張 繼

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭 411105）

一、問題的提出

分工分類法是二元區(qū)分體系區(qū)別于單一正犯體系的重要標(biāo)志，同時(shí)也是區(qū)分制下對(duì)共同犯罪的共犯人進(jìn)行定性的主要方法，即在立法層次上刑法將共同犯罪的共犯人按照“分工”標(biāo)準(zhǔn)分為正犯、狹義的共犯（包括教唆犯和幫助犯），其中以“正犯”為核心，以狹義的共犯為補(bǔ)充。這里的“分工”標(biāo)準(zhǔn)主要是以構(gòu)成要件符合性說為標(biāo)準(zhǔn)，而構(gòu)成要件的滿足前提必須是存在犯罪事實(shí)的實(shí)行行為。為了解決對(duì)共犯人處罰上的問題，刑法分別規(guī)定了與之相對(duì)應(yīng)的刑罰，即對(duì)共同正犯按照刑法分則的具體規(guī)定依據(jù)“正犯”基準(zhǔn)處罰，對(duì)教唆犯按照“正犯”處罰，對(duì)幫助犯按照“正犯”的刑罰基準(zhǔn)予以減輕處罰。

日本實(shí)行的是二元區(qū)分體系，對(duì)于共同犯罪中的共犯人的定性與處罰也是按照如上操作。通常情況下正犯的可罰性大于共犯，而這種觀念也被學(xué)界廣為接受，也正是如此，對(duì)于共謀共同正犯處罰的合理性也就油然而生。但是這樣處理的前提在于共謀共同正犯本身是否成立，即是說在共謀實(shí)施一定犯罪的場(chǎng)合，僅參與共謀而未參與實(shí)行行為的部分行為人在另一部分行為人完成了實(shí)行行為的時(shí)候是否可以與后者一起被認(rèn)定為共同正犯。共謀共同正犯概念在日本司法實(shí)務(wù)界以及刑法理論界能得到普遍承認(rèn)完全是基于處罰妥當(dāng)性上的考慮，即集團(tuán)犯罪中的幕后人，其在集團(tuán)犯罪的共同犯罪過程中所起的作用事實(shí)上遠(yuǎn)大于具體的實(shí)施犯罪行為的行為人，若嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成要件符合說來認(rèn)定他們的行為，那么幕后人因其沒有實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的行為不能被認(rèn)定為正犯而認(rèn)定為共犯，而具體實(shí)施犯罪行為的行為人因其實(shí)行行為符合犯罪構(gòu)成要件而被認(rèn)定為正犯。但在處罰的時(shí)候，對(duì)前者的處罰要輕于后者，所以在日本的司法實(shí)務(wù)中，為了追求罪刑相當(dāng)，對(duì)于該現(xiàn)象的解決另辟蹊徑——引出了共謀共同正犯這一概念，以其在量刑上的可罰性大于共犯（教唆犯、幫助犯），就將其作為正犯處理，這對(duì)于該現(xiàn)象的處罰妥當(dāng)性上的問題解決具有一定的積極意義，因此日本刑法理論界也開始接受共謀共同正犯這種概念。

如果說把共謀共同正犯學(xué)說視為區(qū)分制在解決罪刑均衡上的一枚補(bǔ)丁，那么這枚補(bǔ)丁也是一枚殘缺的補(bǔ)丁。區(qū)分制原本是建立在以構(gòu)成要件為核心的正犯體系下的，即符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為就是正犯，若不符合則不構(gòu)成正犯。若承認(rèn)共謀共同正犯這一概念無疑將會(huì)打破二元參與體系的邏輯體系，而且對(duì)以類型性與定型性為基本特征的構(gòu)成要件造成巨大沖擊，也無疑會(huì)無限擴(kuò)大正犯的概念，進(jìn)而模糊正犯與共犯之間較為清晰的界限。

二、共謀共同正犯的理論依據(jù)及評(píng)析

共謀共同正犯這一概念最早是從日本刑事法判例發(fā)展而來的，它的初衷是為了對(duì)于不是正犯但起著與正犯同等或更大的作用的行為人予以“正犯”量刑處罰，進(jìn)而達(dá)到罪刑均衡的效果。對(duì)《日本刑法》第60條“共同實(shí)行犯罪的，皆為正犯”的立法規(guī)定中“共同”的不同解讀導(dǎo)致對(duì)共謀共同正犯分為持肯定論者與持否定論者兩派。持肯定論者認(rèn)為數(shù)行為人“共同”實(shí)行犯罪不要求數(shù)行為人“共同”均實(shí)施了某一罪名所規(guī)定的構(gòu)成要件行為；持否定論者則嚴(yán)格以實(shí)施了某一罪名所規(guī)定的構(gòu)成要件行為為基準(zhǔn)來認(rèn)定共同“正犯”，不滿足的，一律不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同正犯。目前日本刑法學(xué)界對(duì)僅參與共謀而未參與實(shí)行行為的行為人能否認(rèn)定為正犯主要持肯定觀點(diǎn)，并且為了自圓其說提出了關(guān)于共謀共同正犯的各種學(xué)說，主要有：

第一種學(xué)說為共同意思主體說，即“認(rèn)為共犯是在為實(shí)現(xiàn)一定犯罪的共同目標(biāo)的基礎(chǔ)之上，通過兩人以上共謀而形成的共同意思主體”。［1］319該說認(rèn)為各參與犯罪的行為人結(jié)為心理上共通共同意思主體，該主體內(nèi)的任何人的實(shí)行行為都應(yīng)當(dāng)視為該意思主體的行為，因此而產(chǎn)生的刑事責(zé)任由全體成員分別承擔(dān)。但該學(xué)說在歸責(zé)的時(shí)候則會(huì)出現(xiàn)問題，將犯罪主體與歸責(zé)主體分離，讓個(gè)人承擔(dān)團(tuán)體責(zé)任，違反個(gè)人責(zé)任原則；其次這與共同正犯的歸責(zé)原理——部分實(shí)行全部責(zé)任沒有任何差別。共同意思主體說僅僅強(qiáng)調(diào)的是共謀共同犯罪的“共犯性”，并不能解決共謀正犯的核心問題，即無法判定單純共謀者能否被認(rèn)定為“正犯”。

第二種學(xué)說為間接正犯類似說。該說不以行為人是否親自實(shí)現(xiàn)了某一罪名所規(guī)定的構(gòu)成要件行為來認(rèn)定共同犯罪的“正犯性”，它認(rèn)為共謀共同正犯中的單純共謀者雖未親自實(shí)施構(gòu)成要件所要求的行為，但他為親自實(shí)施實(shí)行行為的行為人提供了行動(dòng)方向，在這一點(diǎn)上，單純共謀者具有了類似間接正犯的性質(zhì)。［1］319-321該說借用間接正犯的類似概念來說明僅參與共謀而未參與實(shí)行行為的共謀者的共同正犯性，參照間接正犯原理進(jìn)行解釋，本身就站不住腳，間接正犯與共謀共同正犯雖然在外在形式上具有一定的相似性，但間接正犯中的利用與被利用關(guān)系、支配與被支配關(guān)系，無論是從客觀行為還是主觀故意的內(nèi)容上都與共謀共同正犯中的共謀與實(shí)行關(guān)系存在明顯的區(qū)別，因此，認(rèn)定為間接正犯完全站不住腳。

第三種學(xué)說為行為支配說。該說同樣不以行為人是否親自實(shí)施了某一罪名所規(guī)定的構(gòu)成要件行為為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定共同犯罪的“正犯性”，只要求對(duì)實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的行為整體具有共同支配作用就已足夠。該學(xué)說的問題在于行為支配的判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊，教唆犯、幫助犯也可以對(duì)實(shí)行者進(jìn)行一定程度上的支配，另外該支配若達(dá)到了控制、操縱的地步，則直接可以認(rèn)定為間接正犯，沒必要認(rèn)定為共謀共同正犯。

第四種學(xué)說為實(shí)質(zhì)正犯論說。該說目前是日本學(xué)界對(duì)共謀共同正犯進(jìn)行說理的主流觀點(diǎn)，其認(rèn)為單純共謀者是否可以被判定為共同正犯，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上判斷單純共謀者對(duì)于整個(gè)共同犯罪的實(shí)現(xiàn)是否發(fā)揮了重要作用，若發(fā)揮了重要作用，即成立共同正犯，反之，則不成立。該說的切入點(diǎn)是認(rèn)為實(shí)行行為的內(nèi)涵并不局限于親自實(shí)施了符合基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為，還應(yīng)當(dāng)包括雖未親自實(shí)施，但在客觀上起著重要作用主觀也具有正犯的故意的行為。該說存在的問題在于對(duì)實(shí)行行為過于主觀化判斷，擴(kuò)張了實(shí)行行為的外延，進(jìn)而擴(kuò)張了正犯的外延，違背了刑法規(guī)定的分工分類標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致分類標(biāo)準(zhǔn)不明確。我國(guó)主張引進(jìn)共謀共同正犯理論的學(xué)者也認(rèn)為，“單純共謀者的共謀關(guān)系對(duì)于共同犯罪的實(shí)行行為形成了重要參與關(guān)系，以至于能夠被評(píng)價(jià)為具有分擔(dān)實(shí)行行為的性質(zhì)”。［2］實(shí)質(zhì)性共同正犯主要是為了解決犯罪集團(tuán)背后的幕后人能否得到與其犯罪行為（共謀行為、支配行為）相匹配的處罰性問題，并不具有廣泛的代表性，而且這顯然違背了以構(gòu)成要件為基本導(dǎo)向的犯罪判定標(biāo)準(zhǔn)。

三、共謀共同正犯之否定及其出路

（一）共謀共同正犯中“正犯性”之否定

“‘單獨(dú)正犯’”與‘共犯’這一對(duì)概念，是依據(jù)犯罪行為人的數(shù)量是單數(shù)還是復(fù)數(shù)而進(jìn)行的區(qū)分；‘正犯’與‘共犯’這一對(duì)概念，卻是依據(jù)犯罪行為人的行為與犯罪構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的關(guān)系而做的區(qū)別，這兩組概念的分類基準(zhǔn)顯然并不一致?！保?］區(qū)分制下的“正犯”與“共犯”之間的區(qū)分是嚴(yán)格以符合構(gòu)成要件的類型性、定型性為標(biāo)準(zhǔn)的，即以“正犯”為核心，首先確定正犯是否滿足某一罪名所規(guī)定的構(gòu)成要件，若滿足，則構(gòu)成正犯，再進(jìn)一步確定“共犯”。因此，共謀共同正犯中“正犯性”的判斷也須完全按照構(gòu)成要件符合性進(jìn)行。

犯罪分為兩個(gè)階段：犯罪預(yù)備和犯罪實(shí)行。其中，犯罪預(yù)備階段包括犯罪預(yù)備和犯罪中止，犯罪實(shí)行階段包括犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。刑法分則規(guī)定的罪名一般是以單個(gè)罪的既遂狀態(tài)予以規(guī)定的，刑法對(duì)于犯罪未遂、中止都規(guī)定了相應(yīng)的處罰，但是對(duì)于犯罪預(yù)備階段的行為，日本等一些大陸法系國(guó)家刑法不予處罰，從法益侵害上來講，犯罪預(yù)備階段相比較于犯罪實(shí)行階段法益侵害更小。因此，區(qū)分犯罪預(yù)備階段與犯罪實(shí)行階段的行為成為必要，通常情況下，正犯是參與或分擔(dān)了實(shí)行行為的行為人，單純共謀者在犯罪預(yù)備階段對(duì)在實(shí)行階段的實(shí)行行為者有無提供行為貢獻(xiàn)就成了共同正犯能否成立的前提，實(shí)行階段是犯罪成立的核心階段，缺乏該階段的參與行為，如何能成立一個(gè)與該階段相匹配的正犯行為呢？最多只能認(rèn)定為共犯行為。成立共同正犯所要求的功能分工應(yīng)當(dāng)是在每個(gè)犯罪階段都有共同的現(xiàn)實(shí)作用，因?yàn)槊恳粋€(gè)實(shí)行行為人都是基于個(gè)人意志自由而達(dá)成的共同犯罪故意意思進(jìn)行共同犯罪，因此，僅僅參與預(yù)備階段的單純共謀者對(duì)于實(shí)行行為者的實(shí)行行為無法產(chǎn)生支配功能。

正犯與共犯的區(qū)分是二元參與體系的核心基礎(chǔ)，為了限制正犯范圍的擴(kuò)張性，目前限縮的正犯說成為趨勢(shì)。對(duì)于共謀共同正犯之“正犯性”還可以通過二元參與體系下的正犯與狹義共犯給稀釋掉。正犯包括單獨(dú)正犯、共同正犯、間接正犯，在數(shù)人共同犯罪的場(chǎng)合只考慮共同正犯和間接正犯；狹義共犯包括教唆犯和幫助犯。共同正犯包括兩種情形：一是共同犯罪參與人均親自實(shí)施了構(gòu)成要件所規(guī)定的實(shí)行行為，這與共謀共同正犯毫無關(guān)系；二是共同犯罪參與人內(nèi)部進(jìn)行了分工，比如張三、李四和王五事前共謀搶劫并進(jìn)行分工，由張三、李四負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)直接實(shí)施搶劫等犯罪行為，王五負(fù)責(zé)遠(yuǎn)程指揮犯罪后逃跑行為，且王五的行為對(duì)整個(gè)犯罪的順利完成作用很大。張三、李四兩人完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件，成立搶劫罪的共同犯罪，關(guān)鍵在于王五能否認(rèn)定為搶劫罪的共犯，因?yàn)橥跷逶谡麄€(gè)搶劫罪中的作用很大，而且三人事前共謀，認(rèn)定為共同正犯是可能的。此時(shí)，完全就沒有認(rèn)定為共謀共同正犯之必要。其次，在間接正犯的場(chǎng)合，間接正犯強(qiáng)調(diào)的支配力與共謀共同正犯中犯罪集團(tuán)幕后人的支配力相似，直接可以認(rèn)定為間接正犯。最后，狹義的共犯還可作為補(bǔ)充，即是說共謀共同正犯在一定場(chǎng)合所發(fā)揮的作用可以等價(jià)為教唆犯或幫助犯，當(dāng)然，這也要視具體情況而定，不能造成罪刑失衡的現(xiàn)象，必須嚴(yán)守罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（二）共謀共同正犯的邏輯悖論

共謀共同正犯概念是二元參與體系下修正的概念，一元參與體系將全體參與犯罪且與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系的行為人一并視為正犯，并不會(huì)出現(xiàn)所謂的共謀共同正犯這一說。在二元參與體系下，以構(gòu)成要件為導(dǎo)向，刑法事先對(duì)各參與者按照分工分類法進(jìn)行屬性上的類型區(qū)分，分為正犯與狹義共犯（教唆犯、幫助犯），共謀共同正犯正是二元參與體系之下的邏輯結(jié)果，抑或說正是由于二元參與體系在面對(duì)原本不是正犯卻因處罰上的妥當(dāng)性必須按照“正犯”量刑處理這一漏洞時(shí)打的一個(gè)補(bǔ)丁，而這個(gè)補(bǔ)丁卻是殘缺乃至沒用的。西田典之指出：“與共犯形式在區(qū)別上的明確性相比，應(yīng)該允許優(yōu)先考慮處罰上的妥當(dāng)性。”［4］可以看出為了單純地追求處罰上的妥當(dāng)性，甚至可以將正犯與共犯的區(qū)分體系拋在腦后，它將會(huì)導(dǎo)致正犯的認(rèn)定范圍過于寬泛，這也是日本刑法學(xué)界從原本以限制正犯概念為前提的形式客觀說向?qū)嵸|(zhì)的正犯論說轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。形式客觀說嚴(yán)格以構(gòu)成要件符合性作為判定標(biāo)準(zhǔn)，其中實(shí)行行為是構(gòu)成要件符合性的靈魂，該說認(rèn)為親自直接實(shí)施構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為）的人才是正犯，間接實(shí)施構(gòu)成要件的行為人不能被認(rèn)定為正犯而應(yīng)被認(rèn)定為共犯，形式客觀說的價(jià)值在于“形式客觀說堅(jiān)持實(shí)行行為的觀念，對(duì)于堅(jiān)守罪刑法定立場(chǎng)具有特殊的意義?！保?］這將有利于維持構(gòu)成要件與實(shí)行行為的定型性、類型性。但在實(shí)質(zhì)正犯論下，不再以符合構(gòu)成要件的行為方式作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)于犯罪過程中是否發(fā)揮了重要作用。這樣一來，它將導(dǎo)致在面對(duì)同一種行為類型的時(shí)候，按照構(gòu)成要件符合性說會(huì)得出一種結(jié)果，按照實(shí)質(zhì)正犯論又會(huì)得出一種結(jié)果，這兩種結(jié)果往往并不是一致的，有時(shí)甚至是對(duì)立的。這種持有雙重立場(chǎng)的邏輯體系，無法避免邏輯體系內(nèi)部的沖突與矛盾，甚至將顛覆區(qū)分制犯罪參與體系。因此，此時(shí)我們應(yīng)當(dāng)反思共謀共同正犯這一概念本身，而不是反過來削足適履，即為了這個(gè)殘缺的概念尋找合理性而置一個(gè)基本合理的根基性體系（二元區(qū)分體系）于不管不顧，這顯然是不合理的。

（三）共謀共同正犯現(xiàn)象的本土化思考

共謀共同正犯這一現(xiàn)象在我國(guó)也普遍存在，但我國(guó)刑法也未就共謀共同正犯的概念做出相關(guān)的規(guī)定，對(duì)于我國(guó)刑法中是否應(yīng)當(dāng)引入共謀共同正犯概念，存在肯定說和否定說兩種截然對(duì)立的立場(chǎng)。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為：首先，立法未明確規(guī)定，那么就存在立法上的解釋適用空間，比如我國(guó)《刑法》第310條窩藏包庇罪第3款規(guī)定：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！钡?49條也有類似規(guī)定；其次，按照作用分類法對(duì)犯罪集團(tuán)背后的幕后人進(jìn)行處罰，并不會(huì)導(dǎo)致與共謀共同正犯相沖突；最后，在司法實(shí)踐中，法院在處理類似案件時(shí)已經(jīng)開始承認(rèn)這一概念。持否定者的學(xué)者認(rèn)為：第一、共謀共同正犯的概念既沒有反映出共謀者行為的不同社會(huì)危害程度，也沒有提出對(duì)各個(gè)共謀者如何給予相應(yīng)的處罰。這不利于與共謀共同正犯這類犯罪現(xiàn)象做斗爭(zhēng)，因而為我國(guó)刑法所不取。［6］第二、我國(guó)采取的是作用分類法，刑法并沒有事先對(duì)共同犯罪人進(jìn)行定性劃分，而是按照這些共同犯罪人在共同犯罪中所發(fā)揮的作用進(jìn)行與之相匹配的刑罰處罰，對(duì)于單純參與共謀而未參與實(shí)行行為的行為人刑事責(zé)任的處理并不會(huì)出現(xiàn)量刑失衡的問題。第三，共謀共同正犯概念是日本區(qū)分制下的產(chǎn)物，雖然我國(guó)也存在共謀卻未實(shí)行這一現(xiàn)象，但對(duì)于該現(xiàn)象的解決完全可按照我國(guó)主從犯式模式得到有效處理，因此沒有必要引入共謀共同正犯這一概念。［7］

本文認(rèn)為沒有必要引入共謀共同正犯這一概念。首先，立法未明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為我國(guó)并無共謀共同正犯這一概念，若是考慮引入這一概念，反而要為其在立法層次上尋找立足的依據(jù)，而這依據(jù)又是極具爭(zhēng)議的，不如作罷。《刑法》第310條窩藏包庇罪第3款規(guī)定：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”該條款是一個(gè)注意規(guī)定，而不是法律擬制，并沒有為共謀共同正犯概念的形成打下基礎(chǔ)，事前通謀行為是否成立共同犯罪，仍舊得看事前通謀行為與正犯行為是否符合共同犯罪的構(gòu)成要件，這又回到了共同正犯必須符合數(shù)人共同地實(shí)現(xiàn)某一具體犯罪的構(gòu)成要件問題。其次，根據(jù)我國(guó)《刑法》第26條至29條的規(guī)定，我國(guó)刑法以共同犯罪中所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)，將共犯分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四種類型，完全可以根據(jù)這些共犯人在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行量刑處罰，且不會(huì)出現(xiàn)類似罪刑失衡的問題。我國(guó)主從犯式的共犯立法模式在量刑層面以“共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用”作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，做到了嚴(yán)守罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因此沒有必要引入共謀共同正犯這一概念。

（四）共謀共同犯罪現(xiàn)象的認(rèn)定解決路徑

日本司法實(shí)務(wù)界基于司法實(shí)務(wù)的需要提出了共謀共同正犯這一概念，后來被理論界普遍接受并發(fā)展為通說。但該學(xué)說卻成為阻礙其自身所依賴的二元參與體系發(fā)展的一個(gè)絆腳石，其原本所發(fā)揮的在量刑上的補(bǔ)丁作用完全可為我國(guó)主從犯式模式所取代，因此引入這一概念完全沒有必要，但我國(guó)的這種主從犯式模式也需要進(jìn)一步完善。

定罪與量刑是刑法最核心的兩大基本問題，犯罪參與體系也主要圍繞這兩大問題展開。其中，犯罪參與類型以犯罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)通過刑法分則的具體規(guī)定實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為的規(guī)范化、類型化評(píng)價(jià)，其涉及的是如何定罪問題；犯罪參與程度是指行為人在犯罪過程中對(duì)于實(shí)現(xiàn)某一具體犯罪實(shí)行行為的貢獻(xiàn)程度，其涉及的是如何量刑的問題。量刑以定罪為前提，定罪以量刑實(shí)現(xiàn)其定罪目的，但兩者各有側(cè)重、各司其職。以德日為代表的大陸法系國(guó)家，在實(shí)行二元參與體系下，其刑法首先按照分工分類法對(duì)共同犯罪的共犯人進(jìn)行定型性分工，分為正犯與狹義共犯；其次，刑法又規(guī)定了與之相對(duì)應(yīng)的刑罰，這樣處理看似邏輯清晰、操作性極強(qiáng)，但這樣的規(guī)定使得犯罪參與類型同時(shí)肩負(fù)定罪與量刑的雙重功能，在通常情況下是可以兼顧彼此，處理好定罪與量刑的關(guān)系問題，但是其弊端也很明顯，共謀共同正犯這一現(xiàn)象的出現(xiàn)便是很好的例子。共謀共同正犯為了追求量刑上的妥當(dāng)性，將原本不是“正犯”的單純共謀者予以“正犯”量刑，打破了原本以正犯與共犯的區(qū)分為核心的二元參與體系。此種操作模式要么為保障刑罰裁量的準(zhǔn)確性混淆了參與體系，要么明確了參與類型又將導(dǎo)致刑罰裁量的失衡。［8］

在以分工分類法為主導(dǎo)的二元參與體系下，犯罪參與類型肩負(fù)定罪與量刑的雙重功能，犯罪參與程度沒有發(fā)揮空間，其原本量刑的功能也無從得到發(fā)揮，因此會(huì)出現(xiàn)共謀共同正犯現(xiàn)象罪刑失衡的問題。量刑是定罪目的得以實(shí)現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)，傳統(tǒng)采用的作用分類法側(cè)重于量刑層次的規(guī)范，讓犯罪參與程度發(fā)揮的量刑功能得以施展，唯一不足的是對(duì)犯罪參與類型較少規(guī)范?；诖耍瑢⒎缸飬⑴c類型與參與程度相區(qū)分進(jìn)行雙層次的操作，其背后體現(xiàn)的是定罪與量刑統(tǒng)一關(guān)系的法理，通過分工分類法發(fā)揮犯罪參與類型的定性功能，再通過作用分類法發(fā)揮犯罪參與程度的量刑功能，兩者結(jié)合不失成為一種新的、可能的選擇。陳興良教授提出“應(yīng)當(dāng)將分工分類法與作用分類法進(jìn)行‘結(jié)合’，在共同犯罪的定罪問題上按照分工分類法對(duì)正犯、共犯進(jìn)行規(guī)定，而在量刑的問題上按照作用分類法對(duì)主犯、從犯進(jìn)行規(guī)定?！保?］就共謀共同犯罪這一現(xiàn)象的處理而言，首先在定罪層面，單純的共謀者未親自實(shí)施某一罪名所規(guī)定的構(gòu)成要件行為，不符合“正犯”的犯罪參與類型，若其對(duì)該罪的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系，可認(rèn)定為共犯；其次在量刑層面，可根據(jù)其在共同犯罪過程中所發(fā)揮的作用兼顧犯罪行為性質(zhì)以及情節(jié)而認(rèn)定為主犯或從犯，再根據(jù)主從犯的相關(guān)處罰規(guī)定進(jìn)行處罰。因此，盡管在定罪上因其不符合正犯的構(gòu)成要件而被認(rèn)定為共犯（教唆犯、幫助犯），但在量刑上依據(jù)其在共同犯罪過程中所發(fā)揮的作用被認(rèn)定為主犯或從犯，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不會(huì)再出現(xiàn)罪刑失衡的難題。

四、結(jié)語(yǔ)

共謀共同正犯這一概念最初是日本的實(shí)務(wù)界在司法實(shí)踐中針對(duì)犯罪集團(tuán)的幕后人按照現(xiàn)行刑法無法對(duì)其進(jìn)行合理量刑而提出的一個(gè)修正的正犯概念，后來得到日本刑法理論界的普遍支持，這也是日本刑法理論界向司法實(shí)務(wù)界妥協(xié)的結(jié)果。“共謀共同正犯”的橫空出世，雖滿足了司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，但也給理論界帶來了巨大的沖擊，尤其是破壞了其概念本身賴以生存的二元參與體系，這顯然是得不償失的。因此，本文站在限縮的正犯論立場(chǎng)，以構(gòu)成要件符合性說為基本導(dǎo)向，否定共謀共同正犯這一概念。由于我國(guó)在解決共同犯罪問題時(shí)采用的是主從犯式的立法模式，這種模式的優(yōu)勢(shì)在于對(duì)共同犯罪參與人進(jìn)行處罰時(shí)不會(huì)產(chǎn)生罪刑失衡的問題，由此而言，共謀共同正犯這一概念在我國(guó)無存在之必要。但是，如何兼顧定罪與量刑上的均衡性成了一個(gè)新的難題，本文主張?jiān)诙ㄗ锱c量刑階段采用以正犯為核心的共犯體系與主從犯式立法模式相區(qū)隔的雙層次模式，這種模式結(jié)合了兩種體系優(yōu)勢(shì)，并且在定罪與量刑上不存在邏輯上的障礙，有助于解決這兩種體系各自的內(nèi)在缺陷。基于此，共謀共同正犯這一概念在我國(guó)無存在之必要，對(duì)于“共謀共同正犯”這一現(xiàn)象，可以通過上述的雙層次的操作模式得到有效解決。