劉雪平

引言

在銀行貸款到期后,因資金周轉(zhuǎn)困難,企業(yè)可能無法償還舊貸,但又需要繼續(xù)貸款,此時有兩種方式保持現(xiàn)金流。第一種方式是銀企雙方協(xié)商延長貸款歸還期限,但其有嚴(yán)格的條件限制①《貸款通則》第十二條規(guī)定:“不能按期歸還貸款的,借款人應(yīng)當(dāng)在貸款到期日之前,向貸款人申請貸款展期。是否展期由貸款人決定。申請保證貸款、抵押貸款、質(zhì)押貸款展期的,還應(yīng)當(dāng)由保證人、抵押人、出質(zhì)人出具同意的書面證明。已有約定的,按照約定執(zhí)行。短期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限;中期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限的一半;長期貸款展期期限累計不得超過3 年。國家另有規(guī)定者除外。借款人未申請展期或申請展期未得到批準(zhǔn),其貸款從到期日次日起,轉(zhuǎn)入逾期貸款賬戶?！?而還款期延長意味著企業(yè)現(xiàn)金流存在問題,因此銀行會加大對企業(yè)的監(jiān)控,甚至?xí)ㄟ^司法手段逼迫企業(yè)還貸。為避免這一情況的發(fā)生,民間借貸的市場中發(fā)展出了第二種方式:“過橋貸款”業(yè)務(wù)②趙國慶:《過橋資金探析》,載“法律風(fēng)險管理智庫”微信公眾號,2018 年6 月20 日。。“過橋貸款”是一個商業(yè)名詞而非法律概念,是指用于借新還舊的短期應(yīng)急資金,從行為上理解也可稱為“續(xù)貸”①《淺談過橋墊資業(yè)務(wù)》,載“融信手記”微信公眾號,2017 年7 月19 日。,其提供方包括民間機構(gòu)、政府和銀行等金融機構(gòu)。其中,民間機構(gòu)主要是小貸公司、擔(dān)保公司、投資公司等。②趙國慶:《過橋資金探析》,載“法律風(fēng)險管理智庫”微信公眾號,2018 年6 月20 日。

企業(yè)通過臨時的資金拆借,歸還原貸款,貸出新貸款,并以此歸還過橋資金,期間過橋資金提供方通過設(shè)置高額利息營利。上述模式看起來是一個雙贏的局面,既挽救了企業(yè),又讓資金提供方獲得高額收益。但是,其中卻蘊含著極大的風(fēng)險,如果企業(yè)和銀行設(shè)局,故意讓企業(yè)將過橋資金歸還后無法續(xù)貸,就會給資金提供方造成損失。在(2018)最高法院民再360號③最高人民法院(2018)最高法民再360號民事判決書。的這起案件中,便發(fā)生了銀企欺詐過橋貸款的情形,讓“過橋業(yè)務(wù)”變成了“過河拆橋業(yè)務(wù)”。但是,究竟如何認(rèn)定“拆橋”行為的成立,恐怕沒有最高法院論述中的那么簡單。

一、（2018）最高法民再360號民事判決案情概要

(一)基本案情

2011 年5 月23 日,民生銀行福州分行與鑫旺超市簽訂《中小企業(yè)金融服務(wù)合同》,約定自2011 年5 月23 日至2012 年5 月23 日,鑫旺超市可向民生銀行福州分行申請使用最高授信金額940 萬元的貸款。晨光經(jīng)合社與民生銀行福州分行簽訂《最高額抵押合同》,以晨光經(jīng)合社的八處集體房產(chǎn)為該筆貸款提供抵押擔(dān)保。2011 年10 月,作為晨光經(jīng)合社支部委員會書記的林文錦因職務(wù)侵占被開除黨籍,并被免去職務(wù)。后負責(zé)調(diào)查林文錦的工作組發(fā)現(xiàn)其以集體財產(chǎn)作抵押擔(dān)保的事實,于是要求林文錦盡快將被抵押的房產(chǎn)解押后歸還集體,并將擔(dān)保物的問題告知銀行。

2012 年3 月,民生銀行以貸款逾期為由起訴林文錦,要求其還款,否則將執(zhí)行抵押財產(chǎn)。為了償還銀行貸款并將集體房產(chǎn)解押,林文錦聯(lián)系到林某甲,并在其幫助下找到林德何所有的擔(dān)保公司,稱需要一筆過橋資金辦理銀行貸款續(xù)借,并隱瞞了抵押物的真實情況。林德何在提供過橋貸款之前,專門派員工黃某到民生銀行福州分行了解有關(guān)“還后再貸”的情況,二審與再審法院確認(rèn),黃某在接受林德何的委托之后,于2012 年4 月20 日與林某甲等一起到民生銀行長樂支行了解鑫旺超市的貸款是否能夠辦理續(xù)貸的情況。

在林文錦在場的情況下,對于黃某的詢問,民生銀行福州分行貸款經(jīng)辦人林某乙存在以下虛假告知和隱瞞事實的行為:

(1)告知黃某如果在原有的授信到期日前還款,可以直接上報分行申請轉(zhuǎn)貸,不需要重新上報授信,正常情況下上報當(dāng)天即可放貸,晚的話一般不會超過兩天。

(2)告知黃某,林文錦系晨光經(jīng)合社的現(xiàn)任書記。

(3)未告知黃某民生銀行已于2012 年3 月20 日向福州市中級人民法院起訴鑫旺超市,要求還款的事實。

(4)提供鑫旺超市之前的貸款材料以及授信審批書供黃某審閱,并未告知擔(dān)保物屬于集體財產(chǎn),不可抵押這一擔(dān)保物瑕疵問題。

出借款項后,銀行卻以借款人資信狀況出現(xiàn)問題為由拒絕發(fā)放新貸款,導(dǎo)致林德何過橋資金無法收回,因此林德何(原告)起訴銀行(被告)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(二)最高法院觀點

本案的爭議焦點是,銀行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

最高法院認(rèn)為,首先,本案原系林文錦和林德何之間的借款關(guān)系,但是在林德何決定向其貸款過程中,銀行實施了欺詐,因此屬于《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第一百四十條規(guī)定的第三人欺詐行為。根據(jù)《民法總則》第一百四十九條的規(guī)定,如果第三人實施欺詐行為,導(dǎo)致相對人作出違背真實意思表示的民事法律行為,且對方知道或應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為,則受欺詐方可訴請撤銷該法律行為。其次,按照“舉重以明輕”的法律解釋方法,既然在法律行為可以撤銷的情況下,當(dāng)事人具有訴請撤銷的選擇權(quán),那么其當(dāng)然有權(quán)利在不撤銷的情況下請求損害賠償。本案中的原告由于受到欺詐,本可以撤銷合同,但由于合同已經(jīng)履行完畢,處于事實上已經(jīng)無法撤銷的狀態(tài),①此時林文錦已經(jīng)不具有償還能力,即使撤銷了合同也無法恢復(fù)原狀。因此對于原告受欺詐而遭受的損失,有權(quán)向被告請求賠償,因此,可以援引《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第六條關(guān)于“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定,即被告行為只要滿足了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,就需要對原告損失進行賠償。

之后,最高法院從銀行是否存在欺詐行為②最高法引用了上文事實中提到的林某乙告知虛假信息和隱瞞真實信息的內(nèi)容。、欺詐的故意、損害后果、因果關(guān)系四個方面予以論證。

第一,林某乙告知黃某“如果在原有的授信到期日前還款,可以直接上報分行申請轉(zhuǎn)貸,不需要重新上報授信”。在明知“民生銀行已于2012 年3 月20 日向福州市中級人民法院起訴鑫旺超市,要求還款的事實”的情況下隱瞞真實信息,因此具有欺詐行為和故意。

第二,林德何與林文錦簽訂借款合同并提供款項后,由于林文錦并未能夠獲得后續(xù)貸款以清償林德何的借款,且林文錦自身也已缺乏償債能力,因此林德何損失確已產(chǎn)生。

第三,林某乙的行為最終導(dǎo)致林德何相信,只要在2012 年5 月23 日前將鑫旺超市的舊貸還清,銀行就能發(fā)放新貸,并在此基礎(chǔ)上與林文錦簽訂借款協(xié)議,進而造成借款無法清償?shù)膿p害后果,因此林某乙的欺詐行為與林德何的經(jīng)濟損失之間具有因果關(guān)系。

第四,林某乙是以該筆貸款經(jīng)辦人的身份在辦公場所接待黃某,因此林某乙的行為屬于職務(wù)行為,其法律后果應(yīng)當(dāng)由民生銀行福州分行承擔(dān)。

因此,民生銀行福州分行應(yīng)當(dāng)賠償因為自己的欺詐行為造成的林德何的本金及利息損失。

二、最高法院審判思路存在的問題

最高法院的論證過程比較簡單,其三段論的構(gòu)造為“列舉法律規(guī)定—列舉事實—結(jié)論”,而沒有對如何理解法律的具體規(guī)定進行詳細闡述。事實上,《侵權(quán)責(zé)任法》第六條是適用于一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,是一個很籠統(tǒng)的規(guī)定,具體到不同類型的侵權(quán)行為,應(yīng)當(dāng)考慮其是否具有特殊性,應(yīng)當(dāng)對該條的各個要件進行進一步細化區(qū)分,然后以細化出來的要件為依據(jù)進一步作三段論的論證。本案就是如此,銀行的侵權(quán)在“客觀欺詐行為”上具有特殊性,而最高法院卻忽略了這一點:

在事實層面,當(dāng)林德何的代理人黃某詢問林文錦的情況時,銀行的行為①根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條,用工單位的人在執(zhí)行工作任務(wù)時造成損害的,由其用人單位承擔(dān)責(zé)任,由于林某乙是該筆貸款的經(jīng)辦人,其在整個案件中所有行為均是工作時間的職務(wù)行為,因此其行為被銀行吸收,若引發(fā)責(zé)任由銀行承擔(dān)?？梢苑譃閮深悺Ｒ活愂侵鲃痈嬷摷偾闆r,即積極作為,比如告知黃某“不需要重新上報授信”。根據(jù)《貸款通則》第二十七條、第三十一條,《流動貸款暫行管理辦法》第三十條,銀行在每次辦理貸款業(yè)務(wù)時,均有進行擔(dān)保物審查的義務(wù)。作為貸款經(jīng)辦人,林某乙顯然對這一情況明知,卻進行了虛假陳述。另一類是故意隱瞞真實情況,即消極不作為,比如沒有將林文錦涉訴和擔(dān)保品瑕疵情況告知林德何。

主動告知虛假情況屬于欺詐行為無可非議,其違背了誠實信用原則要求的民事主體在從事民事活動、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時,應(yīng)作出真實意思表示的規(guī)則,②中國審判理論研究會民商事專業(yè)委員會編著:《民法總則條文理解與司法適用》,法律出版社2017 年版,第24 頁。但這畢竟只是一個法律原則,具體到行為認(rèn)定時以哪些指標(biāo)為依據(jù)值得探討。更為嚴(yán)重的問題是隱瞞真實情況,將其解釋為欺詐侵權(quán)更為困難。

消極不作為之所以復(fù)雜是因為其證成依賴于告知義務(wù)的成立,這一義務(wù)的成立是要求民事行為主體主動作出真實意思表示,即符合誠實信用原則的前提。然而這一義務(wù)內(nèi)涵為何在我國并沒有明文的法律規(guī)定,唯有學(xué)界基本形成了較為一致的觀點,即只在法律規(guī)定、合同約定和交易習(xí)慣的情況下才具有主動告知的義務(wù)。比如史尚寬認(rèn)為“不作為尤其沉默不當(dāng)然構(gòu)成欺詐,然而在法律上、契約上和交易習(xí)慣上有告知義務(wù)存在時,則應(yīng)當(dāng)告知事實的存在”①史尚寬:《民法總則》,中國政法大學(xué)出版社2000 年版,第424 頁。。臺灣學(xué)者鄭冠宇認(rèn)為“消極欺詐以行為人有告知義務(wù)為前提,至于單純的沉默除在法律上、契約上和交易習(xí)慣上就某事項有告知義務(wù)外,其緘默并無告知義務(wù)”②鄭冠宇:《民法總論》,瑞興圖書股份有限公司2017 年版,第225 頁。。可見,一般情況下只禁止行為人誘使他人進入危險領(lǐng)域,但并不要求該主體有帶他人離開危險領(lǐng)域的義務(wù),這也是在保護交易和民事主體行為自由之間所謀求的一個平衡。

回歸本案,首先,在現(xiàn)行法律規(guī)范層面,根據(jù)《貸款通則》第二十三條第五項的規(guī)定,“貸款人應(yīng)當(dāng)對借款人的債務(wù)、財務(wù)、生產(chǎn)、經(jīng)營情況保密。但對依法查詢者除外”。因此,如果沒有法律的特別規(guī)定,貸款人應(yīng)當(dāng)為借款人保密。在本案中,林德何只是一個普通的民間借貸者,不具有特殊的法律地位,我國并沒有相關(guān)法律給予其某種例外,因此不存在法律規(guī)定的例外情形,即銀行不具有向林德何披露林文錦擔(dān)保物信息的法律義務(wù)。其次,由于銀行和林德何之間不存在特別約定,也未曾有過交易往來,而將銀行在此種情況下應(yīng)當(dāng)具有告知義務(wù)認(rèn)定為整個業(yè)界的交易習(xí)慣也頗為牽強,因此也不存在合同約定和交易習(xí)慣的情況。因此不論從法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或交易習(xí)慣層面都難以賦予銀行以如實告知義務(wù)。

如此看來,從目前的法律體系內(nèi),似乎難以課以銀行如實告知的義務(wù),最高法院在判決中也沒有將此論述清楚,具有說理不充分的嫌疑。

三、關(guān)于第三人言語欺詐的比較法分析

(一)概述

盡管最高法院論證積極作為和消極不作為行為構(gòu)成欺詐的過程不夠充足,但是這并不意味著將銀行的行為認(rèn)定為欺詐這一結(jié)論有誤,事實上這種解釋上的困境囿于我國民事法律制度構(gòu)建的缺憾,法律規(guī)定的不完善讓我們在遇到此種情況時難以找到明確的法律依據(jù)。其實,欺詐侵權(quán)并非其表面看上去那么簡單,其在英美法和大陸法中,都是一個十分復(fù)雜的制度,充滿了權(quán)利保護與防止過度保護的權(quán)衡,因此在面對我國對于欺詐侵權(quán)的制度構(gòu)建頗為薄弱的現(xiàn)實情況下,有必要在論證欺詐侵權(quán)是否成立時首先了解一下其他國家的法律實踐,然后再根據(jù)我國的具體情況,考慮他國規(guī)定是否有借鑒并納入立法考量的價值。

由于本案涉及的欺詐侵權(quán)是第三人通過言語表達的方式實施的,因此本文將其概括為“第三人言語欺詐”,它是欺詐侵權(quán)的一種表現(xiàn)形式,并且在英美法和大陸法的判例和成文法均有比較全面的規(guī)定,具體來說分為第三人言語積極欺詐(以下簡稱第三人積極欺詐)和第三人言語消極欺詐(以下簡稱第三人消極欺詐)兩種。以下將結(jié)合他國制度對第三人言語欺詐的構(gòu)成要件展開分析,以期從立法論的層面對該制度的完善有所啟迪。

不同國家在制度設(shè)計上有完整性的差異和不同的政策考量,但本文在研究上側(cè)重于完整性的角度,而對于第三人言語欺詐的構(gòu)建英美法系和大陸法系中規(guī)定比較詳盡的分別是美國和德國。因此,將以這兩國為例展開探討。

(二)第三人積極欺詐

1.概述。在“第三人積極欺詐”的認(rèn)定上,美國和德國均采用了侵權(quán)的救濟方式,具體來說,美國在《美國侵權(quán)法重述(第二次)》將其歸為虛假陳述的一種,而德國則將其歸為“故意背俗的侵權(quán)”。盡管表述方式不同,但本質(zhì)差異不大,都是以被告具有客觀侵權(quán)行為、主觀過錯、原告受有損失、被告的侵權(quán)行為和原告的損失之間有因果關(guān)系為要件進行展開。

2.美國法中的制度設(shè)計

(1)被告的客觀侵權(quán)行為。英美法中關(guān)于欺詐構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定發(fā)源于Pasley v.Freeman 一案①W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz on Tort,Sweet &Maxwell (1989),p.262.。在該案中,Joseph Freeman 在明知John Christopher 無力付款的情況下,仍然勸誘John Pasley與其簽訂了貨物買賣合同,并導(dǎo)致John Pasley 損失,因Joseph 和Pasley 間沒有合同關(guān)系,該損失屬于侵權(quán)法的范疇。法院在判決中指出,如果某人為了使他人相信自己的話而故意或魯莽(knowingly or recklessly)進行了虛假陳述,則應(yīng)當(dāng)依照侵權(quán)法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。其后,《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第525 條將其成文化,該條規(guī)定,如果任何一個人就事實、觀點、法律目的進行了虛假陳述,②在美國法上,欺詐屬于虛假陳述的一種,詳細分類可參照《美國侵權(quán)法重述(第二次)》,此處不作展開。應(yīng)當(dāng)就他人因為對該陳述產(chǎn)生的合理信賴所造成的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

在陳述上除了要滿足內(nèi)容虛假性,還要滿足陳述事實的既定性,如果屬于行為人的個人意見則不導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生?！睹绹謾?quán)法重述(第二次)》在第538A 條對此進行明確,包括兩種情形:其一,行為人只是單純相信但并沒有確定;其二,涉及價值判斷的內(nèi)容,比如涉及品質(zhì)、價值和真實性的內(nèi)容。③需要注意的是,關(guān)于這一點,英國《反欺詐法》第6 條有特殊規(guī)定,其要求對于行為人表達的認(rèn)為他人可能獲得信譽、資金、貨物的陳述,除非采用書面形式并由行為人簽字,否則不得以此為由起訴欺詐侵權(quán)。參見Statute of Frauds Amendment Act 1828,Chapter 14,Article 6。

(2)被告的主觀狀態(tài)。行為人需要明知所述內(nèi)容的虛假性,或者對其所陳述事實的真實性采取不在意的態(tài)度。根據(jù)《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第526 條,行為人的陳述符合下列規(guī)定時,具有欺詐性:(1)該行為人知道或者相信該陳述不符合事實;(2)該行為人對于其明示或暗示內(nèi)容的真實性沒有信心;(3)該行為人知道其明示或默示的陳述沒有根據(jù)。

(3)原告受有損失。原告需要證明其因為被告的虛假陳述遭受了損失,包括人身損失和財產(chǎn)損失。損失的賠償范圍體現(xiàn)在《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第549 條,該條規(guī)定虛假陳述的被陳述者有權(quán)對如下兩項金錢損失請求:(1)該項交易實際價值和所支付價值之間的差額;(2)由于信賴該虛假陳述而交易所遭受的金錢損失。同時,若被陳述者能夠證明其遭受了合同利益之外的其他損失也可以要求虛假陳述者賠償。

(4)因果關(guān)系——原告因為被告的虛假陳述產(chǎn)生信賴。根據(jù)美國法律的規(guī)定,因果關(guān)系的成立依賴于“信賴關(guān)系”的成立。首先,這種信賴應(yīng)當(dāng)從正反兩方面理解。第一,如果不論被告是否陳述,都不會對原告的行為產(chǎn)生影響或者并非信賴行為人的陳述,而是原告相信如果行為人虛假陳述了則其將為此承擔(dān)責(zé)任,①參見《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第548 條。則被告無須承擔(dān)法律責(zé)任。第二,被告不得以原告如果親自查詢落實便可以避免這種信賴作為抗辯。這一點在Central Ry.Of Venezuela v.Kisch (1867)一案中進行了明確。在該案中,公司董事在招股說明書中進行了虛假陳述。審理中,董事稱原告可以根據(jù)公開文件證明招股書中內(nèi)容為虛假,但是法院認(rèn)為,即使原告在招股說明書中加入“如果被告不相信,可以自行查閱驗證”的條款,也不得因此免責(zé),因為這樣的條款反而會給予接受陳述者錯誤的心理暗示并強化欺詐效果。②W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz on Tort,Sweet &Maxwell (1989),p.262.

其次,原告的信賴是具有合理性?！睹绹謾?quán)法重述(第二次)》在第538 條采用重大性的標(biāo)準(zhǔn):(1)除非欺詐性虛假陳述的事項是重大的,否則對該虛假陳述的信賴不具有正當(dāng)性。(2)下列事項屬于重大事項:(a)該事項是否存在對一個合理人決定是否交易時具有重要性;(b)該虛假陳述人知道或者有理由知道,被陳述者認(rèn)為或可能認(rèn)為該事項對其作決定具有重要性,盡管一個合理的人在決定其行為時可能不會這樣認(rèn)為。

3.德國法中的制度設(shè)計。

(1)被告的客觀行為。德國對于積極欺詐中受害人的保護可以在《德國民法典》第826條——以故意違反善良風(fēng)俗的方法侵害債權(quán)——中得到答案。其規(guī)定,以違背善良風(fēng)俗的方式故意造成他人損害的,對他人負有損害賠償?shù)牧x務(wù)。起先,“善良風(fēng)俗”的內(nèi)涵拘泥于道德判斷。德國法院曾將善良風(fēng)俗解釋為“所有有公平、正義思想的人的體面感(或尊嚴(yán)感)”③RGZ 48,114,124;56,271,279.。然而目前其內(nèi)涵有所擴張,從而為受欺詐侵害債權(quán)的保護打開思路。

目前普遍認(rèn)可的觀點是,要根據(jù)不同法律適當(dāng)進行功能性解釋④Münchener Kommentar-Wagner,Band 5,C.H.Beck2004,§826 Rn.7 ff.。這是指減少“善良風(fēng)俗”的倫理色彩,讓商事交易中的誠實信用原則發(fā)揮更多作用。比如證券法中的預(yù)測、推薦責(zé)任,破產(chǎn)法中董事拖延申請破產(chǎn)的責(zé)任,銀行法中的銀行責(zé)任。⑤許德風(fēng):《對第三人具有保護效力的合同與信賴原則》,載《私法》2004 年第3 期。在銀行責(zé)任中,有學(xué)者通過舉例將其形象化:鑒于銀行比較熟知企業(yè)的經(jīng)營情況,如果企業(yè)A 已經(jīng)陷入經(jīng)營危機,欠銀行甲巨額貸款無法歸還,如果此時銀行與A 協(xié)商,借款給A,制造其可以在市場上立足的假象,使得第三人借款給A,A 拿該第三人所借款項償還了銀行貸款,則銀行即可能構(gòu)成第826 條下的侵權(quán)行為①Andreas Engert,Die Haftung für drittsch?digende Kreditgew?hrung,Verlag C.H.Beck 2004.。

在這一例子中,盡管銀行不是通過言語而是用行為的方式實施欺詐,但其與言語欺詐一樣,均屬于第三人積極欺詐的一種。由此,德國法中的“善良風(fēng)俗”的含義在商事領(lǐng)域中的擴張為第三人積極欺詐債權(quán)的認(rèn)定提供了指引。

(2)其他侵權(quán)要件。欺詐侵權(quán)的其他構(gòu)成要件上,德國同美國的規(guī)定在實質(zhì)內(nèi)涵上沒有太大差異,從立法論的角度加以借鑒具有同一性,本文認(rèn)為完全可以參照《美國侵權(quán)法重述(第二次)》的規(guī)定。因此對于這部分內(nèi)容,不作重復(fù)展開。

(三)第三人消極欺詐(nondisclosure)

1.概述。正如上文所提到的,第三人消極欺詐的核心是對告知義務(wù)的證成。對此美國和德國法律均有相關(guān)闡釋,然而二者的路徑不同,美國仍然將其歸于侵權(quán)行為之中,而德國則采用了擴張解釋締約過失責(zé)任的方式,即締約過失不僅僅限于締約雙方之間,而是擴大適用于特定情形下的第三人。

2.美國法中的制度設(shè)計。因消極欺詐的部分構(gòu)成要件與前述積極欺詐相同,此處重點討論被告的客觀行為。在美國,被告一般不具有主動告知的義務(wù),但有如下三種例外情形。

第一是特別法的規(guī)定。根據(jù)《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第536 條,如果法律要求為了保護特定的群體而提供、備案(filed)、發(fā)布或者記錄(record)消息以保護特定群體的人,行為人在這樣做的過程中進行了欺詐性虛假陳述,那么其應(yīng)當(dāng)對由于合理信賴而遭受金錢損失的人承擔(dān)責(zé)任。

第二是不完全陳述。如果陳述本身屬實,但是行為人明知其沒有陳述的附加、限制內(nèi)容將會導(dǎo)致重大誤解的產(chǎn)生而沒有向?qū)Ψ秸f明這些事項的,該陳述為虛假陳述。②參見《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第529 條。

第三是在五種情形下交易一方的主動披露義務(wù):③參見《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第551 條。(1)由于交易當(dāng)事人間存在信托或者其他的信義關(guān)系,行為人知道另一方當(dāng)事人有權(quán)知道的有關(guān)交易事項的,該行為人負有向他人披露該交易事項的義務(wù);(2)交易一方明知某些事項為防止另一方陷入片面理解或者遭受誤導(dǎo)而沒有將該事項進行披露;(3)交易一方在先陳述的某些事項為真實或者其相信其為真實,但隨后獲得的信息讓其知曉先前所言非真而未將真實情況告知另一方;(4)如果交易一方本以為另一方當(dāng)事人并不會依據(jù)其所言的虛假事實與其進行交易,但之后發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人可能信賴其陳述而與其從事交易的,陳述人負有將該交易事項向陳述接受人披露的注意義務(wù);(5)對方當(dāng)事人對交易的基本事實發(fā)生了誤解,但是基于雙方關(guān)系、交易習(xí)慣或者其他客觀情況,對方有合理期待行為人將向其披露該等基本事實。根據(jù)美國法學(xué)會對最后一項的評述,“基本事實”是指各方將其視為交易本身基礎(chǔ)的事實,這是交易的本質(zhì)或者是討價還價內(nèi)容的重要組成部分(substance of what is bargained for)。需要注意的是,第551 條具有主體限定性,即要求交易一方(one party to a transaction)在這五種情形下具有披露義務(wù),而非任意的三人均具有披露義務(wù)。

由此,美國法對于第三人消極欺詐的規(guī)定比較狹窄,僅限于法律明文規(guī)定和不完全陳述的情形,對于第三人完全沉默構(gòu)成欺詐持反對態(tài)度。

3.德國法中的制度設(shè)計。

(1)概述。與美國不同,對于第三人消極欺詐的情況,德國并非通過侵權(quán)而是通過締約過失責(zé)任的設(shè)計完成的。其基本推理是:其一,締約過失責(zé)任的核心是信賴;其二,誰被信賴,誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任①許德風(fēng):《論企業(yè)的買賣——以瑕疵與締約行為為中心》,北京大學(xué)法學(xué)院2004 年博士畢業(yè)論文,第146頁。(不論該主體是否為締約相對方)。而這種責(zé)任,實際上就是為訂立合同所應(yīng)承擔(dān)的保護、告知、保密等前合同義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

之所以如此,是因為在現(xiàn)代社會里,合同磋商并非合同雙方與外界隔離的面對面行為,往往有專業(yè)人士的參與,在這一參與之下,締約當(dāng)事人信賴的并非專業(yè)人士的實際水平,而是其“以何種身份提供意見”,如果這種身份能夠?qū)喖s一方的決策起到類似擔(dān)保的作用,則其同樣受到誠實信用原則的制約而負有締約過失責(zé)任,而不受實際上并非締約方這種身份的限制。

(2)德國理論界的觀點。德國締約過失責(zé)任的突破并非一蹴而就,而是在理論和判例的探討中逐步確立成法律的。在理論界,根據(jù)巴樂施泰特的見解,如果該第三人因合同產(chǎn)生信賴,并且這種信賴為合同相對人所利用,那么其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。②[德] 迪特爾·梅迪庫斯著:《德國債法總論》,杜景林、盧諶譯,法律出版社2004 年版,第104 頁。這里的第三人也被稱為“財產(chǎn)監(jiān)督人”,其受特別信賴的原因是特別熟悉專業(yè),特別可靠和自身能夠?qū)贤膶嵤┦┘佑绊?。③參見《德國?lián)邦最高法院民事裁判集》第56 卷,第81 頁、第85 頁。如果第三人因為自己對訂約具有巨大的經(jīng)濟利益以及打算從行為中獲取自己的利益而特別近于磋商標(biāo)的物,則視同利用他人身上的特別信賴。

(3)德國聯(lián)邦最高法院判例中的觀點。聯(lián)邦最高法院基本認(rèn)同了這種觀點。④參見《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》第72 卷,第382 頁;第74 卷,第103 頁。比如在一個判例中⑤BGH NJW 2001,2163.,第一被告、第二被告與K 共同持有BKD 有限公司全部股份。1993 年8 月9 日,第二被告將手中的股份轉(zhuǎn)讓給K,但仍然擔(dān)任公司財務(wù)主管和稅務(wù)咨詢師,并且在BKD 辦公。1993 年夏天,第一被告K 和原告協(xié)商談判,約定第一被告轉(zhuǎn)讓全部股權(quán),K 轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)給原告,但實際上此時公司已經(jīng)陷入經(jīng)營困難并且訴訟纏身。之后隨著經(jīng)營惡化的顯露,原告將兩被告訴至法庭要求兩個被告對股權(quán)轉(zhuǎn)讓中對公司經(jīng)營狀況的欺詐行為承擔(dān)責(zé)任。

聯(lián)邦最高法院在判決中采用締約過失責(zé)任來分析兩被告的行為,其指出,判斷第一被告有無責(zé)任的關(guān)鍵在于其締約時是否有過失,而判斷第二被告有無責(zé)任的關(guān)鍵在于其對締約過程的參與以及作為長期服務(wù)于公司的雇員和專家,是否對原告簽訂的合同有相當(dāng)?shù)挠绊?是否使原告對其產(chǎn)生了特別信任①許德風(fēng):《論企業(yè)的買賣——以瑕疵與締約行為為中心》,北京大學(xué)法學(xué)院2004 年博士學(xué)位論文,第143 頁。。在締約中,一方應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易習(xí)慣和誠實信用原則告知他方與合同目的密切相關(guān)、對他方締約決定具有重要意義的事項。由于關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)負債、經(jīng)營狀況的資料均掌握在作為企業(yè)經(jīng)理和股東的兩個被告手中,因此原告能否作出正確的判斷,取決于兩個被告是否公開這些信息。如果原告購買股份的目的是參與到一個有持續(xù)生存能力的企業(yè)中,那么被告有義務(wù)將可能危害企業(yè)生存的情況告知原告。②許德風(fēng):《論企業(yè)的買賣——以瑕疵與締約行為為中心》,北京大學(xué)法學(xué)院2004 年博士學(xué)位論文,第143 頁。這里的第二被告,就是我們希望研究的第三人言語欺詐中的“第三人”,聯(lián)邦最高法院將其框在締約前合同義務(wù)的框架中。

(4)《德國民法典》第311 條對締約過失責(zé)任的擴張。隨著理論的清晰和審判經(jīng)驗的積累,德國在之后的成文法層面明確認(rèn)可了締約過失責(zé)任對第三人某些行為的擴張。2002 年,Canaris在主持德國債法修訂時,在《德國民法典》第311 條第3 款納入了“第三人的個人責(zé)任”,即合同協(xié)商過程中,如果第三人介入,或者是因為對合同的訂立有直接經(jīng)濟利益,或者因為締約中特別地給他人以擔(dān)保,則要對合同一方當(dāng)事人承擔(dān)個人責(zé)任。這里的擔(dān)保是指非法律術(shù)語意義上的用法,即指利用了別人對自己產(chǎn)生信賴的情形,這種信任只要是針對合同訂立的重要事項或信息即可。③許德風(fēng):《對第三人具有保護效力的合同與信賴原則》,載《私法》2004 年第3 期。這里的“對合同訂立有直接經(jīng)濟利益”指的是名義上以代理人名義與他人訂立合同,但實際上為了自己的利益而訂。④RGZ120,249,252F. ;RGZ 159,33,54F. ;BGH NJW 1988,2234 (2235);BGHZ 126,181,183FF. ;BGH NJW 1997,1233f.按照以往判例,這種信賴并非是事實上的信賴,而只要是具備通常的、規(guī)范性(normatives vertrauendürfen)的信賴,即該信賴不因為個人主觀狀況不同而有所差別即可。⑤Jens Koch,AcP 204 (2004),57 (75).Vgl.Dazu BGH NJW.RR,1991,1241 (1242).

通過《德國民法典》第311 條第3 款可以看出,如果在締約磋商的過程中第三人能夠根據(jù)社會一般性觀念讓他人產(chǎn)生合理信賴,則其就負有了保護該第三人利益的義務(wù),包括當(dāng)涉及事關(guān)交易的重大信息時,即具有了告知義務(wù),如果違背了這種義務(wù),則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任,即賠償受害人所遭受的損失。因此,用締約過失論證第三人消極欺詐的成立需要滿足如下要件:第一,第三人應(yīng)當(dāng)告知的事項屬于與訂立合同有關(guān)的重要事項或信息。第二,受害人對第三人能夠產(chǎn)生合理信賴(第三人根據(jù)一般觀念處于被信賴的地位且受害人實際產(chǎn)生了信賴);第三,第三人對于未告知具有過錯①既然是一種“隱瞞”行為,當(dāng)然從主觀上講是具有過錯的。并因此造成受害人的損失。

四、從（2018）民再360號案件反思我國對第三人欺詐的防范

(一)第三人積極欺詐

從美國和德國的制度設(shè)計可見,在積極欺詐方面,二者均采用了侵權(quán)的救濟方式。因此,回歸到本案,就需要對四個構(gòu)成要件逐一分析。

一是被告的客觀行為。從客觀行為看,林某乙主動陳述的“不需要再次授信可以直接放貸”無論在美國法“主動陳述虛假事實+虛假陳述內(nèi)容不涉及主觀意見而屬于既成事實”還是德國法改良后的“故意違背善良風(fēng)俗侵權(quán)”的框架下,都可以認(rèn)定為第三人積極欺詐。

二是被告的主觀狀態(tài)。首先,由于2011 年,負責(zé)調(diào)查林文錦職務(wù)侵占行為的工作組已經(jīng)將擔(dān)保物的情況告知銀行,因此銀行對該擔(dān)保物瑕疵明知,滿足《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第526 條第1 款(a)項,陳述人知道或者相信該陳述不符合事實的條件,因此,銀行具有欺詐的故意。

三是原告是否受有損失。顯然,最后擔(dān)保公司因無法收回貸款遭受了財產(chǎn)損失,滿足這一要件。

四是因果關(guān)系是否成立,即原告是否因為被告的虛假陳述產(chǎn)生信賴。首先,銀行陳述與黃某之間成立了“信賴關(guān)系”,因為黃某數(shù)次確認(rèn)銀行放貸的可靠性。顯然,如果銀行沒有陳述將無須審批直接放貸,黃某并不會答應(yīng)借款給林文錦,且正如上文所述,銀行不能通過“自行查證”的抗辯免責(zé)。其次,該“數(shù)次確認(rèn)”行為足以讓銀行知道其回應(yīng)對黃某在決定是否答應(yīng)借款時的重要性,滿足《美國侵權(quán)法重述(第二次)》在第538 條重大性的標(biāo)準(zhǔn)中的第二種情況,即“該虛假陳述人知道或者有理由知道,被陳述者認(rèn)為或可能認(rèn)為該事項對其做決定具有重要性,盡管一個合理的人在決定其行為時可能不會這樣認(rèn)為”的要求。

由此,銀行主動告知“無須重新授信”的行為構(gòu)成了侵權(quán)法下的第三人積極欺詐,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

(二)第三人消極欺詐

對于林某乙在明知擔(dān)保物有瑕疵的情況下(因為職務(wù)侵占罪調(diào)查組已經(jīng)將擔(dān)保物情況告知銀行),仍然在向黃某提供鑫旺超市之前的貸款材料并在黃某向其詢問是否一定會放款時隱瞞的行為,在美國法和德國法中將得到不同的結(jié)論。

由于《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第551 條負有披露義務(wù)的例外僅限于交易雙方,林某乙作為交易外第三方在接受詢問時無義務(wù)告知黃某實際情況,其行為不具有違法性。

然而,根據(jù)《德國民法典》第311 條將締約過失責(zé)任擴張到第三人的規(guī)定,卻可以將該行為納入規(guī)范層面。根據(jù)該條,銀行告知義務(wù)的成立需要滿足三點:第一,應(yīng)當(dāng)告知的事項屬于與訂立合同有關(guān)的重要事項或信息;第二,黃某對銀行能夠產(chǎn)生合理信賴;第三,銀行對于未告知具有過錯,①既然是一種“隱瞞”行為,當(dāng)然從主觀上講是具有過錯的。并因此造成林德何的損失。

首先,從黃某親自到銀行并反復(fù)詢問林文錦貸款的擔(dān)保情況來看,其非常重視擔(dān)保物是否有瑕疵,即擔(dān)保物的質(zhì)量對其作出是否貸款的決策具有決定性作用,若知曉林文錦設(shè)置抵押的房屋屬于禁止抵押的集體財產(chǎn),其一定不會作出提供過橋貸款的決定,因為擔(dān)保物瑕疵之下的銀行放貸屬于違規(guī)行為,林某乙的一家之言不足以讓其放心銀行會按時放貸,并由林文錦以此歸還過橋貸款,即過橋貸款的償還具有很高的風(fēng)險和不確定性。所以滿足應(yīng)當(dāng)告知的事項屬于與訂立合同有關(guān)的重要事項或信息。

其次,審查擔(dān)保物的質(zhì)量,保證其沒有瑕疵,是銀行在貸款業(yè)務(wù)中的必經(jīng)、常規(guī)做法,根據(jù)一般人觀念足以認(rèn)為銀行一定透徹地了解借款人的擔(dān)保物情況(不論銀行是否實際知道,在外人看來,可以作出認(rèn)為其知道的合理推論),因此,此時銀行處于被信賴的地位,具有如實告知擔(dān)保物情況的締約義務(wù)。

再次,由于職務(wù)侵占罪調(diào)查組已經(jīng)將擔(dān)保物情況告知銀行,因此銀行對擔(dān)保物瑕疵情況明知,因此此時未告知構(gòu)成過錯。

最后,銀行的隱瞞行為讓黃某錯誤地作出了提供過橋貸款的決定,并導(dǎo)致貸款無法收回,滿足受有損失的要件。

因此可以得出,銀行行為違背了締約中的“告知義務(wù)”,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任,對林德何的損失進行賠償。

(三)我國法律對于銀行歸責(zé)的困境

反觀我國的制度,我國對沒有任何合同關(guān)系的第三人言語欺詐中受害人利益的保護顯然是十分不足的。首先在第三人積極欺詐上,盡管可以通過對《侵權(quán)行為法》的解釋將其納入其中,但是某些要件與他國相比規(guī)定過于粗疏。而最嚴(yán)重的問題體現(xiàn)在第三人消極欺詐——我國現(xiàn)行法阻塞了第三人消極欺詐以防范路徑。

第三人消極欺詐中的核心是告知義務(wù)的證成,首先,由于第三人和受害人之間不具有合同關(guān)系,因此《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中沒有解決途徑。其次,盡管《民法總則》第一百四十九條提到了第三人欺詐,但是并沒有進行類型化區(qū)分,也無從知曉消極欺詐構(gòu)成要件為何,特別是告知義務(wù)的來源。再次,我國《侵權(quán)行為法》也根本沒有提到告知義務(wù)。最后,在締約過失責(zé)任上,我國的規(guī)范對象十分狹窄,僅限于合同雙方之間在締約過程中如實告知的義務(wù),規(guī)定在《合同法》第四十二條“如果合同一方當(dāng)事人在磋商中故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況,其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”,這就導(dǎo)致第三人消極欺詐無法納入締約過失的軌道。正是上述法律規(guī)定的欠缺,才導(dǎo)致最高法民再360號案件的判決會讓我們有所困惑。

(四)我國是否應(yīng)當(dāng)將第三人欺詐納入立法

1.是否應(yīng)補充第三人積極欺詐的規(guī)定。對于第三人積極欺詐,我國是予以承認(rèn)的,然對其規(guī)定有必要進一步細化。從上文比較法分析可以看出,德國對積極欺詐的規(guī)制是通過商業(yè)化解釋“善良風(fēng)俗”的方式,然而這種道德詞匯存在解釋上的困難,會增加立法難度,而美國法的規(guī)定更加清晰,因此可以考慮美國的規(guī)定與我國的差異及其規(guī)定更加全面的部分是否可以借鑒到我國法律之中。

從對美國法的介紹與我國現(xiàn)行法相比較可以看出,我國對第三人積極欺詐的規(guī)制適用的是現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第六條,即侵權(quán)構(gòu)成要件的一般條款“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。在拆解構(gòu)成要件后,我國最大的不足是欠缺對因果關(guān)系的認(rèn)定。因為積極欺詐是一種外觀性較強的侵權(quán)形式,其有積極的行為,而該作為就可以表明具有欺詐故意,同時財產(chǎn)或人身也是可見的,唯獨何為因果關(guān)系成立比較模糊。解決這種模糊的合理性在于,其在司法中會變成法院的自由裁量權(quán),而不同法院對其邊界的不同解釋中具有損害當(dāng)事人合法權(quán)益的風(fēng)險,因此應(yīng)當(dāng)明確其表述,讓裁判能夠有法可依。

2.是否應(yīng)補充第三人消極欺詐的規(guī)定。相比之下,承認(rèn)第三人消極欺詐意味著對締約過失責(zé)任的擴張,這種大動作的變動其正當(dāng)性如何、是否符合我國當(dāng)前國情并與法律體系相契合則還需要說明。

將承擔(dān)責(zé)任的主體限定在締約雙方當(dāng)事人之間是傳統(tǒng)締約過失理論所持的觀點,原因是其認(rèn)為締約過失責(zé)任具有鮮明的契約法屬性。這種觀點實際上是默認(rèn)一個前提,即只有締約雙方才會參與合同的磋商,因此他們互相對彼此負有義務(wù)并承擔(dān)責(zé)任。然而,除了締約雙方,其他人往往也會參與合同的磋商,如咨詢顧問、居間人、代理人等,那么既然諸如此類的人同樣參與了締約磋商,他們是否同樣應(yīng)當(dāng)受締約過失責(zé)任的制約呢?

事實上,采納德國的觀點,將其納入規(guī)制范圍可以有效地保護締約人的利益。其理論上的合理性在于,締約過失責(zé)任本就是因信賴而生的責(zé)任,其獨立于契約關(guān)系。也就是說,我們從前的觀念有一個誤區(qū),誤認(rèn)為締約當(dāng)事人只會對締約的相對方產(chǎn)生信賴,因為既然要締結(jié)合同,一方對另一方的行為必須給予一定的信賴,否則如果對對方的一切所作所為都抱有懷疑,則合同就不具有達成的可能性。至于第三人,既然處于締約中的任何一方都與其沒有任何關(guān)系,也無與其達成合同或產(chǎn)生聯(lián)系的意圖,當(dāng)然就不會給予信賴,那么締約過失就喪失了發(fā)揮作用的空間。然而,這種思維方式漏掉了一種情況:在現(xiàn)代社會里,基于信息的嚴(yán)重不對稱,信賴的給予變得越發(fā)困難,因此合同中往往需要專業(yè)人士的參與,由他們依托專業(yè)知識或工具為締約一方的信用狀況出具背書。在這種情況下,給予信賴的對象就發(fā)生了轉(zhuǎn)移,從締約的相對方轉(zhuǎn)移到了具有專業(yè)知識,專門“以自己的專業(yè)身份給出意見”的第三人,那么滿足這種情況下的第三人如果因為過失造成締約中某一方的損失,同樣有必要對其加以約束,否則專業(yè)人士將會無所畏懼地隨意出具咨詢意見,濫用自己的專家身份牟利。德國《債法》的修正體現(xiàn)了其對締約過失的本質(zhì)的認(rèn)識,因此可以為我國所借鑒。

此外,不僅從理論層面對第三人消極欺詐的規(guī)范具有合理性,就我國現(xiàn)行法律所持的精神而言,將第三人消極欺詐納入規(guī)范范圍也與《民法總則》第七條所規(guī)定的誠實信用原則相契合。根據(jù)該條款,誠實信用原則是指民事主體在從事民事活動、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時,應(yīng)本著善意、誠實的態(tài)度,即講究信譽、恪守信用、意思表示真實、行為合法。①中國審判理論研究會民商事專業(yè)委員會編著:《民法總則條文理解與司法適用》,法律出版社2017 年版,第24 頁。銀行既然已經(jīng)事實上參與了締約雙方的交易活動,當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)受到誠實信用原則的約束,對于合同締結(jié)不僅不能主動干擾,而且要盡最大的善意促使合同達成。

(五)對于我國第三人欺詐的立法設(shè)想

綜合以上,本文認(rèn)為我國對于第三人欺詐的規(guī)定應(yīng)當(dāng)有如下完善:

首先,第三人積極欺詐上增加“合理信賴”的規(guī)定。第一,信賴關(guān)系成立。其內(nèi)涵是陳述者的欺詐行為影響了被陳述者的行為方式,如果不論陳述者是否陳述,都不會對被陳述者的行為產(chǎn)生影響,則信賴關(guān)系不成立。同時,陳述者不得以如果被陳述者親自查詢落實便可以避免這種信賴作為抗辯。第二,被陳述者的信賴具有合理性,該合理性的成立以“重大性”為指標(biāo):如果欺詐的內(nèi)容能夠影響一個人作出是否交易的決定,或者被告知道或者有理由知道,被陳述者認(rèn)為或可能認(rèn)為該事項對其作決定具有重要性,即使一個合理的人在決定其行為時可能不會這樣認(rèn)為,則依然滿足重大性的標(biāo)準(zhǔn),此時對欺詐內(nèi)容的信賴具有合理性。

其次,擴張締約過失責(zé)任至第三人應(yīng)作出以下規(guī)定:如果在合同締結(jié)過程中,第三人介入進來,并利用根據(jù)社會一般觀念下別人對自己產(chǎn)生的信賴,而這種信賴與合同訂立的重要事項或信息直接相關(guān),那么其便具有主動告知自己所知道的與合同締結(jié)相關(guān)的該重要事項或信息的義務(wù),違背這一義務(wù)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。其中,“社會一般觀念”是指人們通常的、規(guī)范性的產(chǎn)生的信賴,即該信賴不因為個人主觀狀況不同而有所差別。

五、結(jié)論

過橋資金能為企業(yè)及時輸血,是防止資金鏈斷裂、解決企業(yè)用資燃眉之急的有效措施。由于涉及資金量往往很大,一旦風(fēng)險發(fā)生,對用資人和資金提供方都會帶來重大損失,而銀行如果利用自己信用中介地位的便利違規(guī)操作,則會加大過橋方利益遭受損失的風(fēng)險。正因為如此,對銀行的行為應(yīng)當(dāng)特別注意規(guī)制。本案的特殊之處在于,在現(xiàn)行法的框架下無法直接找到對應(yīng)的規(guī)范認(rèn)定銀行的欺詐行為,最高法院的裁判雖然結(jié)論正確,但并沒有根據(jù)欺詐行為方式的不同加以區(qū)分,存在邏輯上的論證斷裂。而在立法層面,從美國法、德國法和我國現(xiàn)行法律的對比看,無論第三人積極欺詐還是第三人消極欺詐的規(guī)則,均存在某些缺陷,因此未來修訂法律中應(yīng)盡快彌補這一漏洞,避免在司法審判中出現(xiàn)推理上的困難與斷層。