鄧晨亮

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙410006）

一、非法放貸入刑之必要

（一）非法放貸危害巨大

有學(xué)者尤其是經(jīng)濟學(xué)方面的學(xué)者認為，高利貸具有拓寬中小企業(yè)融資渠道、幫助中小企業(yè)渡過融資難關(guān)等作用，其對民營經(jīng)濟的發(fā)展是功大于過的，高利貸不應(yīng)入刑。該類學(xué)者的觀點破綻之處在于，首先，高利貸之借款人并非只有中小企業(yè)，相反借款人在現(xiàn)實中多為個人，而個人借高利貸并非用于投資實業(yè)，其行為是否有利于民營經(jīng)濟難于體現(xiàn)，不僅如此，高利貸都能造成個人借款人失學(xué)、被迫賣淫、自殺、為償還欠款而搶劫盜竊等危害后果。其次，高利貸在解決中小企業(yè)融資難問題的同時有誘導(dǎo)民營實體經(jīng)濟投向高利貸行業(yè)之危險。①高利貸行業(yè)是暴利行業(yè)，利潤空間巨大，而民營實體行業(yè)投資周期長、見效慢、利潤空間較小，民營實體行業(yè)在高利貸超高利潤的誘惑之下很容易淪陷轉(zhuǎn)而投資高利貸，從而最終導(dǎo)致國家實體經(jīng)濟的衰敗。再次，中小企業(yè)借了高利貸之后一旦無力償還，面對高額的利息，往往只能走向破產(chǎn)，高利貸名為救了實則是害了中小企業(yè)。最后，高利貸之放貸者為了不承擔任何商業(yè)風險往往使用暴力催收、虛假訴訟、侵犯他人隱私、與黑惡勢力勾結(jié)等違法犯罪手段，這些手段行為嚴重侵犯了他人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害了司法秩序。

對此問題，該類學(xué)者辯解稱，高利貸本身無罪，罪在催收手段之本身，催收手段如涉嫌犯罪的以現(xiàn)有之罪名懲處即可，作為合法部分的高利貸本身還是要保護的。細究發(fā)現(xiàn)，該類學(xué)者區(qū)分高利貸行為與非法催收行為本無可厚非，但其將高利貸行為與非法催收行為完全割裂聯(lián)系的做法是錯誤的。②根據(jù)事物之間均有其聯(lián)系的觀點，高利貸行為往往甚至是必然導(dǎo)致非法催收行為之發(fā)生。試想，一個借款人之所以借款往往在于其經(jīng)濟能力不強，現(xiàn)在一個經(jīng)濟能力不強的借款人面對超高額的本息往往是沒有能力按時還款的，借款人一旦逾期還款，放貸人在對借款人加征違約金的同時，為了不容忍本應(yīng)承受的任何商業(yè)風險，通常對借款人采取各種非法手段以催收債務(wù)?？梢?，高利貸行為常?；蛘哒f必然伴隨著非法催收行為，高利貸并非無害，高利貸之害在于引發(fā)非法催收。

（二）前置法調(diào)整受控，必須啟用最后法調(diào)整

對高利貸行為之調(diào)控，民法的做法是劃定了“兩線三區(qū)”，對年利率24%以內(nèi)的給予保護，24%至36%之間的不保護也不反對，超過36%的部分不保護。面對高利貸，民法唯一能做的就是“不保護”，但“不保護”能夠遏制放貸人采取暴力催收、虛假訴訟、侵犯他人隱私、與黑惡勢力勾結(jié)等非法手段嗎？不能。放貸人唯一的后果只是不能攫取超高部分的利息而已，與超高利潤的利益相比，超低的違法成本已經(jīng)助長了非法放貸者的野心，民法對高利貸的調(diào)整力度不大。

針對高利貸，行政法立法方面目前已經(jīng)頒布的行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件均有所涉及，但規(guī)定的法律后果較輕，懲治力度較弱，根本無法有力打擊放貸者攫取超高利潤的積極性。可見，面對高利貸，行政法也已經(jīng)束手無策了。

對某個不良行為的規(guī)制，能夠通過民法、行政法等前置法解決的就絕對不能動用最后法，只有在前置法調(diào)控失效的情況下才有必要啟用最后法。因此，既然民法、行政法等前置法面對高利貸行為已經(jīng)束手無策，如此啟用刑法調(diào)控高利貸行為就順勢而出了。

（三）前置法并非違法性判斷之前提

違法性判斷具有一元性，即評價某個行為是否構(gòu)成犯罪，唯一的判斷標尺是刑法，前置法上的評價不能左右刑法的判斷（但某些以前置性違法為違法前提的法定犯除外）。③司法實踐中，行為人非法放貸涉嫌犯罪，被告人及其辯護律師主張其構(gòu)成民間借貸而非犯罪，其應(yīng)承擔的是超過法定利息不予保護的法律后果而非刑事責任。但明顯辯方的主張是不應(yīng)該得到支持的，因為刑法進行違法性判斷不受民法、行政法等前置法影響，行為是否可以評價為民間借貸對刑法將該行為評價為犯罪不能產(chǎn)生阻礙效果。如在侵占罪案件中，被告人的侵占行為構(gòu)成民法上的不當?shù)美⒉荒茏璧K刑法將其評價為侵占罪。

（四）高度危險性是懲罰之根據(jù)

高利貸等非法放貸行為之害，在于高利貸具有誘發(fā)其他犯罪如非法拘禁、敲詐勒索等犯罪的高度危險性。④該高度危險性也正是刑法對高利貸等非法放貸行為進行規(guī)制的根據(jù)所在，高度危險性并非實際侵犯了何種法益，為何為刑法所不容？

刑罰的目的是預(yù)防，為了預(yù)防犯罪，有時候需要對本身并不侵犯法益的行為提前進行處罰。⑤例如，我國刑法之所以嚴厲懲罰丟失槍支不報告行為，并不是因為丟失槍支不報告行為能侵犯到何種法益，而是為了預(yù)防撿拾者利用該槍支進行違法犯罪活動。又如，我國刑法規(guī)定了傳授犯罪方法罪，并非傳授犯罪方法本身能侵犯到何種法益，而是為了預(yù)防被傳授者利用習得的犯罪方法去實施違法犯罪活動。同理，刑法之所以應(yīng)對高利貸等非法放貸行為進行規(guī)制，在于高利貸具有引發(fā)其他犯罪的高度危險性。

從犯罪預(yù)防的角度來說，刑法為了預(yù)防高利貸等非法放貸行為可能引發(fā)的其他犯罪而將其入刑。從法益保護的角度來說，刑法對一個行為進行懲罰無非是該行為對法益有所侵犯。實際侵犯了某種法益，刑法要對其加以制裁；未實際侵犯某種法益但對法益保護存在威脅的，刑法也要對其加以制裁。高度危險性便是這樣一種對法益保護有高度威脅的存在，因此，刑法要對這種高度危險性之行為加以制裁。

二、以“非法放貸罪”規(guī)制之必要

（一）以詐騙罪規(guī)制“套路貸”能力不足

2019年兩高兩部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》中明確規(guī)定，針對“套路貸”，行為人沒有采用暴力、威脅手段的定詐騙罪，采取了其他手段的要數(shù)罪并罰或者擇一重處。該意見的基本觀點是，“套路貸”應(yīng)該以詐騙罪定罪處罰。

但深入研究不難發(fā)現(xiàn)，以詐騙罪規(guī)制“套路貸”存在能力不足的問題。“套路貸”，行為人具有非法占有之目的，且行為人有采用各種手段形成虛假債權(quán)債務(wù)之欺騙行為。從形式上看這完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。詐騙罪要求行為人有欺騙行為以及被害人產(chǎn)生錯誤認識，但司法實踐中存在沒有欺騙行為或者沒有錯誤認識“套路貸”，以詐騙罪對其進行規(guī)制則顯得有些棘手。⑥如司法實踐中放貸人為規(guī)避打擊，摒棄了“欺騙”環(huán)節(jié)，其明確告訴借款人借據(jù)上虛高部分為保證金，借款人如未能按期償還實際借款則按照借據(jù)上的數(shù)額償還。放貸人也沒有故意制造借款人不能還款的障礙，不能還款的原因系借款人無力償還。此時放貸人并無欺騙行為，以詐騙罪對該“套路貸”行為進行規(guī)制實為不妥。再如，司法實踐中放貸者為實施“套路貸”而實施了欺騙行為，借款人對放貸者之“套路”很熟悉，其因資金短缺等原因借了款，后借款人不想還款就以自己受到欺騙為由報警，此時因借款人自始至終未曾產(chǎn)生錯誤認識如以詐騙罪制裁放貸者未免不妥。因此，以詐騙罪規(guī)制“套路貸”之類非法放貸行為存在能力不足的問題，為了打擊“套路貸”之類非法放貸行為必須尋找一個“能力更強”的罪名。

（二）以非法經(jīng)營罪規(guī)制高利貸并不恰當

2019年兩高兩部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（下文稱《意見》），該《意見》規(guī)定，對高利貸等非法放貸行為以非法經(jīng)營罪論處。成立非法經(jīng)營罪，以“違反國家規(guī)定”為前提?！斑`反國家規(guī)定”有至少兩個層次，一是違反的國家規(guī)定只能包括法律以及行政法規(guī)，而不包括地方性法規(guī)、部門規(guī)章等，二是該國家規(guī)定將該行為作出“構(gòu)成犯罪的……追究刑事責任”的規(guī)定。⑦

《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》雖然明確嚴禁放高利貸，但該通知屬于部門規(guī)章，違反它并不屬于“違反國家規(guī)定”。《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》雖然屬于行政法規(guī)，但該辦法并沒有明確規(guī)定將自有資金放高利貸的行為應(yīng)追究刑事責任，所以違反它也不屬于“違反國家規(guī)定”?？梢姡斑`反國家規(guī)定”前置性違法條件未能滿足，非法經(jīng)營罪就不能成立，《意見》以非法經(jīng)營罪規(guī)制高利貸行為實為不妥。

（三）以高利放貸罪規(guī)制非法放貸打擊不力

當某一不法經(jīng)濟行為具有嚴重社會危害性，其在日常生活中又十分常見，同時該類行為存在獨立的罪質(zhì)，以現(xiàn)有罪名對其進行制裁不能起到較好效果時，此時應(yīng)將該類行為單獨成罪以單獨的罪名對其制裁才對，這不僅有利于打擊此類新類型犯罪，而且有利于公眾對新罪名的理解。因此，對高利貸、“套路貸”等非法放貸行為，以現(xiàn)有之罪名如詐騙罪、非法經(jīng)營罪等進行規(guī)制均不能起到應(yīng)有之效果，應(yīng)對非法放貸行為單獨成立罪名。

對非法放貸行為單獨成立罪名，目前學(xué)術(shù)界有兩大主張，一種觀點認為應(yīng)該單獨成立“高利放貸罪”，另一種觀點認為應(yīng)該單獨成立“非法放貸罪”。但立法設(shè)置“高利放貸罪”有不妥之處，高利放貸罪打擊的是收取高額利息的非法放貸行為，非法放貸罪打擊的是包括收取高額利息在內(nèi)的一切非法放貸行為。⑧“高利”只是“非法放貸”的表現(xiàn)形式之一，不足以覆蓋“非法放貸”的全部社會危害。⑨如放貸的利息沒有超過年利率36%，但放貸者經(jīng)常以暴力威脅的方式催討債務(wù)，致使多名借款人自殺身亡的，該類行為具有嚴重社會危害性，如以“高利放貸罪”進行評價則只能是無罪，但將其評價為非法放貸罪則問題迎刃而解。

三、結(jié)語

對高利貸等非法放貸行為，現(xiàn)有罪名難于起到打擊犯罪之效果，立法增設(shè)“高利放貸罪”又有打擊范圍過窄的不足，在立法上增設(shè)“非法放貸罪”最為合適。高利貸、“套路貸”等非法放貸行為已經(jīng)日益猖獗，形勢嚴峻，立法上增設(shè)“非法放貸罪”已經(jīng)迫在眉睫，立法機關(guān)應(yīng)該盡快考慮。

注釋

①②④⑤周銘川.論刑法中高利貸及其刑事可罰性[J].法治研究，2018。

③王雙印.論刑法中的違法性認識[D].黑龍江大學(xué)，2009。

⑥閔達.“套路貸”案認定分歧的審查判斷［J］.中國檢察官，2017（11）。

⑦王志祥，韓雪.論高利放貸行為的刑法命運[J].法治研究，2015（9）。

⑧周嬈.關(guān)于民間借貸中高利貸現(xiàn)象的思考[J].法制與社會，2014。

⑨王心馨.厲莉代表：建議刑法分則中增設(shè)“非法放貸罪”，穩(wěn)定社會 秩 序[J/OL].https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2022362，2018-03-08。