吳桂德

一、引 言

醫(yī)學(xué)上對人類胚胎有如下定義：胚胎發(fā)育僅指從受精卵開始到胎兒出生過程中細(xì)胞的分裂增殖、細(xì)胞分化與形態(tài)發(fā)生。(1)參見張健湘：《醫(yī)學(xué)胚胎學(xué)》，科學(xué)出版社2006年版，第5頁。根據(jù)我國醫(yī)學(xué)教材中的定義，受精或克隆后的階段為前胚胎期，因此通常稱之為早期胚胎。即，本文所論述的人類體外胚胎或冷凍胚胎是從受精開始1—14天以內(nèi)，(2)參見徐海燕：《論體外早期人類胚胎的法律地位及處分權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2014年第4期，第146頁。是受精胚胎在母體以外的一個特殊階段的稱謂。受精后14天內(nèi)的人體胚胎包括大約200個細(xì)胞，此時人體胚胎還沒有大腦、四肢、情感、知覺、意識以及器官，事實(shí)上它們沒有任何不同的結(jié)構(gòu)或形態(tài)(神經(jīng)發(fā)育大概始于第18天)，大約在受精14天后，并在胚胎安然舒適地坐落于子宮后，才開始形成人體專門組織。(3)參見[美] 斯蒂芬·霍爾：《拒絕死亡——追逐長壽的夢想》，蔣虹、伍芳林譯，中國商務(wù)出版社2005年版，第165頁。因此，其與人類的體內(nèi)胚胎相區(qū)分，但與體內(nèi)胚胎一樣歸屬于“胚胎”這一上位概念。

由于人類體外胚胎暫時處于體外這樣一個特殊階段，難免會面臨現(xiàn)實(shí)社會當(dāng)中存在的一些風(fēng)險，例如：作為保管方的醫(yī)院因故意、重大過失而使體外胚胎受損，或者出現(xiàn)體外胚胎的父母在其存續(xù)期間離婚、死亡，以及其本身因受不可抗力而滅失等情形。從法律角度而言，上述所舉法律事實(shí)的發(fā)生，必將引發(fā)一系列法律關(guān)系的變動。進(jìn)而引發(fā)一系列的后續(xù)提問：精子的提供者(父親)死亡，其后體外胚胎回到母體，不久生下孩子，其能繼承父親的財產(chǎn)嗎？如何界定體外胚胎的法律地位并加以保護(hù)？人類能否以科學(xué)研究為目的而創(chuàng)造和使用體外胚胎干細(xì)胞？等等。其中核心問題是體外胚胎的法律保護(hù)問題。就此，比較法的視角分析不失為一可取之策，特別是與我國同屬于大陸法系的德國法相比較。從德國法上體外胚胎徘徊于權(quán)利主體與權(quán)利客體之間的特點(diǎn)出發(fā)，在系統(tǒng)性地梳理其有關(guān)體外胚胎保護(hù)的制度構(gòu)架、司法判例基礎(chǔ)上，進(jìn)而結(jié)合我國實(shí)際，比較分析中德相似案例，得出合理解決方案，以期為我國今后的相關(guān)立法完善和審判實(shí)踐提供有益的域外經(jīng)驗(yàn)。

二、德國法上的權(quán)利主體與權(quán)利客體

(一) 作為權(quán)利主體的人

權(quán)利主體行使相應(yīng)的主體性權(quán)利，《德國民法典》(以下簡稱“德民”，德文縮寫：BGB)將人視為權(quán)利主體，其中包括自然人與法人。(4)Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，42． Aufl．，2018，S．311，Rn．1 ff．本文所探討的權(quán)利主體僅指自然人，因此，與其相對應(yīng)的權(quán)利主體——法人及其權(quán)利能力的開始、發(fā)展與消滅等事項(xiàng)則在此不作討論。德國通說認(rèn)為，權(quán)利主體所享有的權(quán)利能力，是權(quán)利與義務(wù)的載體。(5)Vgl． Lehmann，Acp 207 (2007)，S．225 ff．；Lorenz，JuS 2010，1 ff．；Petersen，Jura 2009，669 ff．；Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，4． Aufl．，2011，S．66，Rn．154；K?hler，BGB Allgemeiner Teil，42． Aufl．，2018，S．270，Rn．2；Ellenberger，in：Palandt Kommentar，2018，Vor §1 Rn．1；Roller，Die Rechtsf?higkeit des Nasciturus，Diss． Augsberg 2013，S．180 ff．；Kannowski，in：Staudinger Kommentar，2018，§1 Rn．1；Schmitt，in：Münchner Kommentar，2015，§1 Rn．1；Mansel，in：Jauernig Kommentar，2015，§1 Rn．1．該權(quán)利能力屬于天賦的憲法性權(quán)利(《德國基本法》第1條規(guī)定，德文縮寫為Art．1 GG，其中GG在行文中是對《德國基本法》的縮寫)，每一個自然人的權(quán)利能力不因當(dāng)事人自身行為、法院判決、行政行為等的行使而被限制或者消失。(6)Schmitt，in：Münchner Kommentar，2015，§1 Rn．13．享有權(quán)利能力者為權(quán)利主體。(7)Kannowski，in：Staudinger Kommentar，2018，§1 Rn．1．且對于自然人而言，權(quán)利能力始于完全出生(Vollendung der Geburt)。(8)Kannowski，in：Staudinger Kommentar，2018，§1 Rn．4．浮士德(Faust)認(rèn)為，完全出生的概念與生育有所不同，但處于完全出生與生育階段的嬰兒都應(yīng)獲得相應(yīng)的法律保護(hù)。(9)Faust，Bürgerliches Gesetzbuch Allgemeiner Teil，6． Aufl．，2018，S．142，Rn．4．因此，胎兒出生之前的損害賠償與其出生之后的損害賠償應(yīng)當(dāng)分開；例如，因輸血而感染艾滋的孕婦，進(jìn)而將HIV傳染給腹中胎兒，那么腹中胎兒也只能在其出生且擁有權(quán)力能力之后，才能向加害人求償。(10)Ibid．

(二) 作為權(quán)利客體的物

萊波爾德(Leipold)將權(quán)利客體分為物、動物與權(quán)利三類。(11)Leipold，BGB Ⅰ-Einführung und Allgemeiner Teil，9． Aufl．，2017，S．531，Rn．1 ff．博克(Bork)直接根據(jù)權(quán)利客體的物理表征，將其分為有體性的對象(k?rperliche Gegenst?nde)與無體性的對象(unk?rperliche Gegenst?nde)。(12)Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，4． Aufl．，2016，S．100，Rn．228 ff．其中，物具有“有體性”(K?rperlichkeit)，就此，其與知識產(chǎn)權(quán)和權(quán)利相區(qū)分，并可以被有形地控制與占有。(13)Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，42． Aufl．，2018，S．339-340，Rn．1 ff．此處，我們需要討論的是物的范疇，所以在法律權(quán)利客體項(xiàng)下的無形財產(chǎn)及權(quán)利先不作進(jìn)一步的討論。在界限方面，一般情形下都遵循上述三大明顯分類，并以其基本特點(diǎn)為分界線。另外，根據(jù)德民第90條的規(guī)定，法律意義上的物僅是具有有體性的客體。其是那些空間上可以被區(qū)分(abgerenzt)，被感知(wahrnehmbar)，以及具有事實(shí)上的可被控制性的客體，其中關(guān)鍵性的特征是具有有體性(k?rperliche Stück)。(14)Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，4． Aufl．，2016，S．102，Rn．234；Stieper/Staudinger Kommentar，2016，§90，S．16，Rn．1．據(jù)此，物具有以下一些屬性：第一，非人身屬性(unpers?nlich)；第二，具有有體性(k?rperliche Stück)；第三，具有客觀存在性(bestehende Stück)；第四，具有可被控制性(beherrschbare Sachen)。(15)Vgl． Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，42． Aufl．，2018，S．346，Rn．2；Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，4． Aufl．，2016，S．102，Rn．234 ff．；K?hler，BGB Allgemeiner Teil，42． Aufl．，2018，S．295，Rn．1 ff．

(三) 小結(jié)

基于上述德國法上作為權(quán)利主體的人以及作為權(quán)利客體物的概覽性梳理，可知，無論是成為法律上的人抑或是物都需滿足一定的法律要件。一方面，德國法上作為權(quán)利主體人的權(quán)利能力的獲得，是以完全出生要件為原則，并在滿足與母體分離且存活兩個前提條件之后，該新生命的到來才會帶來一系列法律關(guān)系上的變動。另一方面，對于德國法上作為權(quán)利客體的物強(qiáng)調(diào)的是某一事物，不僅要符合德民第90條文義所要求的非人身屬性并具有有體性，而且在其上的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)持續(xù)地具有法律上的控制力。(16)Vgl． Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，42． Aufl．，2018，S．346-347，Rn．2 ff．；Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Allgemeiner Teil des BGB，39． Aufl．，2015，S．329，Rn．775；K?hler，BGB Allgemeiner Teil，42． Aufl．，2018，S．295，Rn．1 ff．而人類體外胚胎恰恰處于二者之間的所謂“中間地帶”。由于相關(guān)法律問題在我國常常存有爭議，所以下文所述的德國法上有關(guān)人類體外胚胎的具體法律保護(hù)，或許更有借鑒意義。

三、德國法上人類體外胚胎的法律保護(hù)

根據(jù)上述作為權(quán)利主體的人與作為權(quán)力客體的物的要件與特征，可知，徘徊于權(quán)利主體與權(quán)利客體之間的體外胚胎兼具二者的一定特性。因而可以參照二者的分析，結(jié)合人類體外胚胎自身的特殊性，進(jìn)一步探討與其有關(guān)的法律保護(hù)問題。

(一) 法律地位

在德國法上，人類胚胎(Nondum conseptus)目前既包括在子宮內(nèi)未著床的胚胎，也包括還在體外實(shí)驗(yàn)器皿內(nèi)已受精貯藏的人類體外胚胎，所以下文所提及的有關(guān)人類體外胚胎的法律保護(hù)也涵蓋前者。其與胎兒的劃分界點(diǎn)在于：是否在子宮內(nèi)“著床”。而在孕育開始的時間點(diǎn)上，德國法存有爭議：是精子與卵子受精結(jié)合而形成的胚胎就算是孕育，還是始于受精卵“著陸”于子宮之時(胚胎受精12天后的“著床”)？(17)Schack，BGB-Allgemeiner Teil，15． Aufl．，2016，S．3，Rn．10．對此，德國刑法第218條第1款第2句做出了回答，即，已受精的胚胎在生母體內(nèi)“著陸”之前所遭受的滅失或毀損不被認(rèn)為是孕婦流產(chǎn)。而對于人之生命是否從受精開始這一問題，德國民法并未做出直接回應(yīng)。(18)Ibid．，Rn．10 ff．可見，與腹中胎兒一樣，人類胚胎在德國法上也不能歸屬于已出生的人；立法者也只是承認(rèn)胚胎為部分權(quán)利能力者，亦即視其為未來的出生者(die sp?tere Lebendgeburt)，并由特殊的規(guī)定加以調(diào)節(jié)。(19)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，S．112，§1 Rn．42．因此，作為人類胚胎下屬概念的人類體外胚胎就更不能將其歸屬為具有權(quán)利能力的人。

(二) 法律保護(hù)

1.民法的保護(hù)

首先應(yīng)當(dāng)明確，盡管人類體外胚胎具有形體的完整性，而且在某些方面，其保護(hù)利益也不比孩童要低，但在損害發(fā)生時的人類體外胚胎并沒有權(quán)利能力。因此，德民第823條第1款中有關(guān)損害賠償請求權(quán)行使要件，即“其他的法益”的適用，也將成為問題。進(jìn)一步講，德民第1923條第2款、第844條第2款第2句有關(guān)往前推移的權(quán)利能力的規(guī)定，并不能在第823條中適用。(20)Schack，BGB-Allgemeiner Teil，15． Aufl．，2016，S．3，Rn．12 ff．在德國繼承法上，其被視為后位繼承人或者受益人，適用德民第2101條第1款、第2106條第2款、第2162條以及第2178條的規(guī)定。(21)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 S．112，Rn．43；Kannowski，in：Staudinger Kommentar，2018，§1 Rn．24；Ellenberger，in：Palandt Kommentar，2018，§1 Rn．9．如果將其擬制為利他情形中的受益人時，則可類推適用德民第331條第2款的規(guī)定。另外，類似于未出生的胎兒，人類體外胚胎也可以通過類推適用德民第1913條的監(jiān)護(hù)人條款而受到保護(hù)。(22)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 Rn．43；Kannowski，in：Staudinger Kommentar，2018，§1 Rn．24；Ellenberger，in：Palandt Kommentar，2018，§1 Rn．9．

須注意的是，體外胚胎的法律地位在許多方面要低于腹中胎兒。(23)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 Rn．45．例如，體外胚胎不享有德民第1923條第2款中腹中胎兒所享有的繼承權(quán)，也就是說體外胚胎不能成為繼承人(der Erbe)。(24)Ibid．，§1 Rn．46．但另一方面，在單純獲利或者取得權(quán)利的情形下，體外胚胎可以被視為權(quán)利主體，亦即可以類推適用德民第331條第2款、第2101條第1款、第2106條第2款、第2162條以及第2178條的規(guī)定。(25)Ibid．最后，在德國法上，體外胚胎不能如腹中胎兒那樣被視為利他合同中享有利益保護(hù)權(quán)的第三人，因?yàn)榕c腹中胎兒相比，其缺乏受到足夠的合法保護(hù)的確定性(die hinreichenden Bestimmbarkeit des Schutzberechtigten fehlt)。(26)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 Rn．48．即在繼承情形下，其一般不被擬制為權(quán)利主體，而更多的被認(rèn)為是應(yīng)受保護(hù)的對象。

2.其他法的保護(hù)

在民法典保護(hù)之外，也可以適用一些特殊法對體外胚胎進(jìn)行保護(hù)。例如，德國為應(yīng)對生殖領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展，于1991年1月1日施行《胚胎保護(hù)法》(Embryonenschutzgesetz，ESchG)。(27)該法于1990年12月13日制定通過。該法規(guī)定了人類體外胚胎的合理使用及相關(guān)的刑事處罰問題，尤其是將人類體外胚胎用于科研的法律規(guī)制問題。(28)在德國《胚胎保護(hù)法》的角度論及人類體外胚胎的合理使用，可以發(fā)現(xiàn)，即使是科研用途，人類體外胚胎及其使用也都全面地被“嚴(yán)刑峻法”所保護(hù)。一則，在目前涉及人類體外胚胎的技術(shù)和使用的各方面事宜，該法都基本涉及，除了概念解釋及其他綱領(lǐng)性規(guī)定外，該法對一些具體問題更作了細(xì)致規(guī)定。例如該法第1條規(guī)定人工輔助生殖技術(shù)的規(guī)制問題，其中第1款明確禁止利用人類體外胚胎的代孕行為；第2條規(guī)定人類體外胚胎不當(dāng)使用的規(guī)制問題，并明確禁止例如商業(yè)性買賣等不當(dāng)使用行為；第3條明確禁止人工干預(yù)胎兒性別選擇；第3a條規(guī)定利用人類體外胚胎結(jié)合基因技術(shù)進(jìn)行疾病預(yù)防和診斷研究的規(guī)制問題；第4條明確禁止自然人死后的人工受精行為；第5條明確禁止對生殖細(xì)胞的人工干預(yù)；第6條明確禁止將克隆技術(shù)運(yùn)用于人類體外胚胎；第7條明確禁止將雜交或其他非人道的生物契合技術(shù)運(yùn)用于人類體外胚胎。二則，這些規(guī)制具體問題的條款中都含有刑罰處罰，該法從上述第1條到第7條都含有相應(yīng)的自由刑和刑事罰金處罰規(guī)定。例如，2018年我國發(fā)生“世界首例免疫艾滋病基因編輯嬰兒事件”。如果同類事件發(fā)生在德國，那么根據(jù)德國《胚胎保護(hù)法》第3a條及第5條的規(guī)定，依情節(jié)嚴(yán)重程度，涉案當(dāng)事人將被處5年以下自由刑或相應(yīng)罰金。此種全面嚴(yán)格保護(hù)的立場凸顯德國社會及法律對“未來生命”的尊重，值得他國借鑒。然而，該法并未考慮到上述有關(guān)胚胎的所謂的前置權(quán)利能力。(29)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 Rn．44．除了這部直接涉及人類體外胚胎的單行法外，德國其他部門法(例如憲法、刑法、行政法等)并無直接體現(xiàn)體外胚胎保護(hù)的規(guī)定，只有通過運(yùn)用如下所述的進(jìn)一步解釋、擬制、類推適用等法技術(shù)，才能在其他規(guī)范上找到相應(yīng)的保護(hù)依據(jù)。

通常，出現(xiàn)侵權(quán)情形時，人類體外胚胎的法益不被認(rèn)為受到侵害。(30)Kannowski，in：Staudinger Kommentar，2018，§1 Rn．27．然而，可行的是，該加害行為可以作為該人類體外胚胎出生后的受侵權(quán)理由，進(jìn)而再向加害方主張損害賠償、替代賠償?shù)日埱髾?quán)。(31)Ibid．在其他德國法上的具體法律依據(jù)有《道路交通法》第10條第2款第2句、《航空交通法》第35條第2款第2句、《賠償責(zé)任法》第5條第2款第2句，以及《原子能利用法》第28條第2款第2句等。(32)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 Rn．47；Kannowski，in：Staudinger Kommentar，2018，§1 Rn．25．如發(fā)生以上條款記載的侵害情形時，即可擬制適用上述特殊規(guī)定。在后續(xù)的舉證證明過程中，無須證明是在未孕育之前就具有擬制的權(quán)利能力，而只需證明加害行為與后續(xù)出生之后的身體傷害有因果關(guān)系即可。(33)Kannowski，in：Staudinger Kommentar，2018，§1 Rn．27．例如，人類體外胚胎在培育期間發(fā)生第三人侵權(quán)情形，導(dǎo)致孩童出生后身體畸形；在后續(xù)的損害賠償訴訟中，只需證明二者存在因果關(guān)系即可。由此可知，當(dāng)侵權(quán)情形出現(xiàn)時，人類體外胚胎也只能在存活出生后才具備損害賠償?shù)恼埱筚Y格。就此而言，在德國法上，人類體外胚胎不被視為權(quán)利主體。

四、中德比較與借鑒

(一) 德國法上的判決與說理

隨著人工輔助生殖技術(shù)在實(shí)踐中廣泛應(yīng)用，與該技術(shù)實(shí)施及人類體外胚胎保護(hù)直接或間接相關(guān)的法律問題，在德國也層出不窮，相關(guān)司法判例也隨之增多，例如20世紀(jì)90年代初期著名的“儲存精子滅失案”(34)Siehe BGHZ 124，52．。進(jìn)入21世紀(jì)后，又有“IVF技術(shù)中的殘疾人保護(hù)”(35)Siehe OVG Rheinland-Pfalz，Urteil vom 16．09．2004，10 A 11014/04．OVG；這里的IVF技術(shù)即指人工輔助生殖技術(shù)，下同?！疤m茨胡特的IVF手術(shù)保險費(fèi)用求償案”(36)Siehe SG Landshut，Urteil vom 14．10．2010-S 1 KR 252/091．“新勃蘭登堡死后人工生殖案”(37)Siehe LG Neubrandenberg：Urteil vom 12．08．2009-2 O 111/09．“巴登符騰堡IVF手術(shù)保險費(fèi)用求償案”(38)Siehe LSG Baden-Württemberg，Urteil vom 19．07．2013-L 4 KR 4624/12．以及“PKD與IVF技術(shù)同時使用的手術(shù)費(fèi)用補(bǔ)償案”(39)Siehe SGB V §§2 Abs． 1a，13 Abs． 3 S．1，25，26，27，27a；ESchG §1 BSG，Urteil vom 12． 9． 2015 ． B 1 KR 15/14 R．等案例。這些案例均直接或間接地與體外胚胎的法律保護(hù)有關(guān)：有直接圍繞體外胚胎所有權(quán)歸屬的法律爭議；也有在IVF技術(shù)實(shí)施中，應(yīng)如何控制體外胚胎的具體數(shù)量的問題；還有因IVF技術(shù)實(shí)施而產(chǎn)生的保險費(fèi)用補(bǔ)償問題等。

不過這些案例大都是體外胚胎所有人因自身身體健康權(quán)受侵害而基于民法上侵權(quán)損害賠償以及保險法上所享有的請求權(quán)基礎(chǔ)而尋求救濟(jì)，例如向加害人或是第三方請求損害賠償，鮮有直接關(guān)注人類體外胚胎的具體法律地位者。所以就德國司法實(shí)踐的整體判決趨勢而言，人類體外胚胎目前還不享有主體地位，而更多被認(rèn)為是具有人格利益的特殊物。不過在“新勃蘭登堡死后人工生殖案”(40)Siehe LG Neubrandenberg：Urteil vom 12．08．2009-2 O 111/09．中，法官不僅直接針對人類體外胚胎的法律保護(hù)問題而做出判決，而且有更多關(guān)于人類體外胚胎人格利益的考量。因此有必要以該案為典型，梳理德國實(shí)務(wù)界與理論界對人類體外胚胎法律保護(hù)的態(tài)度，進(jìn)而通過比較該案與中國法上涉及人類體外胚胎的相關(guān)案件，分析二者異同并借鑒其有益經(jīng)驗(yàn)。

1.新勃蘭登堡死后人工生殖案

原告夫妻于2002年因不孕，而到被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)處進(jìn)行人工輔助生殖治療。2008年，女方在被告處取出9枚卵子，并與男方的精子結(jié)合后儲存于被告處，形成比較特殊的“未完全體外胚胎”或稱為“受精卵子”(die impr?gnierte Eizellen)，(41)Siehe OLG Rostock，Urteil vom 07．05．2010-7 U 67/09-BeckRS 2010，12238.本案中，該胚胎中的精子雖然已經(jīng)侵入卵子內(nèi)，但還沒有跟卵子的內(nèi)核結(jié)合就被相應(yīng)的醫(yī)療技術(shù)中止了受精過程。實(shí)施手術(shù)時，一經(jīng)解凍，即可繼續(xù)該受精過程，故其還不屬于嚴(yán)格意義上的“受精卵”或是“體外胚胎”，因此在行文中以“未完全體外胚胎”來代替。與上文的一般體外胚胎相比，本案的“未完全體外胚胎”作為特殊的體外胚胎，只是所處的階段不同，而二者的其他的外部條件都相同。以備后續(xù)人工輔助生殖使用。然而，同年男方因車禍不幸去世。女方為實(shí)現(xiàn)生前夫妻之間的夙愿，故向被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求返還這9枚體外胚胎，并想通過鄰國波蘭的生殖中心，將這些體外胚胎植入到女方體內(nèi)而受孕。被告以德國《胚胎保護(hù)法》第4條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定(§4 Abs． 1 Nr． 3 ESchG，該款禁止男方死后的人工生殖行為)，且有可能使被告構(gòu)成刑法上的幫助犯為由，主張?jiān)娴恼埱髮儆诘旅竦?75條第1款上的給付不能，因此拒絕將這些“未完全體外胚胎”交付給原告。原告抗辯認(rèn)為，被告在本案中不能引用《胚胎保護(hù)法》第4條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，其原因在于：一是女方的卵子在其夫去世之前已經(jīng)受精；二是《胚胎保護(hù)法》并不禁止植入提供精子者已去世的胚胎。

一審法院判決原告敗訴，認(rèn)為原告無法依照德民第985條第1項(xiàng)或是第695條規(guī)定請求返還這些體外胚胎。原告遂上訴到二審高等法院。二審法院推翻一審判決，認(rèn)為不論依據(jù)《胚胎保護(hù)法》第4條第1項(xiàng)第3款的文義解釋，還是該法本身的立法目的，都難以推導(dǎo)出一審法院所認(rèn)為的法律上的禁止事由，因此原告有權(quán)繼續(xù)使用這9枚“未完全體外胚胎”并完成其當(dāng)母親的心愿。

2.判決說理與學(xué)界立場

一審法院認(rèn)為，(42)一審法院的主要觀點(diǎn)參見LG Neubrandenberg：Urteil vom 12．08．2009-2 O 111/09。首先，原告基于德民第985條的原物返還請求權(quán)不成立。一方面，雖然原告是與其亡夫精子相結(jié)合但還未完全受精的“未完全體外胚胎”的所有權(quán)人，但根據(jù)《胚胎保護(hù)法》第8條第1款，這些“未完全體外胚胎”在未受精之前不能認(rèn)為是嚴(yán)格意義上的胚胎。另一方面，由于構(gòu)成德民第275條第1款法律上的不能，原告基于其所有權(quán)的原物返還請求權(quán)將被排除適用。其次，被告提出，如果其將這些“未完全體外胚胎”交付于原告，將可能構(gòu)成《胚胎保護(hù)法》第4條第1款第3項(xiàng)意義上的刑事責(zé)任。對此，法院認(rèn)為，涉案的是在夫妻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)形成的“未完全體外胚胎”，且此時仍處于其夫300天的死亡期限內(nèi)，故父親關(guān)系尚屬明確。出于憲法上關(guān)于孩童利益的考慮，此處不構(gòu)成刑事責(zé)任。最后，基于上述的法律上不能的理由，德民第695條寄托人的原物返還請求權(quán)也不成立。因而原告所主張的原物返還請求權(quán)不成立。

與一審法院不同，二審法院有以下主要觀點(diǎn)：(43)二審法院的主要觀點(diǎn)也參見LG Neubrandenberg：Urteil vom 12．08．2009-2 O 111/09。第一，本案中的女方是這些“未完全體外胚胎”的所有權(quán)人；第二，在該男子生前，其精子已經(jīng)與女方的受精卵結(jié)合。因此，如果本案原告請求原物返還，本案被告的給付行為不具有可懲罰性。第三，根據(jù)《胚胎保護(hù)法》第4條第1款第3項(xiàng)的文義解釋，該條款的禁止對象僅限于冷凍的精子，而本案中已經(jīng)與卵子相結(jié)合的精子，顯然不同于單純的冷凍精子。即使之后該“未完全體外胚胎”解凍，受精過程繼續(xù)，被告也不構(gòu)成該條的刑事處罰要件。第四，本案中該女子所要使用的“未完全體外胚胎”中的精子是其丈夫生前所提供、而非其丈夫死后所提取，且立法者所要禁止的是在人死后的取精行為。第五，原告的行為并不違反立法者所倡導(dǎo)的保護(hù)孩童利益的宗旨。在這些“未完全體外胚胎”的生父在世時，便與妻子在生育問題上達(dá)成了合意，原告的行為因而不屬于權(quán)利濫用。綜上所述，二審法院推翻了一審法院的意見，并支持了原告的訴請。

另外，由于涉及人身屬性，關(guān)于人類體外胚胎問題的討論始終無法離開倫理情感因素的考量。德國法社會學(xué)家盧曼有言，“每一個偏離情感的倫理反應(yīng)都會出現(xiàn)特定的風(fēng)險問題”。(44)Luhmann，?kologische Kommunikation，3． Aufl．，1990，S．264；德文原文為：Jede ethische Reflexion an der Moralferne bestimmter Risiko-Probleme scheitert．因此，一方面不能忽視人類體外胚胎帶有的人倫情理的特殊性，另一方面也要把握好處理此種倫理情感的尺度，盡量減少社會風(fēng)險。這種價值判斷或許在無形之中已經(jīng)影響到該案二審判決，以至于法庭做出了從倫理情感上看有利于原告(體外胚胎生母)的判決。

然而德國學(xué)界一直存有爭議的是人類體外胚胎在法律關(guān)系中的主客體地位問題，例如精子與卵子結(jié)合而形成的人類體外胚胎是否算是生物學(xué)上的“孕育”。(45)Schack，BGB-Allgemeiner Teil，15． Aufl．，2016，S．3，Rn．10．如上所述，對人之生命是否從受精開始，德國民法規(guī)范并未做出直接回應(yīng)。而德國刑法第218條第1款第2句從側(cè)面做出了回答：對已受精的人體胚胎在還沒有在生母體內(nèi)“著陸”之前而產(chǎn)生的毀損或滅失情形，不被認(rèn)為是孕婦流產(chǎn)，即該情形下的人體胚胎不算是“孕育”，其也就無法構(gòu)成德國刑法意義上的人體胚胎保護(hù)要件。(46)Schack，BGB-Allgemeiner Teil，15． Aufl．，2016，S．3，Rn．10 ff．德國學(xué)界的基本立場是，即便不能承認(rèn)人類體外胚胎的主體地位，但其應(yīng)該成為受法律保護(hù)的對象。(47)Vgl． Faust，Bürgerliches Gesetzbuch Allgemeiner Teil，6． Aufl．，2018，S．142，Rn．4．；Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 Rn．42；Kannowski，in：Staudinger Kommentar，2018，§1 Rn．27．有學(xué)者主張，類似于腹中胎兒，人體胚胎也應(yīng)當(dāng)享有部分法律權(quán)利，視其為未來的出生者(die sp?tere Lebendgeburt)，并由特殊的規(guī)定加以調(diào)節(jié)。(48)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 Rn．42．從德國學(xué)界的此種立場出發(fā)觀察該案二審所做出的有利于原告的裁判結(jié)果，可以說也是在“情理之中”。

(二) 中國法上的典型判決

在我國，目前尚未存在規(guī)定人類體外胚胎直接受到保護(hù)的法律規(guī)范。在此背景下，2014年9月江蘇宜興冷凍胚胎案(49)沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛上訴案，江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。帶有的“人情味”判決，便引起了社會各界特別是法律界的熱烈討論，具有典型的判例價值。且該案與上述“新勃蘭登堡死后人工生殖案”的情形相似，是故有必要就該案案情作大致梳理，以便進(jìn)一步比較分析。

本案中的原告與被告為一對夫妻(沈某與劉某)各自的父母。該對夫妻不能自然受孕，后于2012年8月在江蘇省鼓樓醫(yī)院接受人工輔助生殖手術(shù)。醫(yī)院取用這對夫妻的精子和卵子后，通過技術(shù)手段形成4枚體外胚胎，隨后冷凍于鼓樓醫(yī)院。原被告就其子女所遺留4枚體外胚胎的監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)問題而訴至法院。作為第三人的鼓樓醫(yī)院在上訴中主張，胚胎屬于特殊物，且根據(jù)衛(wèi)生部《人類輔助生殖管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，不能對胚胎實(shí)施贈予、轉(zhuǎn)讓、代孕等行為，因此案涉體外胚胎不能成為繼承之標(biāo)的，因而拒絕交付。

一審江蘇省宜興市人民法院認(rèn)為，(50)一審法院的主要觀點(diǎn)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。體外胚胎作為生命延續(xù)的標(biāo)志，且具有發(fā)展成為“人”的潛能，是含有未來生命特征的特殊物，不能像一般物一樣被任意轉(zhuǎn)讓或繼承。因此其不能成為繼承標(biāo)的。另外，夫妻雙方對其權(quán)利的行使應(yīng)受限制，必須符合相關(guān)法律法規(guī)，不得違背社會倫理道德，且不能進(jìn)行商業(yè)買賣。本案中，體外胚胎的所有人均已死亡，而無法通過手術(shù)達(dá)到生育目的，因此，這些享有限制性權(quán)利的體外胚胎不能被繼承。相反，二審法院則認(rèn)為，在現(xiàn)行法律未對體外胚胎的法律屬性有明確規(guī)定的情形下，應(yīng)側(cè)重從倫理情感的角度來決定其權(quán)利歸屬。法院有如下考慮：(51)二審法院的主要觀點(diǎn)也參見江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。首先，該案中的4枚體外胚胎已成為雙方家族血脈的唯一載體，對于撫慰面臨喪子之痛的雙方父母而言，無疑具有人格利益；其次，當(dāng)事人與鼓樓醫(yī)院簽訂的相關(guān)知情同意書可被視為合同，現(xiàn)合同因發(fā)生了當(dāng)事人不可預(yù)見且非其所愿的情形而不能繼續(xù)履行，因此醫(yī)院不能根據(jù)知情同意書中的相關(guān)條款單方面處置涉案胚胎；再次，由于這4枚體外胚胎不僅含有死亡夫妻的遺傳物質(zhì)，還含有雙方父母兩個家族的遺傳信息，因而雙方父母與這些胚胎具有密切聯(lián)系性；最后，體外胚胎本身是介于人與物之間的過渡存在，其具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，理應(yīng)受到特殊的尊重與保護(hù)。綜上所述，二審法院認(rèn)為：現(xiàn)有規(guī)定條文中并未否定權(quán)利人對體外胚胎享有權(quán)利，且衛(wèi)生部針對相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員在實(shí)行人工輔助生殖技術(shù)時的管理規(guī)定屬于行政規(guī)范，當(dāng)然不能對抗當(dāng)事人基于法律所享有的正當(dāng)權(quán)利。因此，二審法院認(rèn)為上訴人與被上訴人對涉案體外胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)，進(jìn)而撤銷原審法院的判決。

(三) 分析與比較

1.裁判結(jié)果比較

德國“新勃蘭登堡死后人工生殖案”中，當(dāng)事人雙方的爭議焦點(diǎn)在于，被告的給付行為是否屬于法律上的不能，以及是否構(gòu)成《胚胎保護(hù)法》第4條第1款第3項(xiàng)的刑事可罰性。(52)Siehe LG Neubrandenberg：Urteil vom 12．08．2009-2 O 111/09．對此，兩審法院從各自不同的角度出發(fā)，通過文義、歷史和體系等解釋方式，排除了相關(guān)行為的刑事可罰性。但在是否構(gòu)成法律上的不能的爭議點(diǎn)上，一審法院認(rèn)為構(gòu)成法律上的不能，二審法院通過法律條文和孩童利益等平衡考量，排除了法律上的不能情形，并支持原告的原物返還請求權(quán)。而且，兩審法官在審理案件的過程中都充分考慮了《胚胎保護(hù)法》的規(guī)定、宗旨及立法目的，且該法也比較強(qiáng)調(diào)人類體外胚胎進(jìn)一步發(fā)展成人的可能性，也能體現(xiàn)德國立法與司法實(shí)踐注重人類體外胚胎的人格利益保護(hù)。因此在德國，法官在斷案時會充分考慮其特殊性，根據(jù)權(quán)衡考量來做出有利于人類體外胚胎保護(hù)的判決。另外，就二審法院支持原告的原物返還請求權(quán)這點(diǎn)而言，本案中的人類體外胚胎仍被視為類似于身體組織的人的所有權(quán)的載體，因而被法官認(rèn)為其屬于“物”。

而我國江蘇宜興冷凍胚胎案的審理法院認(rèn)為，4枚人類體外胚胎的所有權(quán)人均已死亡，因而當(dāng)事人雙方的父母訴求的是這些體外胚胎的監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)，亦即這些體外胚胎能否成為繼承標(biāo)的。(53)沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛上訴案，江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。在案件審理過程中，一審法院與二審法院均認(rèn)為：4枚體外胚胎屬于“特殊物”，有發(fā)展成為生命的潛能，給予其介于“人”和“物”之間過渡狀態(tài)的特殊地位。然而兩審法院的出發(fā)點(diǎn)有所不同。一審法院側(cè)重的是胚胎在法律屬性歸屬不明的情形下如何發(fā)展成為人的角度，繼而認(rèn)為體外胚胎的所有權(quán)人已死亡，因此不能通過自然生育的途徑而使得胎兒降臨到人世，而只有通過代孕手段使其發(fā)展成人；由于代孕手段為目前法律規(guī)范所禁止，因此這4枚體外胚胎不具有發(fā)展成為自然人的可能，這些體外胚胎將不能成為繼承標(biāo)的。二審法院側(cè)重的則是體外胚胎的人格利益。二審法院在其判決理由中認(rèn)為：在不違反法律規(guī)范和道德倫理的前提下，這些體外胚胎的所有人死亡后，所有人的父母成為唯一關(guān)心胚胎命運(yùn)的主體，加之體外胚胎本身所承載的雙方家族共同的遺傳信息，因此，法院認(rèn)為，這4枚體外胚胎的監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)理應(yīng)歸屬于所有人的父母。

通過梳理中德相似判決的爭議焦點(diǎn)與裁判思路可知，無論是德國法院支持原告的原物返還請求權(quán)的訴請，還是中國法院支持原告對體外胚胎享有所謂的監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)，人類體外胚胎目前在兩個法域中都不享有法律主體地位。即便兩個案件均提及體外胚胎的特殊性，但它們?nèi)匀槐徽J(rèn)為是法律上可處分的對象及可被繼承的客體。至于在具體的判決說理上，德國司法實(shí)踐在考慮體外胚胎倫理特殊性的前提下，更注重于通過運(yùn)用各種法律解釋方法來實(shí)現(xiàn)立法目的以及法律的正確適用；而我國司法實(shí)踐在判決說理中則更注重通過人倫、道德等法外實(shí)質(zhì)因素進(jìn)行說理，少見具體條文規(guī)范的引用。出于司法穩(wěn)定性的考慮，我國今后可以進(jìn)一步完善相關(guān)規(guī)范制定，并側(cè)重通過法律解釋技術(shù)來完善類似案件的具體法律適用。

2.立法政策差異

如上所述，德國早在20世紀(jì)90年代就有明確的胚胎保護(hù)立法，其規(guī)范的重心即在于有關(guān)人體胚胎的法律保護(hù)，其中不僅有明確的私法保護(hù)，而且還規(guī)定了具體的刑事處罰。(54)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 Rn．44．所以，法院在審理上述新勃蘭登堡案時，得以在引用《胚胎保護(hù)法》和《德國民法典》的實(shí)體法條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過文義、體系以及目的等法律解釋方式達(dá)到實(shí)際法律適用的目的。而且目前世界其他國家或地區(qū)也逐漸就具體的人類體外胚胎保護(hù)和人工輔助生殖技術(shù)制定立法規(guī)范或者出臺指導(dǎo)原則，例如法國2011年頒布的《公共衛(wèi)生法》第2141-2條中有關(guān)人類體外胚胎轉(zhuǎn)移的規(guī)定；(55)參見曾品杰：《論人工胚胎之法律地位——從法國法談起》，載《交大法學(xué)》2016年第1期，第104頁。美國路易斯安那州1986年頒布的《人類胚胎法》(Human Embryo Statue)，其中創(chuàng)新地將體外胚胎視為“法律上的人”(jurisdicial person)；(56)參見徐國棟：《體外受精胎胚的法律地位研究》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期，第50頁；吳桂德：《美國法上人類體外胚胎的法律地位》，載《同濟(jì)法學(xué)》2015年第1輯，第52頁。日本主要是通過行政指導(dǎo)、學(xué)會團(tuán)體的自主規(guī)制等方式，對體外胚胎在生殖輔助、醫(yī)療適用、研究利用等方面加以規(guī)制。(57)參見周江洪：《法制化途中的人工胚胎法律地位——日本法狀況及其學(xué)說簡評》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期，第51頁及以下。英國對此有具體的制度設(shè)計(jì)及處理原則，例如設(shè)立人類受精與胚胎學(xué)管理局，以及規(guī)范化夫妻“雙方同意”原則等。(58)參見李蕊佚：《英國法上的人體胚胎規(guī)制體系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期，第73頁及以下。這些國家和地區(qū)的規(guī)范設(shè)置與德國立法的共同點(diǎn)在于，它們都注重人類體外胚胎本身的法律保護(hù)，相關(guān)的專門立法或處理原則都符合各自的社會實(shí)際，且明確了具體的應(yīng)對措施。

不同于德國，無論我國大陸或我國臺灣地區(qū)，規(guī)范重心都落在了人工生殖的管制上。(59)參見戴瑀如：《死后人工生殖之禁制與開放——以德國及臺灣地區(qū)的裁判為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期，第32頁。我國目前在人工輔助生殖領(lǐng)域已經(jīng)有一些具體的實(shí)證法規(guī)范，例如《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗(yàn)實(shí)施細(xì)則》等相關(guān)規(guī)定、規(guī)章，但這些規(guī)范并不以人類體外胚胎為直接規(guī)范客體，即使有所關(guān)聯(lián)，也不過是在條文中間接提及人類體外胚胎的規(guī)定而已，因此難免存有許多“未盡事宜”。例如，現(xiàn)有規(guī)范存在人類體外胚胎法律地位歸屬不明、概念界定缺失、未設(shè)有相應(yīng)監(jiān)督管理部門，以及人類體外胚胎的具體保管規(guī)定缺失等問題。因此當(dāng)務(wù)之急是及時填補(bǔ)因現(xiàn)有法律法規(guī)未明確規(guī)范所產(chǎn)生的法律漏洞，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)合理且到位的法律適用目的。不妨仿照德國的立法例，制定一部專門的胚胎保護(hù)法。而且上述提及的世界其他國家和地區(qū)特別是德國已有的立法例與具體保護(hù)措施，均可提供充足的域外經(jīng)驗(yàn)。

3.倫理道德相近

在面對人類體外胚胎的法律保護(hù)問題時，無論是我國、德國抑或世界其他國家或地區(qū)，都勢必存在法律、倫理、道德、社會影響、宗教、文化等方面的考慮。在法律視角之外，倫理道德因素往往是優(yōu)先考慮的對象，而且這些倫理道德因素也會或多或少地體現(xiàn)在立法中。加之生殖繁衍是人類作為生物所具有的本能，使得人類體外胚胎不僅在各法域的立法政策上，而且在司法裁判中，經(jīng)常被給予特殊保護(hù)。這種倫理道德因素在基督教文明影響下的德國已有體現(xiàn)，例如上述已提及的《胚胎保護(hù)法》對人工輔助生殖技術(shù)的濫用與危害人類體外胚胎的行為，除規(guī)定民事責(zé)任外，還規(guī)定了罰金、自由刑等刑事處罰。(60)參見德國《胚胎保護(hù)法》從第4條到第7條規(guī)定；例如其中第4條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，若有未經(jīng)男女雙方同意而利用他人的精子與卵子通過人工技術(shù)形成人類體外胚胎者，將被處以至多3年的自由刑及罰金。對于具體的刑期及處罰數(shù)額，該條文則賦予了個案中法官一定的自由裁量權(quán)。嚴(yán)苛的刑事處罰入法，一方面確實(shí)能體現(xiàn)對體外胚胎的法律保護(hù)力度，另一方面也是倫理道德因素在立法層面的強(qiáng)烈體現(xiàn)，亦即基于無法容忍脆弱的“潛在生命”被隨意傷害的人倫情理而專門規(guī)定嚴(yán)格處罰，以期引導(dǎo)人工輔助生殖技術(shù)往倫理上正確的方向發(fā)展。

此外，人類體外胚胎承載雙方家族共同的遺傳信息，具有傳宗接代的可能性。對深受傳統(tǒng)儒家文化影響的我國而言，在“不孝有三，無后為大”的傳統(tǒng)倫理道德影響下，無論體外胚胎后續(xù)的法律命運(yùn)和發(fā)展如何，對于在生殖領(lǐng)域出現(xiàn)的“潛在生命”，人們自然也會給予特殊關(guān)懷。(61)例如，基于人類體外胚胎的特殊性，近年來我國有學(xué)者主張，突破現(xiàn)有民法的人物二分體系，將其歸屬于所謂的“人格物”一類。參見冷傳莉：《“人格物”的司法困境與理論突圍》，載《中國法學(xué)》2018年第5期，第14頁及以下；杜換濤：《民法視角下冷凍胚胎的法律屬性與處分規(guī)則》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第4期，第104頁；楊立新：《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》，載《人民司法》2014年第13期，第25頁及以下。所以，中德兩國在此議題上的倫理道德相近。但與德國不同，這種特殊關(guān)懷既未能直接體現(xiàn)在我國目前的立法中，也未曾在法律適用中得到合理解釋，以至于在江蘇宜興冷凍胚胎案中，二審法院是直接從人倫情理層面出發(fā)，通過強(qiáng)調(diào)人類體外胚胎的人格利益與私法權(quán)利保護(hù)的方式來“人性化”地審判案件。這種審判思路難以為人類體外胚胎法律保護(hù)的法律適用提供經(jīng)驗(yàn)參照。隨著我國輔助生殖技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展與實(shí)踐運(yùn)用，在審判中出現(xiàn)的有關(guān)人類體外胚胎法律保護(hù)的漏洞將越發(fā)明顯，因而亟待合適、體系化的法律規(guī)范的填補(bǔ)。如果我國能夠充分地將人倫情理訴求轉(zhuǎn)化到立法規(guī)范當(dāng)中，那么對體外胚胎的“溫暖保護(hù)”或許將更加穩(wěn)定有效。

(四) 對中國法的借鑒

盡管德國與我國存在法政策以及倫理文化上的差異，但目前德國法上有關(guān)人類體外胚胎保護(hù)的立法規(guī)定和法律適用較為系統(tǒng)且成熟，值得我國借鑒與學(xué)習(xí)?；谶@種借鑒價值，下文將以比較法的視角并結(jié)合我國實(shí)際，分別從我國實(shí)踐法律適用的解釋論層面和我國民法典完善視野下的立法論層面出發(fā)，就我國今后有關(guān)人類體外胚胎法律保護(hù)的完善提出以下建議。

首先，針對人類體外胚胎法律保護(hù)的案件，德國的司法實(shí)踐積極運(yùn)用多種法律解釋方法并充分運(yùn)用法律漏洞補(bǔ)充方法，對我國有借鑒意義。以上述“新勃蘭登堡死后人工生殖案”為例，審判法官并沒有局限于一般民法法律解釋方法如文義、體系和目的解釋等的運(yùn)用，在審判時也根據(jù)憲法性解釋有關(guān)孩童利益的保護(hù)和相關(guān)人格利益的尊重而斷案。(62)Siehe LG Neubrandenberg：Urteil vom 12．08．2009-2 O 111/09．但是，法官在審判實(shí)踐中并不直接將道德倫理納入裁判說理當(dāng)中，而是基于整個法律體系的協(xié)調(diào)性，間接通過與其他部門法之間的配合來實(shí)現(xiàn)依法斷案的目的。再者，德國法在賦予體外胚胎限制性權(quán)利時，主張通過將其擬制為腹中胎兒的方式，類推適用相關(guān)法律規(guī)定以填補(bǔ)法律漏洞，此種方法也值得借鑒。(63)Schmitt，in：Münchener Kommentar，2015，§1 Rn．46．如此既能維護(hù)現(xiàn)行法的穩(wěn)定性，也能實(shí)現(xiàn)法律適用的目的。是故，我國今后在體外胚胎爭訟的法律實(shí)踐適用時，應(yīng)當(dāng)從整個法律體系出發(fā)，綜合運(yùn)用各種法律解釋方法而斷案，如難以找到直接現(xiàn)行法依據(jù)，也可通過運(yùn)用類推適用等法律漏洞補(bǔ)充方法來實(shí)現(xiàn)法律適用。

其次，結(jié)合我國民法典完善的實(shí)際，更有必要直接在法律規(guī)范層面完善人類體外胚胎的法律保護(hù)。目前可行的模式，一是在我國民法典今后的完善過程中，直接列明原則性、方向性的法律規(guī)定，明確人類體外胚胎的法律屬性；二是結(jié)合我國國情，參考德國《胚胎保護(hù)法》的立法模式，另行制定單行的《胚胎保護(hù)法》。例如，2015年由中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組所提供的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第18條規(guī)定，“對體外受精胚胎的保管和處置，不得違背社會公德，不得損害公共利益”。該規(guī)定即屬于原則性規(guī)定，但其并沒有明確體外胚胎的法律屬性，也沒有授權(quán)性規(guī)定的體現(xiàn)，不妨改為“體外受精胚胎屬于具有人格利益的特殊物，(64)就人類體外胚胎人格利益的具體參考標(biāo)準(zhǔn)和衡量方式，可參考我國臺灣地區(qū)學(xué)者提出的觀點(diǎn)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“吾人素來所熟悉之人性尊嚴(yán)保護(hù)內(nèi)容，系建構(gòu)于以‘個人’為權(quán)利主體性之思考，惟以個人主體性之人性尊嚴(yán)提供體外胚胎保護(hù)時，將面臨體外胚胎是否具有生命的倫理困境。而人類尊嚴(yán)，是人類集體共同的尊嚴(yán)，乃是尊重人類之有別于動物，其內(nèi)涵偏重于人類整體所共同具有之性質(zhì)。其所關(guān)心的是人類所表現(xiàn)出的整體人類的性質(zhì)。‘人類尊嚴(yán)’的具體實(shí)踐意義在于，整體人類的生活必須要活的具有人類應(yīng)有的相貌，因此人類在有生命之時，其生存方式必須是符合人類本質(zhì)的方式，因?yàn)檫@樣的生存方式，可以讓身為人類的每一份子感覺到具有身為人類的尊嚴(yán)”。參見邱玟惠：《“人類尊嚴(yán)”法學(xué)思維初探——從人類體外胚胎談人性尊嚴(yán)之另一面向》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》2009年總第69期，第69—71頁。對其保管和處置，不得違背社會公德，不得損害公共利益。關(guān)于體外胚胎的具體法律保護(hù)，參照適用相關(guān)單行法規(guī)”。這種立法模式既沒有突破現(xiàn)有民法典立法體系，又解決了法律體系內(nèi)位階沖突的難題。今后如遇到有關(guān)體外胚胎爭訟的具體法律適用問題時，就可綜合依據(jù)法律和專門單行法規(guī)進(jìn)行審判，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律的體系化與準(zhǔn)確適用。

概而言之，基于德國法上有關(guān)人類體外胚胎法律保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)借鑒，在具體的解釋論上，我國法院應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用各種法律解釋方法和法律漏洞補(bǔ)充方法而斷案；而在我國民法典完善的背景下，應(yīng)當(dāng)通過法律和單行法規(guī)的并行規(guī)制，實(shí)現(xiàn)相關(guān)法律體系化與準(zhǔn)確適用的立法目的。此舉不僅能加強(qiáng)法律適用的科學(xué)性和準(zhǔn)確性，盡量減少或避免在審判中受到法外因素干擾或徑自向一般條款乃至法外因素逃逸，而且能夠使人類體外胚胎在我國得到更加充分的法律保護(hù)。

五、結(jié) 語

通過梳理德國法上權(quán)利主體與權(quán)利客體(自然人與物)的關(guān)系可知，人類體外胚胎一方面不符合作為權(quán)利主體——人的完全出生要件，另一方面其在作為權(quán)利客體——物的歸屬上，在考慮非人身屬性這一特性時，也存有疑問。在現(xiàn)有的德國司法判例中，從當(dāng)事人的訴請到法院的判決，都可以推斷出：盡管人類體外胚胎具有人格利益，但人類體外胚胎屬于物的基本態(tài)度并未改變。因此，在德國法理論上，很難明確地將人類體外胚胎直接歸屬于人或物。而就現(xiàn)有的德國案例而言，盡管承認(rèn)對人類體外胚胎的相應(yīng)特殊保護(hù)，但整個審判過程還是圍繞物的基本判斷而進(jìn)行。不過，有一點(diǎn)比較明確，基于人類體外胚胎的特殊性及人格利益的考慮，盡管無法對人類體外胚胎直接適用相應(yīng)的立法規(guī)范，但可以采取類似于腹中胎兒利益保護(hù)的模式，通過特殊立法、擬制、類推適用等法技術(shù)，從民法與其他特殊法的角度進(jìn)行全方位保護(hù)。

此外，隨著人工輔助生殖技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展與實(shí)踐運(yùn)用，我國實(shí)踐中也越來越多地出現(xiàn)圍繞人類體外胚胎權(quán)利糾紛的各種案件。除上述江蘇宜興冷凍胚胎案外，還包括2018年末發(fā)生在我國廣東的世界首例免疫艾滋病基因編輯嬰兒事件，(65)參見劉長秋：《“基因編輯嬰兒事件”與生命法學(xué)之證成》，載《東方法學(xué)》2019年第1期，第21頁。以及也同樣發(fā)生在廣東的“王某與張某撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案”(66)參見(2011)穗天法少民初字第129號(2012年6月1日)，(2012)穗中法少民終字第168號(2012年12月7日)，(2013)穗中法民申字第247號(2013年10月22日)。，該案以通過實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)生育子女的撫養(yǎng)責(zé)任如何認(rèn)定為爭議焦點(diǎn)。另外，還有其他一些對人類體外胚胎開展基因編輯實(shí)驗(yàn)的案例(67)參見王康：《人類基因編輯實(shí)驗(yàn)的法律規(guī)制——兼論胚胎植入前基因診斷的法律議題》，載《東方法學(xué)》2019年第1期，第5—6頁。等。這些案例都與人類體外胚胎的法律保護(hù)問題有關(guān)，因此這一問題已經(jīng)成為我國實(shí)踐中必須面對的問題，也亟待法律的回應(yīng)。在此，德國法所采取的民法與單行法規(guī)并行的立法保護(hù)模式，以及德國審判中將人類體外胚胎視為具有人格利益的特殊物的實(shí)踐態(tài)度，值得我國借鑒。同時，考慮到我國民法典的后續(xù)完善，以及在此前民法典學(xué)者建議草案中有關(guān)人類體外胚胎保護(hù)問題的論述，(68)參見梁慧星：《中國民法典草案附理由(總則篇)》，法律出版社2013年版，第5頁；王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(總則篇)》，法律出版社2005年版，第242頁；徐國棟：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第46頁；中國法學(xué)會：《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第18條。因此也可以參照德國模式，在民法典中增補(bǔ)有關(guān)人類體外胚胎法律保護(hù)的原則性條款，再另行制定具體涉及人類體外胚胎保護(hù)的單行法。于此，不僅能使脆弱的人類體外胚胎得到直接系統(tǒng)的法律保護(hù)，也更能體現(xiàn)我國法治文明對“潛在生命”的溫暖呵護(hù)。