問題，這嚴重影響到缺席審判程序的正常推進。當前法律及司法解釋規(guī)定的送達方式，都需以明確犯罪嫌疑人、被告人的具體住址為前提。但在實踐中，犯罪嫌疑人、被告人潛逃國外的情況下，往往通過使用虛假身份、不定期變換居所等手段致使 “送達不能”。且即便明確了其具體住址，也可能得不到其居住國官方送達的支持，因為許多國家并不支持他國出庭傳票的送達。例如，中美關于刑事司法協(xié)助的協(xié)定規(guī)定，對于要求某人作為被告人出庭的文書,被請求方不負有執(zhí)行送達的義務。能不能用公告送達？具體又該怎么操作？是困擾當前實務工作的重要問題。

4.送達程序較為繁瑣，易造成案件久拖不決。法律文書送達是國家司法權的內(nèi)容，法院作為送達的主體，在送達過程中往往十分謹慎，以避免程序違法。在實務中，向國外送達一份司法文書，需要層層報請最高人民法院審批，還須向受送達國中央機關或者我國駐該國使領館遞送。送達后，文書送達回執(zhí)也須沿著原路返回。程序看似嚴謹規(guī)范，實則過于累贅繁瑣，造成案件審理期限過長。

（三）被告人訴訟權利保障不足

1.辯護權保障問題。辯護權是被告人用以防御、對抗公訴權的抗衡性權利，具有不可剝奪性。在被告人缺席的審判中，若沒有辯護律師的支撐，將導致原本的 “控辯審”三方審判格局向公訴一方傾斜，有礙司法公正。我國 《刑事訴訟法》規(guī)定了缺席被告人的辯護權，具體分為刑事被告人親自委托、刑事被告人近親屬代為委托，以及在前述主體均未委托的情況下提供法律援助三種方式。但是，辯護律師的意見并不能完全代表被告人本人的意見，尤其是在法律援助的情形下。因此，對如何充分保障缺席審判被告人的辯護權、完善辯護權保障制度，有必要在實務中加以研究并盡快解決。

2.上訴權保障問題。上訴權的根本屬性是救濟性，是國際社會公認的保護被告人之合法權益的救濟性權利。我國 《刑事訴訟法》力求充分實現(xiàn)被告人的救濟權，規(guī)定了廣泛的上訴權主體，不僅包括被告人本人，其近親屬也擁有獨立上訴權，其辯護人在經(jīng)本人以及近親屬同意后亦可提出上訴。但是，若被告人近親屬不顧被告人的意愿，基于獨立上訴權單方面提起上訴，實際上違背了被告人意愿，對此法律該如何規(guī)制？對這種與缺席審判制度價值相悖的做法該如何應對？同樣值得深入研究。

3.異議權的保障問題。我國 《刑事訴訟法》規(guī)定了缺席審判被告人對生效判決享有異議權，若判決、裁定發(fā)生法律效力后罪犯才到案，人民法院應將罪犯交付執(zhí)行，但交付執(zhí)行前，若罪犯對判決、裁定提出異議，應重新審理。這也符合我國 《引渡法》相關規(guī)定，即被請求國不得根據(jù)缺席判決引渡，除非請求國承諾引渡后賦予被引渡人出庭情況下重新審理的機會?？梢?，我國 《刑事訴訟法》關于重新審理的規(guī)定是促進勸返引渡工作、增強缺席審判制度合理性的重要手段。但是，從實踐操作來看，還存在以下問題：

（1）可能出現(xiàn)濫用異議權的情況。當判決、裁定發(fā)生法律效力后，境外的被告人一定會視判決結果是否符合自身利益而決定是否回國，如果符合，則回國接受執(zhí)行，若不符合，則提出異議，此時法院必須重新審理，且 《刑事訴訟法》并未對異議權行使的時間、次數(shù)做任何限制性規(guī)定，這勢必造成司法資源的浪費，沖擊法律的權威性和確定性，損害司法的嚴肅性和公信力。

（2）未明確規(guī)定以何種方式提出異議。在普通程序中規(guī)定了口頭和書面的上訴方式，但由于需要提供相關證據(jù)支持上訴，實踐中主要采用書面形式。而缺席審判程序作為特殊程序，被告人異議權的行使是否應當更為謹慎？若允許口頭提出，如何進行制度設計才能避免被告人濫用異議權？這些問題同樣具有現(xiàn)實意義。

（3）未明確規(guī)定誰來受理異議申請、重新審理的程序和方式、是否需要組成新的合議庭、重新審理后原生效判決的效力、重新審理是否禁止加重刑罰等問題。這些問題將影響判決既判力和司法公信力，進而影響到缺席審判制度的實施意義和社會效果，有必要加以明確。

（四）涉外因素帶來的困難

1.涉外調(diào)查取證方面存在的問題。相較于國內(nèi)取證程序而言，在國外調(diào)查取證具有很多特殊性，例如，無法像在國內(nèi)那樣獨立自主地進行偵查，必須遵守證據(jù)所在國法律，持有證據(jù)的組織或外國人也不負有向我國提供證據(jù)的義務。此外，我國對現(xiàn)有國際刑事合作條約的利用率不高，依照《海牙取證公約》向外國提出的取證請求寥寥無幾。在請求境外司法協(xié)助過程中，國內(nèi)相關部門的協(xié)調(diào)、配合力度不夠，省級以下辦案機關參與度也不高。③黃風：《建立境外追逃追贓長效機制的幾個法律問題》，載 《法學》2015年第3期。

2.境外證據(jù)的 “三性”問題。在我國，只有具備合法性、客觀性和關聯(lián)性的證據(jù)才能被法庭采納，如果在境外依照外國法定程序收集的證據(jù)不符合 “三性”要求，能否被采納作為認定事實的依據(jù)，是必須要解決的問題。例如，在廣東省檢察機關辦理的李某某貪污案中，法院并不認可監(jiān)察機關從犯罪嫌疑人近親屬與犯罪嫌疑人微信聯(lián)系中所取得的證據(jù)，認為這樣的證據(jù)形式無法證明李某某發(fā)出信息的真?zhèn)危挥秩?，在國?nèi)某起職務犯罪案件審判過程中，辯護人認為一境外獲取的證據(jù)未經(jīng)公證、認證程序，也不是通過司法協(xié)助調(diào)取，無法確認真實性，因此不能作為證據(jù)使用。④參見山東省濟南市中級人民法院 （2013）濟刑二初字第8號刑事判決書，山東省高級人民法院 （2013）魯刑二終字第110號刑事裁定書。境外證據(jù)的效力問題對于司法實務操作十分關鍵，亟待明確。

3.國際司法合作還存在較多障礙。在我國與美國等國家簽訂的雙邊條約中，關于送達、取證等方面的內(nèi)容與我國國內(nèi)法相關規(guī)定并不契合，導致在缺席審判程序域外文書送達、域外取證等工作中出現(xiàn)障礙。例如，在前述李某某一案中，中美雙邊協(xié)定中協(xié)助送達的范圍，要小于我國刑事司法協(xié)助法中規(guī)定的范圍，國際社會對人權保護司法協(xié)助的證據(jù)往往要求較高；又如，缺席審判程序是否適用于被告人被指控死刑的案件也有不同的效果，在我國，職務犯罪案件的被告人如果涉案數(shù)額特別巨大的，有可能被判處死刑，而世界大多數(shù)國家對有可能被判處死刑的犯罪嫌疑人一般是不引渡的，文書送達、域外取證等工作也受到明顯影響。

三、職務犯罪案件缺席審判的域外觀察與借鑒

目前，除墨西哥、西班牙、阿根廷、烏克蘭等少數(shù)國家絕對禁止缺席審判之外，在世界范圍內(nèi)，大多數(shù)國家都建立了缺席審判制度。因此，可以通過觀察和借鑒域外缺席審判制度，推動解決我國職務犯罪案件適用缺席審判制度面臨的問題。

（一）大陸法系主要國家刑事缺席審判制度

1.德國。在辯護權保障方面，《德國刑事訴訟法典》賦予了被告人書面委托辯護人的權利；在救濟權保障方面，德國主要有兩種救濟方式：一是對于缺席審判中被判處輕罪的被告人，若能證明缺席庭審并非自己的過失造成，則其可在判決送達一周之內(nèi)，申請恢復原狀，這里恢復原狀的效力類似于重審，將導致撤銷缺席裁決、案件重審的效果；二是對于缺席審判的其他案件中的被告人，法律賦予了被告人及其法定代理人獨立的上訴權。

2.日本?！度毡拘淌略V訟法》規(guī)定了被告人無需出庭的兩種情況：其一是輕微案件，其二是被告人心神喪失且被判處無罪或免除刑罰等判決的情況。⑤［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法 （上卷）》，丁相順譯，中國人民大學出版社2005年版，第247-248頁。日本并未對缺席審判制度中被告人的救濟性權利做出特殊規(guī)定，其上訴或申請再審的權利和普通程序一致。但是，法律規(guī)定的上訴權主體更為廣泛，包括被告人、其法定代理人或者保佐人、辯護人或代理人。同時，日本還規(guī)定了防止上述主體濫用上訴權的措施，強調(diào)上述主體在行使上訴權之時應以被告人的利益為基礎，不可違背被告人明示的意思。

3.法國?！斗▏淌略V訟法典》并沒有依據(jù)案件的嚴重程度區(qū)分能否適用缺席審判制度。對于重罪案件，《法國刑事訴訟法典》規(guī)定了 “抗傳程序”，即如果其一開始就逃避刑事追訴，法庭應要求其在十日內(nèi)出席法庭接受審判，若被告人抗拒則應暫停其公民權利，并對其做出抗傳判決；在救濟權方面，法國規(guī)定了提出異議和撤銷抗傳判決兩種救濟方式，前者適用于被告人被指控輕罪的案件，后者適用于被告人被指控重罪的情況。若被告人落網(wǎng)或主動投案，法院應撤銷抗傳判決，同時應在被告人到庭的條件下重新啟動審判程序。

（二）英美法系主要國家刑事缺席審判制度

1.美國。根據(jù) 《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，美國缺席審判程序僅適用于輕罪案件，且以不判處被告人死刑為前提。同時，在司法實踐中，美國對這一制度的適用也秉承少用、慎用的態(tài)度。在知情權保障方面，強調(diào)保障被告人的知情權，以及自愿性和明智性；在辯護權保障方面，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了指定律師制度，即從到案直至上訴，對未聘請或沒有能力聘請律師的被告人，除非其自愿放棄辯護權，否則均須指定律師為其辯護；在救濟權保障方面，法律并未規(guī)定缺席審判制度特殊的救濟手段，缺席并不能產(chǎn)生撤銷判決和重審的效果，被告人只能按對席審判的上訴程序進行救濟。⑥《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1998年版，第86頁。

2.英國。在英國，刑事缺席審判制度只對輕罪案件適用，根據(jù)英國 《治安法院法》的規(guī)定，若被告人的刑罰是監(jiān)禁刑，則不能對其適用刑事缺席審判程序。⑦［英］約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學出版社2006年版，第264頁。英國的缺席審判程序主要適用于兩種情形：一是 《治安法院法》規(guī)定的簡易審判，即在簡易審判過程中，若控方能證明被指控方已知曉傳票，但被指控方在確定的審判時間和地點未出現(xiàn)，此時法官在選擇訴訟程序時可運用自由裁量權；二是 《治安法院法》規(guī)定的通過郵件進行有罪答辯的程序，即在被指控罪行的最高刑不超過三個月監(jiān)禁的案件中，如果被指控人要求通過郵件進行有罪答辯，則法院可以對其進行缺席審判。

在權利保障方面，英國 《治安法院法》強調(diào)刑事缺席判決中被告人法律代理人出庭的必要性，即無論是簡易程序，還是被告人通過郵件進行答辯的情況，缺席判決生效的前提是被告人的法律代理人代表其出庭。但是英國并未規(guī)定缺席審判案件的法律援助制度，因為英國法官認為對于心智沒有問題的成年人而言，自愿放棄程序參與權不能成為法律援助的理由。

（三）域外缺席審判制度的經(jīng)驗借鑒

1.案件適用范圍的調(diào)整

在適用案件種類上，有的國家僅規(guī)定輕罪案件可適用刑事缺席審判程序，如美國、英國、德國和日本；而有的國家未作區(qū)分，即重、輕罪案件均可適用，如法國。相比之下，我國刑事缺席審判制度并未以量刑為標準，而是依據(jù)具體罪名和阻卻事由加以區(qū)分適用，具有中國特色。

我國并未對可適用缺席審判制度的貪污賄賂犯罪的嚴重程度進行規(guī)定，這適應了打擊腐敗犯罪的需要，體現(xiàn)出中國特色，但也提高了我國請求司法協(xié)助的成本，由于適用程序的標準較低，被請求國可能要求對被告人更有力的權利保障和更高的證據(jù)標準。鑒于此，我國未來的制度設計可以順應這一要求，細化對被告人的權利保障規(guī)定，在滿足國際社會司法協(xié)助要求和加強打擊腐敗犯罪之間尋找平衡點。值得注意的是，即使在缺席審判可適用于重罪案件的國家，不判處死刑也是適用缺席審判程序的普遍趨勢，這適應了國際死刑犯不引渡原則的要求，值得我國借鑒。

2.訴訟權利保障的加強

（1）關于送達及知情權的保障。通過比較可發(fā)現(xiàn)，各國對被告人知情權的保障，有無需知悉、推定知悉、實際知悉、被告人同意四種形式。大多數(shù)國家對刑事缺席審判制度中文書送達方式的規(guī)定和民事訴訟并無二致，通常以本人接收為主，律師或其他人員代收為輔，同時以公告送達作為最后方式，以此來充分保障被告人的知情權。鑒于此，我國也應充分利用各種送達手段，以對被告人實際送達、被告人實際知悉為目標。

（2）關于辯護權的保障。大多數(shù)國家均強調(diào)被告人辯護權的充分保障。有的國家如美國還規(guī)定了指定辯護的法律援助制度，以盡量避免由于被告人不出庭而導致的權利減損。鑒于此，我國可以考慮規(guī)定指定辯護的法律援助制度，實現(xiàn)辯護權利全覆蓋，建立以委托律師為主、法律援助律師作為補充的辯護權保護體系。

（3）關于救濟性權利的保障。就救濟權行使的方式而言，美國、日本將缺席判決的效力等同于對席判決的效力，缺席審判中被告人享有和對席審判中被告人一致的上訴權利。法國等國則規(guī)定了被告人的異議權和撤銷權，我國有類似的規(guī)定，其共同之處在于鼓勵缺席審判被告人歸案，保障判決的公正性；就上訴權行使的主體而言，基本上各國均賦予了被告人上訴權，但對于被告人近親屬及辯護人的上訴權規(guī)定不盡相同。我國賦予了被告人本人及其近親屬獨立的上訴權，辯護人經(jīng)被告人或其近親屬同意也可提起上訴，這一規(guī)定體現(xiàn)了我國對被告人救濟性權利的充分保障，但也會產(chǎn)生違反被告人意愿等問題，可以考慮借鑒日本的規(guī)定進行完善，即除被告人本人外，其他人行使上訴權要以被告人利益為基礎，不可違背被告人明確的意思表示。

（4）關于異議權的問題。各國對異議權的規(guī)定，以保護程度強弱為標準，可分為四類：一是無異議權，例如美國、日本，缺席審判的救濟途徑限于上訴 （日本還有申請再審的救濟權利）；二是需要被告人提出合理的異議事由，例如德國；三是只要被告人到案后提出異議，即可重新審判，無需對異議事由進行合理性審查，例如法國對輕罪案件的規(guī)定；四是只要被告人主動歸案，無需提出異議，原判決即自動失效，如法國對重罪案件的規(guī)定?；谧鹬胤ǖ陌捕ㄐ?、刑事判決的既判力，以及刑事缺席審判制度本身的價值等考慮，我國缺席審判制度關于異議權的規(guī)定，可以考慮借鑒德國的規(guī)定，增設對異議事由的審查制度，避免異議權的濫用和司法資源的浪費。

四、完善我國職務犯罪案件缺席審判制度的路徑設想

筆者認為，完善我國職務犯罪案件缺席審判制度的總體思路是：圍繞加大反腐力度、維護司法權威的核心目標，遵循訴訟法規(guī)則和國際通行慣例，著力解決當前職務犯罪案件缺席審判工作中存在的問題，合理借鑒域外經(jīng)驗，細化和完善相關規(guī)定，努力在完善制度、加大打擊、國際接軌之間尋求平衡。具體路徑方法設想如下。

（一）提升缺席審判基本規(guī)則的操作性

1.適用條件的具體化。適用條件操作規(guī)則的完善可以從以下方面展開。

（1）程序啟動應以職務犯罪案件涉及的數(shù)額、社會影響、涉案官員地位等因素作為適用條件?？梢詫?“在全省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響的職務犯罪案件”作為基本適用條件，以 “數(shù)額+情節(jié)”的方式予以明確，把 “犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的經(jīng)引渡、遣返等方式仍然拒不回國的”、⑧王曉東：《國際追逃追贓視野下的我國刑事缺席審判制度》，載 《法律適用》2018年第23期。已發(fā)出通緝令等作為補充條件，共同作為適用職務犯罪案件缺席審判的前置條件，目的是集中打擊力量，突出打擊重點，加強缺席審判制度的宣示教化功能，實現(xiàn)缺席審判制度的根本價值。

（2）對于 “在境外”的認定問題。首先，“在境外”應做擴大解釋，既包括被告人從未到案的情形，也包括被告人到案后逃往境外或因其他原因滯留境外的情形；其次，對于如何證明 “犯罪嫌疑人、被告人在境外”的問題，應有確鑿的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)出境且未死亡。因此，監(jiān)察機關、檢察機關必須提供犯罪嫌疑人或被告人在境外的相關證據(jù)材料，證實犯罪嫌疑人、被告人在境外且沒有死亡。⑨參見前引②，周長軍文。否則，不能適用缺席審判程序。

（3）應將可能判處死刑的案件明確排除在缺席審判程序適用情形之外。我國涉嫌職務犯罪的官員攜款潛逃一般會選擇禁止適用死刑的國家，這些國家基于國際法對人權保障奉行 “死刑犯不引渡”的原則。根據(jù)這一原則，如果可能對被告人適用死刑，則無法得到被請求國的司法配合，無法進行引渡和贓款追回工作，無法實現(xiàn)缺席審判制度設立的初衷。因此，我國應當明確可能判處死刑的職務犯罪案件不宜適用缺席審判程序。

2.訴訟權利保障的加強。在職務犯罪案件缺席審判程序中，保障被告人的知情權、辯護權、異議權等權利，有利于保障判決結果的公正性、提升缺席審判程序的正當性和增加域外司法協(xié)助的可能性，真正實現(xiàn)缺席審判制度的價值。

（1）保障被告人辯護權。在被告人不出庭的情況下，可適用庭外提交辯護意見的程序，允許境外被告人通過電子網(wǎng)絡手段提交證據(jù)和辯護意見。除此之外，在刑事缺席審判過程中，被告人的參與權、辯護權主要通過辯護人來體現(xiàn)和發(fā)揮。就如何保障缺席審判程序中辯護人辯護職能的實現(xiàn)，筆者提出以下兩點建議：

首先，我國已經(jīng)規(guī)定了指派律師制度，相較于其他國家的立法具有一定的進步性。但是，為了在實踐中落實這一制度，還應進一步完善和細化指派律師制度。例如，人民法院可以制定詳細的庭審細則，法律援助機構也可以制定對缺席審判指派律師的管理規(guī)定等。

其次，將有效辯護原則貫徹到整個刑事訴訟過程中。在刑事訴訟活動各個階段均應保障缺席犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。根據(jù) 《刑事訴訟法》第三十四條，在整個缺席審判過程中，辯護人應該始終在場并有充分的機會參與訴訟活動，從監(jiān)察機關調(diào)查、檢察機關立案，再到法院庭審，均應做到有效辯護。

（2）完善上訴權主體順位規(guī)則。關于上訴權的保障，如前所述，可考慮借鑒日本的相關規(guī)定，對近親屬的獨立上訴權要嚴格限制。如果缺席被告人本人有認罪認罰、明確不上訴的意思表示，應當給予充分尊重，近親屬不再享有獨立上訴權。建議將 《刑事訴訟法》第二百九十四條作相應的修改，只有在被告人無法正常表達或者沒有表示的情況下，其近親屬不服判決才有權向上一級人民法院上訴。⑩朱玉龍：《刑事缺席審判制度研究》，遼寧師范大學2019年碩士學位論文。

（3）完善異議權規(guī)定。首先，應對被告人的異議權予以必要的限制?，F(xiàn)行規(guī)定并未對異議權行使的條件、時間、審查程序、次數(shù)做任何限制性規(guī)定，容易產(chǎn)生被告人濫用異議權拖延訴訟進而降低司法效率和司法公信力的情況?？梢越梃b法國、德國的經(jīng)驗，對被告人的異議權予以必要的時間、條件和次數(shù)限制。例如，需要提出對案件事實有重大影響的證據(jù)，或者發(fā)現(xiàn)重大程序違法行為、以致可能產(chǎn)生不公正的判決結果，才能要求重新審理。對于提出異議后的重新審理階段仍不到庭的被告人，不再享有異議權。

其次，應具體化異議權行使的規(guī)定。對異議權向誰提出、行使的程序和方式等進行具體規(guī)定。例如，對于一審法院做出的判決，被告人可以向一審法院提出。對于二審法院做出的判決，借鑒法國刑事訴訟法的規(guī)定，被告人仍可以向一審法院提出，?薛劍祥、周慶琳：《論刑事缺席審判中當事人到案后的重新審理程序》，載 《法律適用》2018年第23期。以更好地核實證據(jù)、查清犯罪事實，并利于作出公正判決。

（二）針對實務突出問題改進工作規(guī)則

1.完善境外調(diào)查取證規(guī)則。在充分研究國際法規(guī)則和各國相關制度的基礎上，立足國情借鑒其他國家的成熟經(jīng)驗，制定證據(jù) “三性”審查判斷的標準，具體而言：可以將取證行為分為沒有我國調(diào)查人員參與的委托取證行為和有我國調(diào)查人員參與的調(diào)查取證行為，包括境外取證、聯(lián)合取證和委托取證中的遠程視聽聽證等。對完全由外國執(zhí)法機關獨立調(diào)查所取得的證據(jù)，應當以證據(jù)所在地國法律準據(jù)為主，我國法律準據(jù)為輔；而對我國調(diào)查人員參與境外調(diào)查取證所取得的證據(jù)，應當以調(diào)查取證請求國，也就是我國法律準據(jù)為主，證據(jù)所在地國法律準據(jù)為輔。簡言之，這類證據(jù)的“三性”判斷，應當同國內(nèi)取得證據(jù)的可采性判斷采取基本相同的標準。?王青、李建明：《國際偵查合作背景下的境外取證與證據(jù)的可采性》，載 《江蘇社會科學》2017年第4期。

2.改進法律文書制作和送達規(guī)定。應統(tǒng)一司法文書域外送達的法律術語表達，細化和明確缺席審判程序各個環(huán)節(jié)的文書格式、送達內(nèi)容、具體期限、操作程序和工作標準，解決好文書翻譯和與國際公約相銜接的問題，提高獲得域外司法協(xié)助的可能性。具體包括在以下方面：

（1）統(tǒng)一送達文書的內(nèi)容。明確送達文書的內(nèi)容應當包括監(jiān)察機關、檢察機關對被告人進行調(diào)查活動，以及開展訴訟活動中所涉及到的權利事項，充分保障被告人的知情權。

（2）精簡域外文書送達的國內(nèi)環(huán)節(jié)。由于域外送達距離較遠、送達程序較為復雜，為了保證文書送達的效率，可以精簡域外文書送達的國內(nèi)環(huán)節(jié)，著重提高文書審查質(zhì)量。可考慮設計和暢通審批路徑，采取地市一級檢察機關發(fā)起、省級檢察機關把關、最高人民檢察院審批并對接國家有關機關的工作模式，明確程序流程和權限，推進域外送達工作向規(guī)范化、制度化方向發(fā)展。

（3）增加缺席審判公告送達的送達方式。為有效解決 “送達不能”的問題，對符合缺席審判條件的職務犯罪案件，在無法得知境外被告人確切住址，或者知曉卻無法得到所在國支持的情況下，可以考慮采取公告送達的方式。但基于聯(lián)合國保護人權、維護公民基本自由權和堅持刑事訴訟最低保障標準的要求，應規(guī)定公告送達具有窮盡性，即只有在無法用其他方式送達的情況下，才適用公告送達。同時應當明確公告送達方式的具體規(guī)則，對公告送達的條件、內(nèi)容、方式、期限、知悉標準等內(nèi)容作出明確規(guī)定和嚴格限制。?甄貞、楊靜：《缺席審判程序解讀、適用預期及完善建議》，載 《法學雜志》2019年第4期。例如，公告送達的方式可包括法院指定報刊刊登、法院官方網(wǎng)站發(fā)布、在被告人可能住所地或工作地或經(jīng)常居住地張貼公告或告示等，以最大限度地保障涉案被告人的知情權。

（三）出臺缺席審判配套文件做好制度銜接

1.加強國際條約和國內(nèi)法律制度的銜接。例如，在前述李某某一案中，中美關于刑事司法協(xié)助的協(xié)定關于送達的規(guī)定與我國 《刑事訴訟法》第二百九十二條存在一定矛盾，暴露出法律銜接不暢造成的域外送達障礙。因此，應當充分考慮司法協(xié)助的需要，完善相關規(guī)則，加強國際條約和國內(nèi)法律制度的銜接，利用條約的規(guī)定打擊職務犯罪。

2.增強缺席審判制度的實踐可操作性。目前我國缺席審判制度的法律規(guī)定總體來看較為宏觀，在可操作性方面有很大的改善空間，因此可以通過細化規(guī)則、積累實務經(jīng)驗，再上升為法律的路徑進行發(fā)展。例如，對公告送達的送達方式可以先行探索實踐，在若干省份先行試點，循序漸進，待時機成熟后再完善相關法律規(guī)則。

3.加強對新情況、新問題的研究。隨著反腐敗工作的不斷發(fā)展變化，出現(xiàn)了許多新情況、新問題，需要細化各項具體制度和各環(huán)節(jié)的規(guī)則。例如，對于音訊全無的外逃人員，除非有確切證據(jù)證明還在世，一般不適用缺席審判程序；對于沒有涉案財產(chǎn)，也沒有回國投案意愿的外逃人員，一般也不宜啟動缺席審判程序；對外逃人員已入他國國籍，有大量財產(chǎn)，且不接受勸返的，應當重點突破，果斷啟動缺席審判程序。對上述人員要結合個案情形區(qū)別對待，具體問題具體分析，靈活選擇工作方式，依法適用缺席審判程序。

（四）轉化理論成果改進實踐操作

從中國知網(wǎng)已發(fā)表文獻來看，早在2003年就有關于刑事缺席審判制度的研究成果，如何將成熟的理論研究成果轉化為實務中的做法，需要理論界和實務界共同努力。目前可以采取的做法有：

1.轉化擬制送達研究成果。為保障當事人的知情權，法院應當充分運用各種送達方式，以實際送達被告人為目的，但如果被告人故意拒收，則可以采取擬制送達。例如，在窮盡其它送達方式仍未能送達的情況下，送達機關可以采用公告送達的方式來送達，公告送達其實就是一種擬制送達。借鑒和轉化這一理論成果，采用合理標準證明被告人知曉審判的存在，形成一個保障當事人程序權利的外觀，增強缺席審判程序的合法性和權威性。

2.轉化權利保障研究成果。理論界普遍認為，缺席審判的正當性基礎，在于尊重當事人的處分權，即在充分保障程序性權利的基礎上，將當事人不到庭評價為放棄權利。這就要求充分保障被告人的參與權，在缺席審判中就表現(xiàn)為保障被告人間接參與庭審的權利。所謂間接參與，是指在當事人不出庭的情況下，由代表當事人利益的人參與相關程序。在這一前提下，當事人自愿放棄參與機會且有人代其行使權利，參與目的可視為得到了滿足。?? ［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第13-17頁。因此，可以將理論研究成果進一步轉化，沿著保障被告人參與權的路徑，借鑒學界通說觀點，并在實踐中不斷加以探索和轉化。

結語

建立職務犯罪缺席審判制度，順應了我國反腐高壓態(tài)勢，完善了對腐敗分子追逃追贓制度，提升了司法效率和司法公信力，也是與聯(lián)合國反腐敗的立法規(guī)定相銜接的需要。從制度設計層面而言，我國缺席審判的某些規(guī)定過于原則和粗疏，應有選擇性的借鑒國外經(jīng)驗，對其予以細化和完善；就法學理論研究而言，應重點回應缺席審判正當性不足的質(zhì)疑；就司法實踐而言，應重視涉外工作中存在的問題，既加強打擊腐敗犯罪的力度，又充分保障被告人的訴訟權利，加強與國際社會的合作，從而促進國際司法協(xié)助工作的開展。通過采取一系列舉措，以期不斷完善缺席審判的制度規(guī)定，充分發(fā)揮職務犯罪缺席審判制度在打擊腐敗犯罪、提升司法公信力上的重要作用。