邢鴻飛 朱 菲

·法學(xué)研究·

論公用事業(yè)特許經(jīng)營的臨時接管

邢鴻飛 朱 菲

隨著公用事業(yè)民營化的推進，為維護公共利益，現(xiàn)行法律規(guī)范明確設(shè)定了公用事業(yè)特許經(jīng)營的臨時接管制度。作為一項行政強制措施，臨時接管制度在實際操作中存在啟動程序、聽證程序、實施方式、期限限制等方面的缺失。為有效開展公用事業(yè)特許經(jīng)營的臨時接管，應(yīng)適時確立臨時接管啟動程序，完善臨時接管的決定作出程序，構(gòu)建臨時接管實施程序，并明確臨時接管終止程序。

公用事業(yè)；特許經(jīng)營；臨時接管

一、問題的緣起

隨著現(xiàn)代行政理念的引入，政府與行政相對人的關(guān)系由傳統(tǒng)的控制管理模式轉(zhuǎn)向服務(wù)保障模式，政府所具有的權(quán)力更被視為滿足公民美好生活需求的一種手段。政府轉(zhuǎn)型過程中，公用事業(yè)民營化改革是發(fā)力點之一，社會養(yǎng)老、供熱、供水、供電、公民醫(yī)療衛(wèi)生、教育和公共交通等領(lǐng)域迎來特許經(jīng)營模式。2002年，建設(shè)部緊跟民營化潮流，適時發(fā)布《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》，明確指出應(yīng)當(dāng)建立公用事業(yè)市場體系，在公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營，同時構(gòu)建特許經(jīng)營臨時接管制度，以保障公用事業(yè)特許經(jīng)營的有序推進和高效運行。

但是，特許經(jīng)營臨時接管制度的實施并非一帆風(fēng)順，方正縣供熱案[1]便暴露出特許經(jīng)營臨時接管制度存在的一系列問題。2004年，黑龍江省方正縣某熱力公司意欲加盟方正縣集中供熱服務(wù)，出于公用事業(yè)供應(yīng)效率和質(zhì)量全面提升考量，經(jīng)方正縣政府審核同意，熱力公司取得了供熱服務(wù)特許經(jīng)營權(quán)。但在特許經(jīng)營協(xié)議實際履行過程中，熱力公司卻因資金困難兩度中斷全縣供熱，后續(xù)熱力設(shè)備的維修、新建更是無力跟進。面對即將到來的冬季，方正縣陷入居民無法供暖的困境之中。在此背景之下，方正縣政府認(rèn)為，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）規(guī)定的臨時接管情形已被觸發(fā)，故而召開緊急會議，討論并通過臨時接管應(yīng)急預(yù)案，專門成立臨時接管委員會，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌供熱公司的臨時接管工作。表面看來，方正縣政府臨時接管供熱公司，是基于為廣大群眾冬季供暖這一重要的公共利益，該接管行為有著天然的合法性和正當(dāng)性。但是，僅僅依據(jù)《辦法》以及《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的實體規(guī)定啟動臨時接管，忽視了臨時接管程序。這不僅暴露出有關(guān)政府部門行政契約意識的不足，還暴露出我國公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管制度存在的一系列問題。

毋庸置疑，在政府提供公用事業(yè)服務(wù)過程中，由于事務(wù)繁雜，難免存在效率低下、分身乏術(shù)等種種弊端。因此，有必要引入市場機制，放開一部分公用事業(yè)，利用市場的低成本、高效率的優(yōu)勢，實行特許經(jīng)營制度。然而，公用事業(yè)畢竟與公共利益息息相關(guān)。在公用事業(yè)民營化的過程中，不少地方出臺法律規(guī)范，力求規(guī)范特許經(jīng)營企業(yè)的行為，并通過臨時接管制度確保企業(yè)及時地、優(yōu)質(zhì)地為社會公眾提供社會公共產(chǎn)品。

臨時接管制度是手段較為激烈的政府管制措施，在適用過程中不能不足夠謹(jǐn)慎。得當(dāng)?shù)呐R時接管，不僅能解公用事業(yè)特許經(jīng)營的運營危機，促進公共利益與私人利益的良性互動，而且能強化特許經(jīng)營參與者的風(fēng)險意識，激發(fā)廣大社會資本的投融資信心。反之，臨時接管措施不當(dāng)或隨意采用，本身將成為政府部門推卸責(zé)任的借口，勢必?fù)p害特許經(jīng)營參與者的合法權(quán)益，打擊社會資本參與公用事業(yè)建設(shè)的熱情，必將嚴(yán)重阻礙公用事業(yè)民營化的改革進程。

方正縣供熱案撕開了我國公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管制度的問題豁口，為徹底杜絕臨時接管制度實施所引發(fā)的問題，有必要對我國公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的法律屬性及其相關(guān)法律問題進行探討，以明晰我國公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的實施程序，實現(xiàn)臨時接管的規(guī)范化。

二、公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的法律屬性

“在實踐層面，迄今出現(xiàn)的公用事業(yè)行政接管案例，幾乎都與民營化改革的背景息息相關(guān)?！盵2]所謂公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管，是指公用事業(yè)特許經(jīng)營過程中，出現(xiàn)了特許經(jīng)營主體無法提供正常公共服務(wù)等法定事由，行政主體（接管方）出于公共利益需求，根據(jù)約定，依法對特定社會資方（被接管人）采取的強制接收、管理措施。[3]盡管臨時接管的概念較為清晰，但由于“我國涉及公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法均沒有對臨時接管作出明確定義”[4]，臨時接管的本質(zhì)仍有待澄清。

（一）臨時接管是一種行政行為

行政行為是行政法的基本范疇。既然公用事業(yè)特許經(jīng)營的臨時接管屬于行政法學(xué)的理論范疇，也是行政法治實踐中出現(xiàn)的新事物，不妨從行政行為理論中找到其應(yīng)有的歸宿和特征。行政行為是行政主體在履職過程中，依照法定職權(quán)，對行政相對人作出的直接影響其權(quán)利、義務(wù)的行為。常見的行政行為包括行政處罰、行政強制、行政征收、行政許可以及特許經(jīng)營等。公用事業(yè)特許經(jīng)營的臨時接管是基于行政許可和行政強制而派生的行政行為方式。

在公用事業(yè)民營化過程中，政府與投資主體締結(jié)特許經(jīng)營協(xié)議，雙方并非處于完全平等的地位，其臨時接管行為也無法簡單適用民事法律規(guī)范。這一臨時接管行為滲透著政府對被接管投資主體的監(jiān)督管理，無論公用事業(yè)民營化的程度如何，其所追求公共利益的本質(zhì)屬性不會更改，其間起決定性作用的法律關(guān)系當(dāng)屬行政法律關(guān)系，政府對公用事業(yè)特許經(jīng)營的行政監(jiān)管以及據(jù)此采取臨時接管措施是必要且可行的。正因為公用事業(yè)的“公法”特質(zhì)，其引申出的臨時接管行為自誕生之日起，便打上了行政行為的烙印。進一步說，依照效力作用對象是否特定，行政行為被區(qū)分為具體行政行為和抽象行政行為。而上述臨時接管行為是針對特定對象的具體權(quán)利、義務(wù)所采取的強制性措施，因此臨時接管行為屬于具體行政行為。

（二）臨時接管屬于行政強制措施

“由于臨時接管具有強制性、即時性、臨時性，應(yīng)當(dāng)屬于行政即時強制?！盵5]基于強制性、即時性、臨時性特征，不難發(fā)現(xiàn)臨時接管的行政強制措施屬性。

第一，臨時接管具有強制性。其強制性主要體現(xiàn)在政府決定的單方性。一般情況下，基于對行政相對人的尊重和對既有行政秩序的維護，政府在決定采取臨時接管措施前，應(yīng)與特許經(jīng)營主體進行必要的溝通協(xié)商。然而，臨時接管采取與否的最終決定權(quán)在行政機關(guān)。也就是說，前期的協(xié)商交流并不能左右政府臨時接管決定的最終作出。政府一旦作出臨時接管決定，作為被接管方的特許經(jīng)營者只能被動接受，必須無條件地配合政府的臨時接管行為，不能拒絕。在必要的時候，政府可以采取行政強制手段，以確保臨時接管的順利進行。當(dāng)然，被采取臨時接管措施的特許經(jīng)營者若對該措施有異議，可以事后訴諸法律維權(quán)，但不能妨礙臨時接管行為的實施。

第二，臨時接管具有即時性。公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管大多由于特許經(jīng)營者因客觀原因無法繼續(xù)提供公共產(chǎn)品而引發(fā)，具有明顯的即時性和緊迫性。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，臨時接管的前提條件是緊急情況出現(xiàn)、特許經(jīng)營者未盡到應(yīng)盡經(jīng)營義務(wù)、由于特許經(jīng)營者自身原因無力繼續(xù)經(jīng)營而導(dǎo)致公共產(chǎn)品和服務(wù)供應(yīng)的中斷或者停止。公用事業(yè)臨時接管的目的在于解決即將或已經(jīng)發(fā)生的公用事業(yè)供給困難，是政府或者主管部門認(rèn)為確有必要時即時實施的行政強制措施。

第三，臨時接管具有臨時性。臨時接管，顧名思義，是一種臨時采取的過渡性措施。臨時接管的意義不是關(guān)閉特許經(jīng)營企業(yè)，而是一種出于對公共利益的保護而采取的應(yīng)急保障措施。在政府主管部門對特許經(jīng)營企業(yè)進行臨時接管的過程中，特許經(jīng)營企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。臨時接管是政府徑自或通過第三方部門的介入，幫助特許經(jīng)營企業(yè)改善經(jīng)營狀況、實現(xiàn)良性運轉(zhuǎn)的過渡性有效手段。臨時接管的過渡性決定了其具有臨時性特征，政府不可能無限期地代替特許經(jīng)營企業(yè)進行產(chǎn)業(yè)運營。通過臨時接管，特許經(jīng)營企業(yè)已經(jīng)恢復(fù)正常經(jīng)營能力可以繼續(xù)提供公共產(chǎn)品或者服務(wù)時，政府應(yīng)及時終止臨時接管程序；一旦特許經(jīng)營企業(yè)無法擺脫困境，政府在持續(xù)臨時接管程序的同時，應(yīng)盡快啟動企業(yè)破產(chǎn)清算程序，在新的公共服務(wù)供給機制確立之前不得終止臨時接管。

（三）臨時接管不是行政征收

“行政征收是指，行政主體依法定職權(quán)，向特定相對人無償征收一定人力和財產(chǎn)的負(fù)擔(dān)性行政決定?！盵6]由于臨時接管的外在表現(xiàn)具有負(fù)擔(dān)性行政行為特點，行為所針對的標(biāo)的是人力和財產(chǎn)，因此，與行政征收有某種意義上的相似性。但這兩種行為所針對的對象（主體）不同，其針對的標(biāo)的物所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移也不相同，臨時接管與行政征收存在本質(zhì)區(qū)別，二者不能等同。

首先，臨時接管的對象不是普通企業(yè)，而是被賦予了特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)。臨時接管，是特許經(jīng)營企業(yè)無法提供持續(xù)、穩(wěn)定的公共服務(wù)或出現(xiàn)公共利益緊急情形時，政府依法對該特許經(jīng)營企業(yè)采取的臨時性措施。與之相比，行政征收的對象范圍更大，其不僅包括取得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，還包括所有的公民、法人、其他組織。

其次，行政征收屬于財產(chǎn)權(quán)的剝離，被征收的財產(chǎn)（標(biāo)的物）所有權(quán)隨著征收行為的發(fā)生而轉(zhuǎn)移。而臨時接管不必然導(dǎo)致對企業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的剝奪，更不意味著被接管財產(chǎn)的所有權(quán)主體的變更。一方面，從特許經(jīng)營權(quán)的原生機理看，投資主體雖因政府特許取得了特定行業(yè)或領(lǐng)域的經(jīng)營權(quán)，并不等于它就代替政府成了該特定行業(yè)的百分之百的所有權(quán)主體。特許經(jīng)營權(quán)作為政府公共權(quán)力的派生性權(quán)利，其終極意義的主體只能而且必須是政府。政府通過特許方式賦予投資主體一定的經(jīng)營權(quán)，只是政府實現(xiàn)公共產(chǎn)品供給的一種有效手段，政府在其間的所有權(quán)主體地位不能有絲毫動搖。因此，即便政府為公用事業(yè)運行的穩(wěn)定性和持續(xù)性而采取了臨時接管措施，并不意味著特許經(jīng)營權(quán)的所有權(quán)主體發(fā)生轉(zhuǎn)移。臨時接管不是政府對企業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的剝離，而是暫時性收回，因此臨時接管不是行政征收。

綜上，政府對公用事業(yè)的臨時接管，因具有較為明顯的即時性、強制性特征而屬于行政強制措施，不是以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)為特征的行政征收。由于行政強制措施只能由法律予以規(guī)定，如若沒有法律的明確授權(quán)，任何行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及政府規(guī)章都無權(quán)針對公用事業(yè)的特許經(jīng)營設(shè)定臨時接管措施。這一法律保留事項，就地方政府及其部門出于自身利益需求而對已經(jīng)特許經(jīng)營的公用事業(yè)擅自行使臨時接管權(quán)作了明確而必要的限束。基于公用事業(yè)臨時接管制度的法律屬性，政府對公用事業(yè)的臨時接管，應(yīng)嚴(yán)格遵循行政強制措施的既有規(guī)定，始終以行政強制的基本原則和法定標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，不能脫離現(xiàn)行制度框架而任意設(shè)定。

三、公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的制度困惑

“正當(dāng)程序原則是行政法的一項基本原則，其目的是為了保障權(quán)利，提升行政效能和維護人性尊嚴(yán)?！盵7]正當(dāng)程序原則要求行政主體作出行政行為時遵循法定程序，及時向相對人告知作出行為的依據(jù)，充分聽取當(dāng)事人的申辯意見。基于此，我國各地紛紛出臺臨時接管法律規(guī)范，規(guī)定臨時接管決定作出前，需提前告知特許經(jīng)營者，并充分聽取特許經(jīng)營者的申辯意見。然而，更多的案例卻如方正縣供熱案一般，政府臨時接管前的告知程序并未履行到位，政府在行使此項行政特權(quán)時，往往無視特許經(jīng)營者的基本權(quán)利和市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律，現(xiàn)有法律所希冀的控權(quán)目的也未能有效實現(xiàn)。這主要歸因于我國沒有統(tǒng)一的規(guī)范公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的法律。由于缺失明確而高效的上位法依據(jù)，致使該項制度實施過程中出現(xiàn)了一系列法律困擾。

（一）臨時接管啟動缺乏必要的程序法依據(jù)

目前，我國沒有公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管制度的統(tǒng)一立法，有關(guān)臨時接管啟動程序的規(guī)定散見于地方性法律規(guī)范之中。即便地方性法規(guī)以及規(guī)章對臨時接管的啟動條件有所補充，也未實現(xiàn)臨時接管啟動程序的全覆蓋。事實上，就大部分省市而言，臨時接管啟動程序的法律依據(jù)均處于缺位狀態(tài)。如上海市雖然規(guī)定了公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的決定和實施程序，卻疏于明確臨時接管的啟動條件及觸發(fā)機制。[8]又如江蘇省對政府臨時接管作了較為全面的規(guī)定，明確了公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的實施步驟，即市政主管部門向本級人民政府提出臨時接管申請——批準(zhǔn)——啟動應(yīng)急預(yù)案——向特許經(jīng)營企業(yè)出具批準(zhǔn)文件進行接管——終止[9]，但遺憾的是，其規(guī)范性文件依舊過于原則，沒有明確臨時接管的實施主體，也未實現(xiàn)臨時接管所涉權(quán)利、義務(wù)的全覆蓋。[10]

（二）臨時接管程序缺少聽證環(huán)節(jié)

聽證權(quán)是公民享有的監(jiān)督公權(quán)力行使的有效途徑，是特許經(jīng)營者合法權(quán)益保障的應(yīng)有之意。諸多地方性法律都明確規(guī)定，以收回特許經(jīng)營權(quán)為前提的臨時接管需要召開聽證會。如深圳、杭州都規(guī)定“對于取消特許經(jīng)營權(quán)實施臨時接管的，必須召開聽證會”[11]；上海市規(guī)定“特許經(jīng)營者可以在30日內(nèi)提出申辯或者舉行聽證會”[12]；新疆維吾爾自治區(qū)規(guī)定“收到通知后10日內(nèi)申請舉行聽證會”[13]；山西省規(guī)定“收到通知5日內(nèi)申請聽證，市政主管部門要在20內(nèi)組織”[14]。以上是對聽證程序有明確要求的情形。但還有不少地方對特許經(jīng)營者能否申請舉行聽證會未作規(guī)定，如貴州、青海、銀川、江蘇、等省份。那些臨時接管程序中根本沒有聽證環(huán)節(jié)要求的地方，特許經(jīng)營者的聽證權(quán)無從談起；那些臨時接管程序中有聽證環(huán)節(jié)要求的地方，聽證會的落實也存在有無真正到位的程度差異。應(yīng)聽證而不聽證、對特許經(jīng)營者的聽證意見置若罔聞等暴力接管案例不一而足。這不僅嚴(yán)重背離行政法治原則，更是對相對人合法權(quán)益的粗暴踐踏。

（三）臨時接管程序的實施環(huán)節(jié)存在缺失

不同于啟動程序或聽證環(huán)節(jié)，臨時接管程序?qū)嵤┑膬?nèi)容更豐富、問題更突出，其整體制度設(shè)計決定了臨時接管措施的效力和效果。臨時接管的實施，涉及臨時接管的接管主體、被接管者、接管流程、接管方式、接管后的服務(wù)模式及經(jīng)營行為等方方面面。但從現(xiàn)有規(guī)定看，各地對臨時接管的接管主體較為關(guān)注，而對臨時接管實施中涉及的其他方面則不夠重視，疏于規(guī)范。如《武漢市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第4條指出，交通、水務(wù)、建設(shè)等主管部門，依照人民政府的授權(quán)，管理本行業(yè)內(nèi)的特許經(jīng)營相關(guān)工作。這里的“相關(guān)”包含其所轄事項的臨時接管?！冻啥际腥嗣裾卦S經(jīng)營權(quán)管理辦法》第27條規(guī)定，由行業(yè)主管部門牽頭，成立臨時接管委員會，以及時接收、運營相應(yīng)公用事業(yè)。貴陽市對此也有所規(guī)定。從上述地方的規(guī)定來看，我國各地臨時接管的接管主體大多為行業(yè)主管部門。至于臨時接管的流程、方式、接管后的服務(wù)模式及經(jīng)營行為等重要問題，各地方的規(guī)范性文件無不予以回避。這對臨時接管工作的具體開展及有效實施，無疑設(shè)置了很大障礙，整體的工作布局和推進困難重重。

（四）臨時接管的期限缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的終止取決于臨時接管的期限。但我國現(xiàn)行立法過多關(guān)注于臨時接管啟動條件的完善等實體法層面的問題，對臨時接管期限的設(shè)定等程序法意義的問題則關(guān)注不夠，甚至很少涉及。臨時接管期限的規(guī)定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，已成為臨時接管程序中的突出問題之一。

通常情況下，臨時接管啟動后，政府主管部門對特許經(jīng)營企業(yè)的接收不等于接管工作的終了，從政府主管部門強行介入開始，有許多管理和經(jīng)營措施需要進一步落實。這一流程需要多長時間應(yīng)有上限，否則，法律關(guān)系處于無休止的不穩(wěn)定狀態(tài)，有違法的安定性精神。縱觀中央及地方立法，僅湖南省規(guī)定臨時接管期限為90日[15]，山西省、成都市規(guī)定為3個月[16]，其他地方立法均無涉及這一問題。即便上述立法例對臨時接管期限有所關(guān)注，也只是將期限適用范圍限定在因不可抗力而無法繼續(xù)經(jīng)營或特許經(jīng)營企業(yè)主動申請臨時接管的情形之下，在更多的情形中，臨時接管的期限并未得到明示。

由于臨時接管的期限普遍缺失，臨時接管的終止程序難以落實，致使臨時接管的適用太過隨意，政府單方特權(quán)過大。公權(quán)力對受特許主體的經(jīng)營權(quán)限束一旦失去時間限制，起碼在程序意義上嚴(yán)重侵害相對人的合法權(quán)益，威脅民營企業(yè)投身公用事業(yè)的積極性。因此，作為一種強硬的非常規(guī)手段，臨時接管必須受到接管期限的嚴(yán)格制約。

公用事業(yè)特許經(jīng)營的臨時接管是政府根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議依法享有的一項單方特權(quán)，其存在的基礎(chǔ)是公共利益的現(xiàn)實需求。在臨時接管制度中，政府雖然享有單方特權(quán)，但其行使條件、程序以及責(zé)任必須受到嚴(yán)格限制。[17]同時，基于臨時接管的法律屬性，臨時接管應(yīng)當(dāng)遵循《行政強制法》的規(guī)定，依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?qū)嵤?/p>

四、公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時接管的法律程序建構(gòu)

公用事業(yè)的民營化不是政府逃避公共服務(wù)供給義務(wù)的借口，而是實現(xiàn)更優(yōu)質(zhì)、更規(guī)范、更到位的公共服務(wù)供給的改革嘗試。政府應(yīng)擔(dān)負(fù)的公共服務(wù)供給責(zé)任，不但不能有絲毫克減，而是要進一步優(yōu)化。為此，政府應(yīng)保留公共服務(wù)供給的兜底責(zé)任，并為此支付成本，以確保此項服務(wù)的萬無一失。政府對公用事業(yè)特許經(jīng)營的臨時接管，便是其兜底責(zé)任的重要方式，也是政府保證責(zé)任的重要內(nèi)容。但是，政府臨時接管行為的實施，必須依據(jù)充分、理由正當(dāng)、程序合法，否則必然導(dǎo)致法律關(guān)系的不穩(wěn)定和法律秩序的不安寧，非但無法維護公共利益，反而有損公共利益。為避免上述情形的發(fā)生，必須從臨時接管的法律屬性出發(fā)，對比我國行政強制措施的規(guī)定，以臨時接管程序的啟動、決定、實施及終止為基本框架，建構(gòu)合理的、完善的法律程序。

（一）臨時接管的啟動程序

依照行政行為的基本理論，臨時接管的啟動有兩種類型，一是依申請啟動，二是依職權(quán)啟動。

依職權(quán)啟動時，公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的行政主管部門，應(yīng)對所接管特許經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營狀況進行調(diào)查評估，以觀察特許經(jīng)營者提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)能否滿足民眾的需要。當(dāng)出現(xiàn)緊急情況、特許經(jīng)營者違反法律規(guī)定或者特許經(jīng)營協(xié)議約定、特許經(jīng)營者無法繼續(xù)經(jīng)營、特許經(jīng)營者申請解除特許經(jīng)營協(xié)議時，臨時接管的啟動條件得以滿足，行政主管部門即可啟動臨時接管程序。但是，臨時接管應(yīng)受比例原則約束，遵循對特許經(jīng)營企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)和市場經(jīng)濟秩序最小侵害原則，以達致兼顧公共利益和私人利益的目的。

依申請啟動的臨時接管，行政主管部門要嚴(yán)格審查申請主體的資格，嚴(yán)防特許經(jīng)營主體任意濫用臨時接管的申請權(quán)，借此逃避應(yīng)盡的供給義務(wù)和法律責(zé)任。為使行政主管部門知悉特許經(jīng)營主體的真實意圖、了解最真實的情況，臨時接管程序啟動之前，行政主管部門應(yīng)向特許經(jīng)營主體下達臨時接管通知書，告知其聽證權(quán)利。當(dāng)特許經(jīng)營主體提出申請時，行政主管部門必須組織聽證會，詳盡地聽取特許經(jīng)營主體的意見和建議。為防止行政主管部門任意行使臨時接管權(quán)，臨時接管程序的啟動需報請同級人民政府批準(zhǔn)，并以此為前置條件。通過這一前置程序的設(shè)定，對行政主管部門的權(quán)力予以必要限束，為臨時接管程序的合法、平穩(wěn)啟動設(shè)置安全閥。

（二）臨時接管的決定程序

臨時接管程序一經(jīng)啟動，接踵而至的便是直接引起被接管主體權(quán)利義務(wù)變更的實體決定。從這一意義上講，臨時接管的決定程序?qū)Ρ唤庸苤黧w而言，更具實質(zhì)性影響，應(yīng)受更為嚴(yán)格的程序約束。行政主管部門的臨時接管決定一經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)，相關(guān)部門應(yīng)立即著手?jǐn)M定應(yīng)急預(yù)案，人民政府在認(rèn)真聽取各方意見后，可批準(zhǔn)應(yīng)急預(yù)案，并授權(quán)主管公用事業(yè)特許經(jīng)營事項的行政主管部門予以實施。

應(yīng)急預(yù)案的制定和實施是一個系統(tǒng)工程。首先，政府要對公用事業(yè)行業(yè)以及特許經(jīng)營企業(yè)進行詳細(xì)調(diào)查，了解實際情況。其次，政府應(yīng)依法聽取特許經(jīng)營主體的意見，非經(jīng)聽證程序不能作出任何臨時接管決定。聽證應(yīng)公開舉行，聽證主持人必須跟臨時接管事項無利害關(guān)系。若無專門的聽證程序，則可參照行政處罰或立法聽證的程序組織聽證，以充分聽取社會各界及特許經(jīng)營主體的意見和建議，確保各方的參與權(quán)。最后，行政主管部門結(jié)合調(diào)查、聽證形成的材料，在認(rèn)真聽取被接管方最后陳述的基礎(chǔ)上，作出是否接管的決定。

需要說明的是，由于具體行政行為具有可訴性，臨時接管決定文書是被接管人后續(xù)權(quán)利救濟的重要依據(jù)。因此，臨時接管決定的作出并生效，必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的送達程序，依法送達相關(guān)當(dāng)事人，不能只決定不送達。

（三）臨時接管的實施程序

臨時接管的實施是臨時接管的核心環(huán)節(jié)，制定一套完備的實施程序的重要性不言而喻。為避免損害擴張，政府作出臨時接管決定后，便立即進入執(zhí)行階段。首先，應(yīng)建立行政主管部門主導(dǎo)、公用事業(yè)公眾監(jiān)督委員會及技術(shù)人員參與的臨時接管委員會。其次，要根據(jù)被臨時接管企業(yè)的不同情況，選擇個性化的執(zhí)行主體。臨時接管委員會的做法并不是千篇一律的，可以因地制宜，適時變通，一切以有效解決問題為前提。最后，應(yīng)注意臨時接管方式方法的原則性與靈活性相結(jié)合。其具體表現(xiàn)在三個方面。第一，事前下達執(zhí)行通知，根據(jù)行政強制法的規(guī)定，臨時接管正式實施前，應(yīng)將包括但不限于接管時間、地點等相關(guān)事項通知被接管企業(yè)；第二，以文明方式接管，不能采取斷水、斷電等粗暴方式，尤其要避免暴力沖突的發(fā)生；第三，政府可以督促整改方式“虛擬”接管。

由于臨時接管的實施會對特許經(jīng)營主體的經(jīng)營權(quán)乃至企業(yè)聲譽、信用造成很大負(fù)面影響，因此在臨時接管前，應(yīng)給被接管企業(yè)自行糾錯的機會，在企業(yè)同意并有余力的情況下，督促其自行整頓，以窮盡被接管企業(yè)的自救功能，盡可能減少行政資源的浪費。若特許經(jīng)營主體根本無意或無力自行整改，則應(yīng)果斷、及時、依法實施臨時接管，并重新選擇合適的特許經(jīng)營者。

（四）臨時接管的終止程序

終止程序是臨時接管的最終環(huán)節(jié)，臨時接管程序的終止情形與接管期限緊密相關(guān)。臨時接管的終止主要有兩種情形，一是符合法律法規(guī)規(guī)定的臨時接管終止條件，二是臨時接管的法定期限屆滿。第一種情形下的臨時接管，其終止條件有兩個，一是在臨時接管委員會實施臨時接管期間，通過對被接管企業(yè)實施整改，使其恢復(fù)繼續(xù)穩(wěn)定地提供產(chǎn)品和服務(wù)的能力，只要上述條件成就，即應(yīng)終止接管并交還特許經(jīng)營權(quán)；二是臨時接管期間實施的一系列救助措施均未見效，被接管主體的正常經(jīng)營能力無法恢復(fù)，臨時接管失敗，此種情形下，政府或行政主管部門應(yīng)及時確定新的特許經(jīng)營主體，確保公共服務(wù)的順利供給。

關(guān)于臨時接管的終止期限，結(jié)合現(xiàn)行規(guī)定，僅湖南和山西兩地將臨時接管的期限規(guī)定為90日[18]，我國《保險法》《商業(yè)銀行法》則規(guī)定最長不超過2年。顯然，90日的期限略顯緊張，無法解決公用事業(yè)特許經(jīng)營主體所遇到的復(fù)雜危機。因此，可以參照金融機構(gòu)行政接管的法定期限規(guī)定，采取2年的最長期限規(guī)定。這樣，既給行政主管部門以充分的調(diào)查、聽證時間，并有充足的時間有效采取一系列整改措施，又可以在整改無效的情形下為重新選拔特許經(jīng)營主體提供充裕的緩沖期。

On Temporary Takeover of Franchise Operation of Public Utilities

XING Hong-fei ZHU Fei

With the advancement of the privatization of public utilities, the current laws and regulations clearly have set a temporary takeover system for the franchise of public utilities in order to protect the public interest. As an administrative compulsory measure, the temporary takeover system has shortcomings in the actual operation of the initiation procedure, hearing procedure, implementation method, and time limit. In order to effectively carry out the temporary takeover of the public utility franchise, it is necessary to establish a temporary takeover initiation procedure at an appropriate time, improve the temporary takeover decision-making procedure, establish a temporary takeover implementation procedure, and clarify the temporary takeover termination procedure.

public utilities; franchising; temporary takeover

[1]郭毅：《供熱企業(yè)糾紛危及近4萬人取暖，當(dāng)?shù)卣R時接管供熱——首例政府臨時接管特許經(jīng)營權(quán)案背后深意》，《法制日報》2009年8月4日；霄旭：《供熱企業(yè)糾紛危及近4萬人今冬供暖方正縣啟動應(yīng)急預(yù)案臨時接管城市供熱》，《現(xiàn)代經(jīng)濟信息》2009年第12期。

[2]駱梅英：《論公用企業(yè)的行政接管》，《中德法學(xué)論壇》第14輯，第15頁。

[3]章志遠、李明超：《公用事業(yè)特許經(jīng)營中的臨時接管制度研究》，《行政法學(xué)研究》2010年第1期。

[4]裴圓圓：《公用事業(yè)特許經(jīng)營中臨時接管的行政法分析》，上海師范大學(xué)2017年碩士論文，第6頁。

[5]吳衛(wèi)軍、石俊峰：《論行政接管的法律規(guī)制》，《行政法學(xué)研究》2006年第1期。

[6]葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第175頁。

[7]葉俊榮：《環(huán)境行政的正當(dāng)法律程序》，臺北翰蘆圖書出版社有限公司1977年版，第28頁。

[8]《上海市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》第31-34條。

[9]《江蘇省城市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)臨時接管制度》第5-10條。

[10]章志遠、李明超：《公用事業(yè)特許經(jīng)營中的臨時接管制度研究》，《行政法學(xué)研究》2010年第1期。

[11]《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第56條、《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第39條。

[12]《上海市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》第41條。

[13]《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第36條。

[14]《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第32條。

[15]《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第19條。

[16]《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第34條、《成都市人民政府特許經(jīng)營權(quán)管理辦法》第27條。

[17]朱秋蓉：《公用事業(yè)特許經(jīng)營合同中的行政特權(quán)研究》，蘇州大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第20頁。

[18] 《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第19條、《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第34條。

D922.112

A

1672-1020(2020)06-0014-07

2016年國家社科基金項目“政府購買模式運行的行政法規(guī)制研究”（16BFX030）。

2020-09-27

邢鴻飛（1963-），男，江蘇南京人，漢族，河海大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，主要研究行政法學(xué)、環(huán)境與資源保護法學(xué)；朱菲（1996-），女，山東德州人，漢族，河海大學(xué)法學(xué)院2018級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要研究行政法學(xué)，南京，211100。

[責(zé)任編輯：尹 瑾]