蓋克靚

（青島大學法學院，山東 青島266071）

近年來，代購、有償帶貨等方式成為人們購物的主流。有償帶貨人多為學生，法律風險防范意識較差，給不法分子提供了可乘之機。近年來，利用不知情的有償帶貨人進行毒品走私案件時有發(fā)生，因此有償帶貨人攜帶不知藏有毒品行李通關(guān)行為的司法認定亟待解決。攜帶不知藏有毒品行李通關(guān)的有償帶貨人多是在出入境時被查獲，此時人贓俱獲，檢方有充足的證據(jù)證明行為人在客觀上實施了攜帶毒品出入境的行為，所以行為人在客觀方面構(gòu)成走私毒品罪沒有爭議。根據(jù)《刑法》第347條，走私毒品罪為故意犯罪，要求行為人對自己所攜帶的物品為毒品有所認知。如果行為人沒有認識到所攜帶的物品為毒品，則行為人不構(gòu)成走私毒品罪。因此證明有償帶貨人是否對所攜帶毒品明知，決定了有償帶貨人攜帶不知藏有毒品行李通關(guān)行為的性質(zhì)。

一、有償帶貨人攜帶不知藏有毒品行李通關(guān)案情簡介

毒品的認知屬于行為人的主觀心態(tài)，因此難以通過行為人的客觀行為加以證明。如果僅通過行為人的供述證明行為人是否認識到自己所攜帶的物品中藏有毒品，那么絕大多數(shù)行為人都會辯稱其不知情以求逃避法律制裁。為了有效打擊走私毒品犯罪，我國采用了刑事推定以認定行為人對毒品是否主觀明知。但是如果完全無視行為人的主觀方面，一律依照客觀情形推定行為人認識到自己攜帶的物品中藏有毒品，則可能產(chǎn)生冤假錯案。因此，法律賦予行為人反駁推定的權(quán)利，但是如何明確行為人反駁的成立標準則成為另一難題。

本文以一則有償帶貨人攜帶不知藏有毒品行李通關(guān)案為例展開討論：2015年11月30日，劉某和吳某夫妻二人在上海浦東機場入境時被查出兩人攜帶的行李中裝有32瓶不同品牌的紅酒，初檢顯示瓶內(nèi)液體呈毒品陽性，后經(jīng)鑒定內(nèi)含可卡因，總重28.2千克。二人在巴西工作，收取微信名為“林某”的華人男子900巴西雷亞爾、300美元（合計約3200元）的勞務費，將裝有紅酒的行李箱帶回國。[1]根據(jù)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）第10條第1款的規(guī)定，行為人在入境時未對行李中的紅酒進行申報，后被海關(guān)工作人員查出其攜帶的紅酒中溶解有毒品，在不考慮行為人的反駁是否合理或是否被他人蒙騙的前提下，可以推定行為人對走私毒品行為主觀明知。

與推定行為人主觀明知相聯(lián)系的三個問題：一是能否在刑事訴訟中適用推定？二是行為人對明知推定的反駁所承擔的證明責任是否同時包括提供證據(jù)責任與說服責任？三是行為人對明知推定反駁的證明標準應達到何種程度？針對上述三個問題，筆者將從走私毒品罪明知認定推定的合法性、反駁明知推定的證明責任和證明標準等方面對有償帶貨人攜帶不知藏有毒品行李通關(guān)的行為定性進行論證。

二、走私毒品罪明知認定推定的合法性

推定作為證據(jù)法一項重要規(guī)則，在民事訴訟中得到廣泛運用。但是由于推定具有先定性和偏見性，部分學者反對將推定引入刑事訴訟領(lǐng)域，他們認為推定違反無罪推定原則，可能導致自由裁量權(quán)濫用。[2]筆者對此并不認同，筆者認為無罪推定原則屬于刑事訴訟基本原則，體現(xiàn)了保障人權(quán)的基本理念。但是刑事訴訟的目的并不僅僅在于保障人權(quán)，更重要的是打擊犯罪。因此基于價值平衡原理，立法者可以在一些特殊問題上傾向于打擊犯罪，允許適用推定，要求行為人承擔一部分自證清白的義務。此舉雖然在保障人權(quán)方面作出了妥協(xié)，但并不違反無罪推定原則。但是，筆者認為只有在法律明文規(guī)定時才能在刑事訴訟中適用推定，且只能適用法律推定，不能適用事實推定。[3]因為事實推定缺乏法律限制，可能導致司法人員濫用自由裁量權(quán)。因此，筆者認為應該禁止事實推定在刑事訴訟中的適用?！毒S也納公約》第3條第3款規(guī)定允許在毒品犯罪中適用推定。該國際條約被全國人大常委會批準，成為我國法律淵源，因此我國制定的與推定相關(guān)的司法解釋有實體法支持，屬于法律推定。因此在走私毒品罪中引入推定制度是合法的。

三、走私毒品罪明知否定之反駁

基于無罪推定原則，在刑事訴訟中，控方要承擔全部證明責任，辯方無需承擔證明責任。但是在適用刑事推定時，控方僅需承擔法律規(guī)定的基礎(chǔ)事實證明責任，即證明行為人的行為屬于法律規(guī)定允許適用推定的情形，在控方盡到自己的證明責任之后，推定事實成立，證明責任被轉(zhuǎn)移給辯方，此時辯方若想推翻推定事實，就需要提供證據(jù)予以證明。在走私毒品犯罪中，控方僅需證明行為人的行為符合《大連會議紀要》第10條規(guī)定的10種情形之一，即可推定行為人對毒品是明知的。而辯方要想推翻該推定，就必須提供證據(jù)證明自己被他人所蒙蔽或給出合理解釋。在司法實踐中適用法律推定，不能僅規(guī)定行為人應對推翻推定事實的主張承擔證明責任，還應明確行為人承擔何種證明責任及證明標準。如果責任過大或標準過高，有可能導致推定永遠成立，辯方無法推翻；同理，若是責任過小或標準過低，可能造成推定事實輕易被推翻，推定制度空置。

（一）證明責任：提供證據(jù)責任和說服責任

證明責任包括提供證據(jù)責任與說服責任。學界通說認為推定導致證明責任轉(zhuǎn)移，但是對于轉(zhuǎn)移的是提供證據(jù)責任，還是同時轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責任和說服責任，存在較大分歧。部分學者認為只轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責任，[4]對于行為人提出的反駁或提供的證據(jù)線索，應由控方調(diào)查，如果控方不能證明被告人提出的反駁不存在，就應認定推定事實不能成立。筆者反對該觀點。以走私毒品罪為例，如果推定只引起提出證據(jù)責任的轉(zhuǎn)移，行為人只需作出解釋或提供線索證明自己被他人蒙騙即可，至于作出的解釋是否合理，證據(jù)是真是假，均需由控方來證明。但是行為人作出的解釋和提供的線索往往難以查證。這就造成控方難以證明被告人的反駁不成立，明知的推定就可以被輕易推翻。這一結(jié)論顯然并不合理，因為其只考慮了證據(jù)的充分性，沒有考慮證據(jù)的可靠性。因此筆者認為應同時轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責任和說服責任。

（二）證明標準：存在合理懷疑標準或優(yōu)勢證據(jù)證明標準

在刑事訴訟中行為人應同時承擔提供證據(jù)責任和說服責任，但是法律不能要求行為人達到與控方相同的證明標準。這主要是因為在刑事訴訟中，行為人處于弱勢地位，要求其達到與控方相同的證明責任顯然是強人所難。學界對于行為人的證明標準應達到何種程度存在兩種觀點：一種觀點認為，“行為人的反駁只需達到合理程度，這種‘合理程度’使法官對推定的可靠性產(chǎn)生動搖和懷疑?！盵5]另一種觀點認為：“行為人的證明無需達到確實充分，只需達到優(yōu)勢證據(jù)標準?！盵6]筆者認為這兩種觀點都存在一定的不足，證明標準設(shè)計過于籠統(tǒng)，筆者認為應根據(jù)行為人反駁內(nèi)容進行區(qū)分，對基礎(chǔ)事實的反駁只需達到存在合理懷疑標準，對推定事實的反駁則要達到優(yōu)勢證據(jù)證明標準。[7]原因有二：

首先，控方對基礎(chǔ)事實的證明標準為排除合理懷疑。控方需要將基礎(chǔ)事實證明到排除合理懷疑后，才可以根據(jù)法律規(guī)定推導出推定事實。因此對基礎(chǔ)事實而言，控方的證明標準并沒有發(fā)生改變，仍應嚴格按照《刑事訴訟法》的規(guī)定達到證據(jù)確實、充分，即排除合理懷疑標準。只要行為人能夠證明本案主客觀任一方面存在合理懷疑，那么控方就應該承擔敗訴的后果。因此即便在適用推定時，行為人只需證明基礎(chǔ)事實存在合理懷疑即可。

其次，推定事實先天存在合理懷疑。推定事實并不是控方證明出來的，而是根據(jù)法律規(guī)定推定出來的。從邏輯上看，推定成立的基礎(chǔ)在于基礎(chǔ)事實與推定事實之間高概率常態(tài)聯(lián)系，但也有可能發(fā)生基礎(chǔ)事實成立而推定事實不成立的特殊情況，因此推定事實先天存在合理懷疑。如果規(guī)定行為人對于推定事實反駁的證明標準達到存在合理懷疑即可，那么所有的推定事實都會不攻自破，因此只能適當提高行為人對推定事實反駁的證明標準，要求其達到優(yōu)勢證據(jù)證明標準。

（三）反駁主觀明知推定證明標準在走私毒品罪中的應用

對于走私毒品罪而言，行為人針對主觀明知推定的反駁怎樣才能達到相應的標準呢？筆者將該問題分兩種情況分別進行探討。對于基礎(chǔ)事實，在《大連會議紀要》中規(guī)定了10種可以推定行為人對毒品明知的情形，只要行為人對這10種情形作出合理解釋，就不應適用推定制度，這種合理解釋就是合理懷疑。在有償帶貨人攜帶不知藏有毒品行李通關(guān)案中，行為人的行為符合《大連會議紀要》第10條第1款規(guī)定的情形，如果行為人不能對此作出合理解釋，就可以推定行為人對毒品是主觀明知的。行為人解釋稱，自己對紅酒中藏有毒品并不知情，只是幫朋友有償帶貨來減少旅費。這個解釋從二人的社會經(jīng)歷來看是極有可能成立的，因為二人在巴西有工作，紅酒又是巴西特產(chǎn)，攜帶兩箱紅酒入境的勞務費約為3200元，這個價格雖然比一般的有償帶貨價略高，[8]但還是比EMS5835元的運費要低。由于毒品溶解在紅酒中，如果不開瓶檢驗，僅從外觀上看難以發(fā)現(xiàn)紅酒中藏有毒品。因此從表面看，行為人的解釋還是比較合理的。

但是當筆者深入調(diào)查行為人的解釋后發(fā)現(xiàn)了一些可疑之處。首先，警方公布的行為人攜帶ARTENOBLE牌紅酒，其在京東商城[9]售價僅為129元每瓶。紅酒的成本約為售價的一半，即65元，在去掉國家48.2%紅酒進口稅費（14%關(guān)稅，10%消費稅，17%增值稅），每瓶紅酒在巴西應賣45元左右，行為人攜帶32瓶紅酒入境，總價值為1440元，再加上3200元的勞務費，總計4640元。而在京東直接購買32瓶紅酒只要4128元，且京東免郵費的同時滿兩瓶享八折優(yōu)惠，實際花費約為3302元。委托人托人將紅酒帶回國，不僅不能省錢反而要賠1300多元，這明顯不合常理。其次，行為人被問及是否有其他有償帶貨經(jīng)歷時稱：“不管是任何人，反正入境一箱都是1000巴西雷亞爾?！盵10]也就是說只要付錢，不管是誰，行為人都會帶貨入境。所以委托人林某并非是行為人的朋友，只是出發(fā)前在微信上聯(lián)系他們帶貨的陌生人。行為人久居巴西，又是陌生人的委托，理應發(fā)現(xiàn)這筆交易有蹊蹺，進而懷疑委托人的真實目的，發(fā)覺紅酒中可能藏有違禁品。綜上所述，行為人的解釋不足以構(gòu)成合理懷疑，因此可以推定行為人對走私毒品是主觀明知的。

雖然行為人的解釋并不合理，但是如果行為人可以對主觀明知的推定事實進行反駁，證明自己是被他人蒙騙，也可以推翻主觀明知的推定。但是如上文所言，對推定事實反駁的證明標準要達到優(yōu)勢證據(jù)證明標準。那么對于走私毒品罪而言，哪些證據(jù)可以證明行為人是被蒙騙的呢？對于這個問題，我國在立法上沒有相關(guān)規(guī)定，實務中也沒有一個明確標準。但是筆者認為行為人想要證明自己被他人蒙蔽，應舉證證明確有其人、確有其事。哪些證據(jù)可以證明以上兩點呢？筆者認為可以借鑒我國打擊快遞販毒的相關(guān)經(jīng)驗，為行為人針對推定事實的反駁標準設(shè)定一些量化指標。筆者之所以認為可以從打擊快遞販毒中吸取經(jīng)驗，原因有三：首先，快遞運輸與有償帶貨之間存在本質(zhì)上的相似之處。二者都是接受他人委托，將特定物品從出發(fā)地送往目的地，送交收件人并收取報酬。其次，二者被犯罪分子利用的方式相同。都是在運送普通貨物時藏匿毒品等違禁品，利用不知情的快遞員和有償帶貨人將物品運送至目的地。即使被查獲，由于收寄件人均使用假名，地址又是出租屋，電話無實名認證，所以極難抓獲真正的毒販。最后，國家為了遏制快遞販毒制定了相對完善的法律法規(guī)，只要快遞公司按照法律規(guī)定運營，就足以證明自己是被他人蒙騙才運送了毒品，不存在主觀故意也就不會構(gòu)成毒品犯罪。而最后這一點，正是有償帶貨人亟待證明的關(guān)鍵。

為了打擊快遞販毒，我國在2012年修訂的《郵政法》以及2018年的《快遞暫行條例》中，規(guī)定了實名登記制度，即實名登記收寄件人的姓名、地址以及聯(lián)系電話和收寄檢視制度，并對所有寄送包裹開箱驗貨。筆者認為這兩項制度也可以作為有償帶貨人證明自己被蒙騙的有力證據(jù)。也就是說，如果有償帶貨人可以證明自己在接受委托時仔細檢查過受托物品，并且可以在案發(fā)后提供委托人和收貨人的真實姓名、地址以及聯(lián)系方式，就應當認為有償帶貨人提供的證據(jù)達到了優(yōu)勢證據(jù)證明標準，從而卸去自己的證明責任。而且有償帶貨人只需提供委托人和收貨人的真實姓名、地址以及聯(lián)系方式即可，即使公安機關(guān)沒能抓獲委托人或收貨人，有償帶貨人也證明了自己確實被蒙騙。在有償帶貨人攜帶不知藏有毒品行李通關(guān)案中，由于毒品被溶解在紅酒中，僅從外觀上難以發(fā)現(xiàn)紅酒中藏有毒品，行為人即使進行了開箱查驗也無法發(fā)現(xiàn)問題，因此行為人能否提供委托人林某和收貨人的真實姓名、地址和聯(lián)系方式就成為本案的關(guān)鍵。從現(xiàn)有證據(jù)來看，行為人通過微信與林某聯(lián)系，二人還留有一個收貨人電話，但僅憑這兩樣證據(jù)很難追查到委托人或收貨人的真實姓名和住址（微信和電話可能無實名認證），無法證明行為人被蒙騙，二人針對推定事實的反駁不能成立，構(gòu)成走私毒品罪。

四、結(jié)語

綜合全文，根據(jù)《大連會議紀要》第10條規(guī)定的刑事推定制度可推定有償帶貨人對走私毒品行為主觀明知。有償帶貨人的反駁應同時承擔提供證據(jù)責任和說服責任，對基礎(chǔ)事實的反駁需達到存在合理懷疑標準，對推定事實的反駁則需達到優(yōu)勢證據(jù)證明標準。實名登記制度和收寄檢視制度是證明有償帶貨人對推定事實反駁達到優(yōu)勢證據(jù)證明標準的關(guān)鍵。根據(jù)上述結(jié)論，有償帶貨人攜帶不知藏有毒品行李通關(guān)案中行為人劉某和吳某針對基礎(chǔ)事實的反駁并不合理，從現(xiàn)有證據(jù)看二人雖然對林某委托的行李進行了開箱檢驗，但是其不能提供委托人或收貨人的真實姓名、地址和聯(lián)系方式，故無法證明自己被蒙騙，因此，可認定劉某和吳某主觀明知推定成立，構(gòu)成走私毒品罪。