彭雨晨
2019 年夏日,建行恩濟支行(以下簡稱J 銀行)因未能在代銷理財產品的過程中恰當履行適當性義務而最終被法院判決賠償客戶全部損失。①參見張姝欣、潘亦純:《神劇情! 審判員97 萬買基金虧57 萬建行連本帶利賠償》,資料來源:http://www.bjnews.com.cn/finance/2019/08/24/619001.html,2020 年8 月30 日訪問。該判決引發(fā)專家學者和實務界人士對商業(yè)銀行代銷理財產品時如何正確踐行適當性義務的高度關注和熱烈討論。②學界意見可以參見王銳:《從建行代銷基金案再讀金融產品銷售者的適當性義務》,載《銀行家》2019 年第10 期,第134-136 頁;實務界意見可以參見雷繼平、尹青:《從一個典型案例看金融機構的適當性義務——兼析〈九民會紀要(稿)〉 適當性義務的衡量標準》,載微信公眾號“金杜研究院”,2019 年9 月19 日。理清本案爭議,對完善商業(yè)銀行適當性義務實踐具有直接參考價值,對改進本案引申出的監(jiān)管問題具有重要啟示意義。
本文首先梳理相關案情和裁判,提煉案件核心法律爭點;然后重點對客戶和產品評估環(huán)節(jié)的爭議及其裁判理由展開討論;隨后從理論視角對案件涉及的其他三項爭點予以分析,理清法院裁判思路;最后對本案引申出的主要監(jiān)管問題進行探討。
本案原告王某購買涉案理財產品的行為發(fā)生在2015 年6 月2 日,當天J 銀行員工經過風險評估將王某認定為“穩(wěn)健型”金融消費者,隨后推薦王某購買了該行代銷的股票型基金——“前海開源中證軍工指數(shù)型證券投資基金”,該基金被海通證券評定為“中風險”等級。在服務過程中,J 銀行安排王某簽署了《證券投資基金投資人權益須知》(以下簡稱《須知》)和《投資人風險提示確認書》(以下簡稱《確認書》)等文件,但是并未向王某提供基金合同和基金招募說明書,而基金招募說明書中明確指出該基金具有“較高風險、較高收益”。王某是一名金融法律審判領域的從業(yè)人員,此前曾數(shù)次在該行購買過多種類型的理財產品,其中2015 年4 月王某還購買過評級為“中風險”的基金產品并獲利24 萬余元。
王某購買該理財產品后不久遭遇“股災”,股票市場形勢急轉直下。②2015 年6 月12 日證券市場指數(shù)到達頂峰,隨后在兩個月時間里大幅下跌。參見謝百三、童鑫來:《中國2015 年“股災”的反思及建議》,載《價格理論與實踐》2015 年第12 期,第29 頁。到2018 年3 月末王某聯(lián)系J 銀行贖回基金份額時已經產生巨額虧損。王某認為此次投資損失是J 銀行沒有恰當履行適當性義務導致的,因此訴至法院要求J 銀行承擔損害賠償責任。本案歷經一審、二審和再審,三級法院都支持了王某的訴求,判決J 銀行賠償王某的投資損失和利息損失。
本案的核心爭議焦點是J 銀行在代銷理財產品時是否違反了適當性義務(suitability obligation)。適當性義務是指金融機構應當根據客戶的能力、需求等情況為其提供相匹配的理財產品。③參見王銳:《個人理財案件中的商業(yè)銀行適當性義務研究》,載《人民司法》2013 年第11 期,第78 頁。從歷史維度看,適當性義務誕生于20 世紀30 年代的美國證券行業(yè),隨后從自律規(guī)范發(fā)展為立法規(guī)范,從證券業(yè)拓展到其他金融業(yè)態(tài),并逐漸被其他國家或地區(qū)的金融法律體系所吸收,演變?yōu)槿蛐砸?guī)則。④參見王銳:《金融機構的適當性義務研究》,法律出版社2017 年版,第65、85 頁。我國早在2005 年便在商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的相關監(jiān)管規(guī)則中明確規(guī)定了適當性義務。⑤參見《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第三十七條。隨著國民財富逐漸累積,居民理財需求日益旺盛,關于商業(yè)銀行個人理財業(yè)務中的適當性義務爭議在實踐中屢屢發(fā)生。
梳理王某、J 銀行和法院在裁判文書中提出的主要觀點,發(fā)現(xiàn)各方爭議主要集中在適當性義務的五個方面:了解客戶義務、了解產品義務、推介方式適當義務、告知說明義務和資料留存義務。其中,J 銀行在評估環(huán)節(jié)是否對客戶和涉案理財產品作出準確評估,是本案的核心法律爭點。在庭審過程中,J 銀行辯稱其已經善盡上述各項義務,然而法院均未予以認可。下面本文將整理并評析法院對各項法律爭點的裁判邏輯,并就其公正性展開探討。
評估環(huán)節(jié)的適當性義務具體包括了解客戶義務和了解產品義務,①參見彭曉潔、李夢蝶:《國外證券投資者適當性制度及其對我國的啟示》,載《貴州社會科學》2015 年第11 期,第131 頁。準確定位客戶類型和產品風險是商業(yè)銀行在代銷理財產品時善盡適當性義務的必要基礎。倘若商業(yè)銀行在評估環(huán)節(jié)出錯,那就很可能導致后續(xù)推介環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題。然而,J 銀行在評估環(huán)節(jié)只遵循了形式合規(guī)要求,實際上卻存在嚴重瑕疵,法院從實質合理角度作出裁判,實屬公正。
一審法院根據客戶在風險評估問卷中填寫的投資態(tài)度、投資目的等回答,認為客戶的風險偏好與“風險較大”的涉案理財產品并不匹配。②在《個人客戶風險評估問卷》中,王某選擇的投資態(tài)度是“保守投資,不希望本金損失,愿意承擔一定幅度的收益波動”,選擇的投資目的是“資產穩(wěn)健增長”。參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108 民初21776號民事判決書。J 銀行在二審時認為一審法院斷章取義,應該綜合看風險評估結果,客戶最終被評估為“穩(wěn)健型”,能夠匹配“中風險”的涉案理財產品。③參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書。但是二審和再審法院均支持了一審法院的意見,兩審法院都認為經過客戶風險評估環(huán)節(jié),J 銀行應知曉客戶的投資風格和風險承受能力,其之后的推介行為存在不當。④參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書、北京市高級人民法院(2019)京民申3178號民事裁定書。
由此可見,J 銀行與法院的分歧其實集中于是否應考慮客戶的主觀風險承受意愿(法院所稱“風險偏好/投資風格”)。J 銀行主張以風險評估問卷最終結果作為匹配理財產品風險等級的依據,但是法院認為除此之外,商業(yè)銀行需一并考慮客戶問卷展現(xiàn)的客戶的主觀風險承受意愿。很顯然,法院的觀點更值贊同。
第一,主觀風險承受意愿和客觀風險承受能力均是商業(yè)銀行準確評估客戶的重要影響因素。⑤參見潘東波:《非保本型理財產品投資者權益保護之司法介入——以商業(yè)銀行適當性義務之界定為視角》,上海交通大學凱原法學院2017 年碩士學位論文,第7 頁。商業(yè)銀行向客戶推薦合適的理財產品時,理應考慮其主觀風險承受意愿。從理論層面來說,商業(yè)銀行應尊重客戶選擇自由,客戶盡管有較強的風險承受能力,但是卻愿意投資風險較小的理財產品,這屬于個人自治范疇,商業(yè)銀行應予尊重,并按照客戶需求匹配理財產品。從合規(guī)層面來說,2005 年《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第三十七條即規(guī)定客戶風險偏好是商業(yè)銀行推薦理財產品的重要根據之一。①參見《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第三十七條。因而,如果客戶客觀風險承受能力達標,但是缺乏主觀風險承受意愿,商業(yè)銀行即使是向其推薦或銷售符合其風險承受能力的風險較高的理財產品也屬不當。
第二,風險評估問卷的最終結果只能描述客戶的客觀風險承受能力,②類似觀點可參見楊培明、張亦文:《以案說法,藏在建行全賠背后的九民紀要》,載微信公眾號“大隊長金融”,2020 年2 月25 日。并不能完整展現(xiàn)客戶的主觀風險承受意愿。這與問卷結構設計有關。根據中國銀行業(yè)協(xié)會2014 年發(fā)布的風險評估問卷模板來看,此類問卷一般是從財務狀況、投資經驗、投資風格和風險承受能力四個維度對客戶的風險承受能力進行評估,其中幾乎一半的題目有關客戶客觀情況,剩下一半的題目刻畫客戶的投資意愿。③參見《商業(yè)銀行理財客戶風險評估問卷基本模板(修訂版)》。同時問卷中每一道題目的每一個選項會被設置為不同分值,最終通過計算總分值將客戶的風險承受能力劃分為不同檔次。④參見《商業(yè)銀行理財客戶風險評估問卷基本模板(修訂版)》。如果客戶具有較強財務實力、豐富投資經驗,那么即使客戶展現(xiàn)極度風險厭惡的投資意愿,最終得分也有可能被劃分為穩(wěn)健型。本案恰是類似情形,客戶展現(xiàn)較強風險厭惡,但被劃分為穩(wěn)健型。
因此,本案中J 銀行只考慮最終評估結果(只考慮了客戶客觀風險承受能力),沒有顧及客戶主觀風險承受意愿,因而其對客戶評估結果不完整。
在理財產品風險評級環(huán)節(jié),法院認為涉案理財產品的基金招募說明書中寫明該產品具有“較高風險”,J 銀行將該款理財產品推薦給王某是不恰當?shù)?。⑤參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2018)京0108 民初21776號民事判決書。J 銀行則主張對涉案理財產品真實風險水平的評估不能單看基金招募說明書中的某句話,作為專業(yè)機構的海通證券將涉案理財產品判定為“中風險”,應具有公信力。⑥參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2018)京01 民終8761號民事判決書。但是法院認為海通證券作為利害相關者,其評級不具有客觀性,而且評級結果與招募說明書內容相悖。⑦參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2018)京01 民終8761號民事判決書。應當說,法院否定J 銀行抗辯理由的說理恐怕并不充分。因為風險評級方法是多元的,海通證券存在利益沖突并不一定表示其風險評級結果是不準確的,“較高風險”的描述也有一定模糊性。以此否認海通證券評級結果的準確性,說服力尚有不足。
那么涉案理財產品的風險評級被評定為“中風險”是否合理呢? 本文認為這一評級的合理性很難一言斷之,因為基金業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則和銀行業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則存在沖突之處。
涉案理財產品的風險評級被評定為“中風險”的合理之處在于,其符合行業(yè)慣例,也符合證券基金業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則。
首先,建行依據其他機構的評級結果將涉案理財產品的風險評級定為中風險,恐怕符合行業(yè)慣例。其一,盡管平安銀行等機構將涉案理財產品評定為中高風險,①參見平安銀行官網:《前海中證軍工指數(shù)A (基金代碼:00596)》,資料來源:https://bank.pingan.com.cn/m/main/index.html,2020 年8 月30 日訪問(需登錄查詢)。但是前海開源基金公司官網上使用銀河證券的風險評級依舊將該款理財產品認定為中風險,②參見前海開源基金官網:《前海開源中證軍工指數(shù)A (基金代碼:000596)》,資料來源:http://www.qhkyfund.com/osoa/views/fund/info/000596.html? fundid=000596,2020 年8 月30 日訪問。同時農業(yè)銀行、工商銀行等機構的頁面上同樣顯示該款理財產品的風險評級為中風險。③參見中國農業(yè)銀行手機銀行APP 和中國工商銀行電子銀行微信公眾號。這表明將涉案理財產品認定為中風險在行業(yè)中并不少見。其二,涉案理財產品屬于股票型基金類別,市場上股票型基金被評定為中風險非常常見,比如嘉實醫(yī)藥健康股票A④參見嘉實基金官網:《嘉實醫(yī)藥健康股票A (基金代碼:005303)》,資料來源:http://www.jsfund.cn/Services/cn/html/product/index.shtml? FundCode=005303,2020 年8 月30 日訪問。、南方消費基金⑤參見南方基金官網:《南方消費160127》,資料來源:http://www.nffund.com/main/jjcp/fundproduct/160127.shtml,2020 年8 月30 日訪問。等。
其次,涉案理財產品被評定為中風險,也符合基金業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則的要求。基金產品一般分為R1、R2、R3、R4、R5 幾個級別。⑥參見《基金募集機構投資者適當性管理實施指引(試行)》第三十八條。其中R3 級一般認為是中風險。同時,基金產品需結合產品結構、歷史業(yè)績、流動性、衍生品、估值政策和杠桿等多種因素評估風險等級。⑦參見《基金募集機構投資者適當性管理實施指引(試行)》附表3:《基金產品或者服務風險等級劃分參考標準》。而R3 等級(中風險)的評價指標是“產品結構較簡單,過往業(yè)績及凈值的歷史波動率較高,投資標的流動性較好、投資衍生品以對沖為目的,估值政策清晰,杠桿不超監(jiān)管部門規(guī)定的標準”。⑧參見《基金募集機構投資者適當性管理實施指引(試行)》附表3 《基金產品或者服務風險等級劃分參考標準》。股票型基金一般不會投資衍生品或者加杠桿,同時也滿足其他評價指標,因此其常被評定為中風險,符合基金業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則。盡管上述規(guī)則的出臺晚于本案發(fā)生之時,但是其對厘清案情仍然有很大參考意義。
涉案理財產品風險評級被評定為“中風險”的不合理之處在于,這有違銀行業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則。
商業(yè)銀行代銷理財產品需要自主評定產品風險等級,⑨參見《商業(yè)銀行銷售銀行理財產品與代銷理財產品的規(guī)范標準和銷售流程》。該文件第四條第(二)款明確規(guī)定:“風險管理部門……對代銷資產管理類產品進行風險等級認定……”。而銀行業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則對“中風險”的定義則有所不同。根據本金虧損和實現(xiàn)預期收益的概率,銀行業(yè)一般也將理財產品風險等級劃分5 級,中風險同樣位居第三級。①參見《商業(yè)銀行銷售銀行理財產品與代銷理財產品的規(guī)范標準和銷售流程》附件3 《理財產品客戶權益須知》。同時“中風險”被界定為“不提供本金保護,且本金虧損的概率較低,但預期收益實現(xiàn)存在一定的不確定性”,較高風險則界定為“不提供本金保護,投資者本金虧損概率較高,預期收益實現(xiàn)的不確定性較大”。②參見《商業(yè)銀行銷售銀行理財產品與代銷理財產品的規(guī)范標準和銷售流程》附件3 《理財產品客戶權益須知》。股票型基金雖然一般有風險分散功能,但是其隨著股市波動,本金虧損概率相對較高,預期收益也很可能無法實現(xiàn)。因此,在銀行業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則的語境之下,股票型基金絕不應該被界定為中風險等級,而應被認定為較高風險。
由此可見,依據證券業(yè)自律規(guī)范將涉案理財產品評定為中風險,符合證券基金業(yè)的行業(yè)慣例和自律監(jiān)管規(guī)則,但是并不符合銀行業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則。
因此,真正對本案裁判造成困擾的原因,其實是自律監(jiān)管規(guī)則沖突,“中風險”等概念在不同行業(yè)自律監(jiān)管語境下存在含義差異。在基金業(yè)語境下涉案理財產品應被認定為中風險,而在銀行業(yè)語境下涉案理財產品實際應被認定為較高風險。因此在事實層面海通證券的評級可能并未受利益關系影響而出錯,但是J 銀行在使用時其評級結果時,未將之與商業(yè)銀行自律監(jiān)管規(guī)則相匹配,因而出現(xiàn)直接誤用基金業(yè)語境下的“中風險”,只是此“中風險”非彼“中風險”。
當然,行業(yè)慣例、自律監(jiān)管標準不統(tǒng)一等并不是J 銀行逃避責任的借口,反而說明J 銀行忽視銀行業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則,沒有履行好了解產品義務。正是由于J 銀行的確在評定理財產品風險等級的過程中存在瑕疵,因此應當承擔賠償責任。
在本案中,J 銀行確實履行過了解客戶和了解產品程序,但只是符合了形式合規(guī)要求。法院則穿透形式看本質,認為J 銀行對金融消費者和理財產品的評估不具實質合理性,因而違背了適當性義務。
結合前文討論可知,本案中J 銀行的抗辯理由其實是從其行為符合相關程序的角度展開,J銀行并未在事實層面論證涉案理財產品風險等級是否真的準確,而是一直強調涉案理財產品風險等級是由權威機構作出,因此結果自然是準確的。但是本案中法院的裁判邏輯則是從實質合理性層面展開,從前文可以看出,法院沒有糾纏于“穩(wěn)健型”“中風險”等概念,而是從留存的風險評估資料中發(fā)掘出客戶真實的主觀風險承受意愿——只能接受本金輕微虧損,同時法院結合涉案理財產品屬于股票型基金這一根本性質以及基本金融常識,得出涉案理財產品絕對不符合客戶真實投資意愿的結論。立足于這一結論,法院否認了海通證券對涉案理財產品風險評級結果的準確性,并直接依據基金招募說明書中“較高風險”的描述確定涉案理財產品的風險等級。
在司法實踐中,多數(shù)法院僅從形式合規(guī)角度審查適當性義務是否被違反。①參見曹興權、凌文君:《金融機構適當性義務的司法適用》,載《湖北社會科學》2019 年第8 期,第162 頁。本案三級法院堅持實質合理重于形式合規(guī)的審判思路值得肯定,因為這更有利于維護客戶權益。盡管本案中法院的部分說理不夠清晰透徹,但是法院抓住“股票型基金風險較大,不適合風險厭惡感較強之投資者”這一問題核心,從實質合理性角度作出了正確裁判。
在銷售環(huán)節(jié),法院認為J 銀行一方面存在主動將較高風險理財產品不當推介給風險承受能力較弱的王某的行為,另一方面未做好風險提示工作,違反了告知說明義務。同時,J 銀行也未將資料留存義務履行到位。
如前文所述,因為涉案理財產品的真實風險評級高于中風險,并不適合推介給評級僅為穩(wěn)健型的王某,而且評級錯誤是因為J 銀行的過錯導致的,因此認為J 銀行未能恰當履行適當性義務。不過,J 銀行一直將未主動推介涉案理財產品作為其抗辯事由。②參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書。
J 銀行為什么要提出這種抗辯呢? 這是因為法律允許一種例外情況,如果王某主動并執(zhí)意向J 銀行要求購買涉案理財產品,那么法律便不認為J 銀行違反了推介方式適當義務。
這種例外牽涉商業(yè)銀行個人理財業(yè)務中適當性義務相關規(guī)則設計的核心理論問題——實現(xiàn)賣者有責和買者自負之間的平衡。關于適當性義務的法理基礎,學界提出了適當干預契約自由、信義關系、招牌理論、委托代理關系和合同附隨義務等學說予以解釋。③參見陳潔:《證券公司違反投資者適當性原則的民事責任》,載《證券市場導報》2012 年第2 期,第52 -54 頁。盡管學界眾說紛紜,但是相關理論希望解決的問題是一致的。商事活動本應該是平等主體之間的自由公平交易,法律不會偏袒某一方。但是在商業(yè)銀行個人理財業(yè)務中雙方僅維系表面平等,大多數(shù)客戶存在理性不足問題,④參見李東方、馮睿:《投資者適當性管理制度的經濟和法律分析》,載《財經法學》2018 年第4 期,第26 頁。且面臨信息不對稱的障礙,⑤參見胡偉:《投資者適當性制度民事責任探析》,載《廣西社會科學》2013 年第2 期,第76 頁。實際上處于弱勢地位。為矯正這一不公平現(xiàn)象,使商業(yè)銀行和客戶處于實質平等狀態(tài),法律才對商業(yè)銀行課以更多義務與責任,使“賣者有責”將理財產品推薦給合適的客戶。但是法律的這種傾斜保護并非沒有限度,銀行與客戶之間的法律關系本質上仍屬于合同法律關系,①參見杜一華:《論適合性義務與“買者自負”原則的關系與調適——以金融投資商品交易為觀察對象》,載《河北法學》2018 年第3 期,第190 頁。因而客戶仍然享有自主決策的權利。適當性義務保障客戶能獲取充分信息,能方便獲得適合于自己的理財產品。但是現(xiàn)行規(guī)則設計并非旨在強制限縮客戶的行為自由,并不限制客戶在充分知情基礎上的不理性投資。如果客戶一意孤行,非要購買超過其風險承受能力的理財產品,那么只要“買者自負”,客戶自愿承擔該行為可能招致的損失,法律并不予以禁止。基于上述理論和規(guī)則,適當性義務較好地維系了“賣者有責”和“買者自負”之間的平衡。
因此,如果的確是王某主動要求購買涉案理財產品,J 銀行確實有可能不必承擔責任。但是根據《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》第二十三條第二款明確規(guī)定,如果客戶主動要求購買與其風險承受能力不相匹配的理財產品,商業(yè)銀行應當讓客戶用書面形式確認是其主動購買。②參見《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》第二十三條第二款。而J 銀行在庭審中只提出王某具備專業(yè)知識和過往多次投資經驗,無法提出確鑿證據予以證明。③參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書。因此,法院不支持J 銀行的主張自是理所當然。
適當性義務的目的是讓客戶在充分知情基礎上自主決定其購買理財產品的相關事宜,充分知情是自主決策的必要前提。因此正如法院所說,告知說明義務可謂是商業(yè)銀行適當性義務的核心。④參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書。
在訴訟中,J 銀行和法院圍繞告知說明義務存在三點分歧:一是《須知》和《確認書》能否證明J 銀行盡到告知說明義務? 二是基金合同和基金招募說明書是否必要? 三是王某專業(yè)人士的身份能否減輕J 銀行的告知說明義務標準?
針對第一點分歧,J 銀行主張王某簽字確認過《須知》《確認書》,而“基金投資風險提示”等內容的確對風險已經有明確揭示,因此J 銀行已經恰當履行了告知說明義務。⑤參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書。法院認為《須知》《確認書》都是格式化內容,不涉及涉案理財產品的詳細情況和風險,不能將之視為J 銀行針對性履行告知說明義務的證據。⑥參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書。
本文認同法院觀點,即《須知》《確認書》不能證明J 銀行盡到告知說明義務。告知說明義務要求商業(yè)銀行將涉案理財產品的相關情況和風險告知客戶,并針對客戶的疑問作出說明。不同理財產品的運作方式、投資方向、風險等級等信息是千差萬別的,不同客戶也會因其投資經驗、投資能力等自身情形的不同而提出各不相同的問題。因而告知說明義務的履行必然是商業(yè)銀行每次銷售理財產品時的必要動作,并且必然是個性化的?!俄氈贰洞_認書》只是對理財產品作了一般性的概括風險提示,不足以讓客戶對擬購買理財產品的相關情況有全面較深入的了解。因此,這種程度的告知說明當然是不充分的。這一點也得到《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第七十六條的印證。①參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》第七十六條。
針對第二點分歧,一審法院認為作為告知說明義務的一部分,J 銀行應當提供基金合同和基金招募說明書。②參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108 民初21776號民事判決書。J 銀行在二審時主張監(jiān)管規(guī)則并未要求將這兩份文件的文本提供給客戶,而且北京銀監(jiān)局的調查并沒有因此認定J 銀行違規(guī),③參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書。所以未提供兩份文件不足以說明J 銀行違反義務。④參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書。
本文認為這兩份文件并非必要。因為其作用只是用于佐證J 銀行盡到告知說明義務的一項非決定性證據。如果J 銀行真的以易于理解的語言、全面真實地向客戶詳細講解基金運作投資方式和可能出現(xiàn)的風險等情況,即使其并未提供這兩份文件,也不能認為J 銀行違背了告知說明義務。同時,這兩份文件內容龐雜冗長,即使J 銀行置備并向客戶提供,如果J 銀行沒有加以解釋說明,也不足以證明其告知說明義務已經履行到位。
針對第三點分歧,J 銀行在再審時主張王某具有豐富投資經驗,且評估結果顯示其適合購買涉案理財產品,因此是適格投資者。⑤參見北京市高級人民法院(2019)京民申3178號民事裁定書。但是再審法院特別指出,王某的多次投資經歷并不意味著其完全了解涉案理財產品,J 銀行仍應承擔不當履行推介方式適當義務和告知說明義務的責任。⑥參見北京市高級人民法院(2019)京民申3178號民事裁定書。
法院一般認同客戶之前的投資經驗可以推定其知曉理財產品風險。⑦參見錢玉文、吳炯:《論商業(yè)銀行適當性義務的性質及適用》,載《湖南社會科學》2019 年第4 期,第67 頁?!毒琶窦o要》第七十八條也規(guī)定,如果有證據表明客戶具備專業(yè)知識和投資經驗,即使金融機構違反適當性義務,只要未影響到客戶購買理財產品的自主決策權利,那么客戶仍需自負風險。⑧參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》第七十八條。但是就本案而言,不論王某是不是專業(yè)人士,J 銀行都沒有證據證明它提供了足夠多的資料和信息,讓王某有機會全面了解涉案理財產品的真實情況。而適當性義務的關鍵是要能夠讓客戶明白他預計購買的理財產品的真實情況和風險水平。只有達到這一效果,才能說明J 銀行盡到了告知說明義務,反之則否。因此無論如何,J 銀行在履行告知說明義務方面都存在重大瑕疵。
資料留存要求商業(yè)銀行應當保存其銷售理財產品過程中的各類憑證。本案中J 銀行由于在其是否主動推介、是否盡到告知說明義務等方面沒有做好資料留存義務,導致在庭審中無法拿出相關證明材料。①參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終8761號民事判決書。因此,法院不支持其主張是完全合理的。
需要解釋的是,為何銀行被法律施加了資料留存義務呢? 畢竟在民商事訴訟中一般適用“誰主張誰舉證”的舉證原則,據此客戶和商業(yè)銀行都應當預留資料,以備訴訟中舉證之用。為什么在個人理財業(yè)務中卻要實施舉證責任倒置,并要求商業(yè)銀行全面負擔資料留存義務呢? 這可以從適當性義務的預設前提和法律經濟學理論獲得令人信服的解釋。
從適當性義務的預設前提來說,廣大客戶處于弱勢地位,指望其保存相關證據,非常不現(xiàn)實。因此要賦予銀行資料留存義務,將理財服務過程中各項資料的留存保管工作交由銀行完成。
從法律經濟學理論來看,由商業(yè)銀行全面承擔資料留存工作,更具效率。一方面,如果延續(xù)“誰主張誰舉證”規(guī)則,那么每一份材料都需要商業(yè)銀行和客戶同時留存,要求一方留存材料顯然比雙方留存材料更能節(jié)約總體成本,因此更具效率。另一方面,商業(yè)銀行具有足夠的人力和財力,由其做資料留存工作更為專業(yè),而且客戶購買理財產品會產生大量的資料需要留存,由商業(yè)銀行專門從事資料留存工作能夠產生規(guī)模效益,從而提升整體效率。
本案最為核心的爭議點是涉案理財產品風險評級問題,由該問題引申,也能發(fā)現(xiàn)監(jiān)管層面的兩點不足之處:一是分業(yè)監(jiān)管模式導致的規(guī)則沖突,二是理財產品風險評級標準不統(tǒng)一問題。解決這些問題對提高資產管理業(yè)務監(jiān)管質量、維護金融消費者權益均有重要意義。
從制度層面來看,J 銀行之所以誤用錯誤評級,部分原因是基金業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則和銀行業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則針對“中風險”這一概念的具體含義存在沖突。而且這一沖突可能持續(xù)導致商業(yè)銀行對代銷理財產品的風險評級出現(xiàn)問題。在不同行業(yè)自律監(jiān)管規(guī)則存在沖突這一表象之下,更深層次的問題則是分業(yè)監(jiān)管模式導致的監(jiān)管漏洞。
我國資產管理業(yè)務的商業(yè)實踐和監(jiān)管模式并不匹配,資產管理業(yè)務呈現(xiàn)混業(yè)經營狀態(tài),但是現(xiàn)有監(jiān)管架構仍然延續(xù)了分業(yè)監(jiān)管的窠臼。②參見沈偉、李術平:《邁向統(tǒng)一監(jiān)管的資管新規(guī):邏輯、工具和邊界》,載《財經法學》2019 年第5 期,第81 頁。實踐與監(jiān)管的脫節(jié)導致資產管理業(yè)務存在不少問題。①參見朱瑛佳慧:《金融機構資管業(yè)務統(tǒng)一監(jiān)管研究》,載《經濟法學評論》2018 年第1 期,第245-249 頁。本案則為此提供了又一例事證。
盡管監(jiān)管部門也嘗試統(tǒng)一監(jiān)管資產管理業(yè)務,比如出臺了《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》,又如銀監(jiān)會和保監(jiān)會已經合為一體,負責銀行業(yè)、保險業(yè)的監(jiān)管。但我國金融監(jiān)管的基本模式并未改變。這意味著面對混業(yè)經營的市場,不同行業(yè)的監(jiān)管部門或自律組織出臺的規(guī)則仍然難免會存在沖突。
在我國金融監(jiān)管模式短期內難以實現(xiàn)根本轉變的前提下,金融機構有必要投入更多精力滿足合規(guī)要求以避免違規(guī)責任,同時不同行業(yè)的監(jiān)管部門或自律組織也應積極作為,通過密切監(jiān)管協(xié)作,減少規(guī)則沖突,減輕金融機構的合規(guī)成本。
本案還反映出理財產品風險評級標準不統(tǒng)一的問題。比如前述平安銀行將涉案理財產品評定為中高風險,而農業(yè)銀行等機構則仍然將其評定為中風險。涉案理財產品風險評級結果存在差異的背后是理財產品風險評級標準不統(tǒng)一。如前文討論涉案理財產品風險評級結果時所述,不論是基金業(yè)還是銀行業(yè),相關規(guī)則只列出評級所需考慮的各項因素,但是并未對如何設置各因素權重、如何設計評級程序等作出統(tǒng)一規(guī)定。實踐中各家機構需自主或聘請其他機構對理財產品風險予以評級。因此,這很可能導致不同機構對同一款理財產品的評級結果不一致。
這一現(xiàn)狀的不合理之處有兩點:一是重復評級造成較大成本。每一家商業(yè)銀行都會銷售數(shù)量繁多的理財產品,如果每一家銀行都要單獨對同一項理財產品進行評級,會有較多重復,產生不必要的成本。二是評級過程難免存在利益沖突。由于評級標準不統(tǒng)一,各機構在評級時未必客觀,難免存在降低評級擴大潛在客戶范圍的做法。
針對評級結果不統(tǒng)一問題,本文建議設立全國統(tǒng)一的理財產品風險評級專門機構,由其對每一項上市銷售的理財產品作出統(tǒng)一客觀評級。至于專門機構運行所需費用,則可以考慮通過理財產品的管理機構向其付費購買理財產品風險評級服務的方式籌集。這樣不僅能夠避免類似本案的爭議,而且能夠減少整體評級成本和利益沖突問題。
本案是一起關于商業(yè)銀行代銷理財產品時如何履行適當性義務的典型案例。結合前文分析,盡管某些細節(jié)處理可能還有改進空間,但是整體而言法院對適當性義務的理解和適用無疑是正確的。
J 銀行的行為可能并未違反行業(yè)慣例,②參見朱磊:《適當性義務的司法裁判趨勢及商業(yè)銀行的應對》,載《銀行家》2019 年第12 期,第97 頁。但是其最終敗訴的結果警示商業(yè)銀行有必要改變代銷理財產品的相應規(guī)程,從實質層面滿足適當性義務的要求。詳言之,一是應結合客戶的客觀風險承受能力和主觀風險承受意愿向客戶推薦合適的理財產品。二是最好對代銷理財產品自主作出風險評級,并著重關注理財產品風險評級在不同監(jiān)管語境下的轉換問題。三是注意使用恰當方式推介理財產品,在客戶主動要求購買與其不匹配的理財產品時,應要求客戶手簽一份主動購買的說明。四是無論客戶是否具備經驗,都應向其針對性地全面介紹待售理財產品的情況和風險,而不能僅作概括性提示。如果客戶不愿全面了解理財產品信息和風險信息,則應讓客戶簽署相關書面說明。五是注意采用書面說明和錄音錄像方式做好資料留存工作,為日后糾紛保留證據。
此外,本案對提升監(jiān)管質量也有啟示意義。一方面各監(jiān)管部門應通過密切監(jiān)管協(xié)作,減少監(jiān)管規(guī)則沖突;另一方面可以考慮設立理財產品風險評級專門機構對每一項理財產品作出統(tǒng)一客觀評級,消除評級結果不統(tǒng)一的亂象。