靳匡宇

習近平總書記多次強調(diào)長江經(jīng)濟帶發(fā)展要共抓大保護、不搞大開發(fā)，并指出要將長江修復放在壓倒性地位。與之形成對照的是，生態(tài)修復在刑事責任承擔上卻遭遇合法性不足的困境，只能作為一般量刑情節(jié)發(fā)揮量刑調(diào)節(jié)作用。(1)筆者通過檢索《中華人民共和國刑法》第六章第六節(jié)設(shè)置的15個環(huán)境資源類罪名以及其他派生性罪名，發(fā)現(xiàn)并不存在生態(tài)修復責任的適用空間。為解決生態(tài)修復在責任方式中的位置問題，隨著刑事附帶民事環(huán)境公益訴訟成為借力之選，一定程度上緩解了生態(tài)修復作為責任承擔方式的窘境，然而占比仍然有限。事實上，通過考察近年來長江流域的環(huán)境資源刑事案件可見，生態(tài)修復在許多情況下是作為酌定量刑情節(jié)適用的，基于司法實踐對酌定量刑情節(jié)的“價值稀釋”，生態(tài)修復的刑罰考量和其他一般量刑情節(jié)并無二致，甚至等而下之，依附于“悔罪表現(xiàn)”等一般量刑因素之下。這和生態(tài)修復情節(jié)在刑事實踐中缺乏類型化處理的現(xiàn)實有關(guān)，并進而同行政機關(guān)在生態(tài)修復量刑事實認定方面的缺位相牽連。下文在總結(jié)刑事司法案例中生態(tài)修復典型形態(tài)的基礎(chǔ)上，分析其存在的現(xiàn)實障礙，并嘗試提出妥適的對策進路，以此作為司法服務和保障長江經(jīng)濟帶發(fā)展的切入點和契合面。

一、制度檢視：生態(tài)修復作為量刑情節(jié)的法律基礎(chǔ)

針對生態(tài)修復行為對具體量刑的意義，法院、檢察院、行政機關(guān)均在規(guī)范性文件中表現(xiàn)出肯定態(tài)度。最高人民法院和最高人民檢察院在2016年11月聯(lián)合公布了《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，該《解釋》明確規(guī)定修復生態(tài)環(huán)境可作為量刑情節(jié)進行適用。該司法解釋可能是專門為輕微犯罪的出罪而定，且僅限定于我國《刑法》第338條、第339條(涉及污染環(huán)境罪、非法處置進口的固體廢物罪以及擅自進口固體廢物罪)，并不能涵蓋環(huán)境資源刑事案件所有案由，導致其在司法實踐中的適用受限。2018年10月，新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》第15條明確規(guī)定了認罪認罰從寬制度。檢察機關(guān)在辦理破壞環(huán)境資源犯罪案件中，把生態(tài)修復認作犯罪嫌疑人、被告人認罪、悔罪的表現(xiàn)。最高人民檢察院在《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能作用助力打好污染防治攻堅戰(zhàn)的通知》中指出，要探索生態(tài)修復法治方式，貫徹恢復性司法理念，建立生態(tài)環(huán)境刑事案件修復工作機制，教育引導犯罪行為人自愿履行生態(tài)修復義務，并根據(jù)被告人修復生態(tài)情況提出量刑處理意見，實現(xiàn)懲罰犯罪與保護生態(tài)有機結(jié)合。(2)參見《最高檢：把生態(tài)修復作為犯罪嫌疑人被告人認罪悔罪表現(xiàn)》，載搜狐網(wǎng)2019年2月14日，http：//www．sohu．com/a/294764373_428290。

在地方司法實踐中，四川省高級人民法院于2016年9月公布的《關(guān)于加強環(huán)境資源審判工作服務我省綠色發(fā)展意見》中明確規(guī)定，在依法審理破壞環(huán)境資源犯罪案件時，補種復綠、增殖放流等環(huán)境資源恢復行為將納入被告人的量刑情節(jié)予以考慮。重慶市高級人民法院于2018年6月公布實施的《重慶市高級人民法院關(guān)于污染環(huán)境犯罪的量刑指導意見實施細則》在體現(xiàn)依法懲治污染環(huán)境犯罪的同時，也強調(diào)鼓勵行為人主動采取補救措施，消除污染，積極賠償，防止損失擴大，并將之與量刑相掛鉤。(3)該實施細則一方面規(guī)定如果不積極實施生態(tài)環(huán)境修復行為，一般不適用緩刑。另一方面又規(guī)定對于退贓、自愿繳納罰金及生態(tài)修復費用、自愿采取補植、增殖放流、義務勞動等方式修復生態(tài)環(huán)境的，綜合考慮實際履行情況，以及對生態(tài)環(huán)境的修復程度，可以減少基準刑的10%—40%。江蘇省高級人民法院于2018年7月公布施行的《江蘇省高級人民法院關(guān)于環(huán)境污染刑事案件的審理指南(一)》將承擔補種復綠、增殖放流以及勞務代償、繳納修復費用等生態(tài)環(huán)境修復責任狀況作為污染環(huán)境罪量刑的重要因素，并予以具體化。(4)該審理指南第15條規(guī)定：“有下列情形之一的，可相應減少基準刑：(一) 及時采取應急措施，防止損失擴大，可減少基準刑的20%以下；(二) 積極實施污染治理，消除影響，賠償損失，可減少基準刑的30%以下；(三) 積極修復生態(tài)環(huán)境；環(huán)境難以修復或修復無實際意義的情況下，已經(jīng)繳納生態(tài)修復資金或者進行替代性修復，可減少基準刑的50%以下?！弊鳛殚L江經(jīng)濟帶11省市之一，云南也有相應的探索，其具體行動之一就是加強環(huán)境執(zhí)法與刑事司法銜接，將植被恢復情況納入量刑評價體系。(5)云南省人民檢察院：《云南探索“生態(tài)修復法治”將植被恢復情況納入量刑評價體系》，載新浪網(wǎng)2018年11月2日，http：//yn．sina．com．cn/news/b/2018-11-02/detail-ihnfikve6366044．shtml。值得注意的是，在實踐中出現(xiàn)其他未出臺規(guī)范地區(qū)的法院在量刑時參照江蘇省標準的情形，反映了法官對相關(guān)生態(tài)修復標準的迫切需求。(6)廣西壯族自治區(qū)百色市右江區(qū)人民法院在審理被告人王志偉、梁紅二、包崇軍污染環(huán)境案時，裁判文書中的本院認為部分述之：“鑒于廣西目前尚未出臺具體規(guī)定，參照江蘇省高級人民法院《關(guān)于環(huán)境污染刑事案件的審理指南(一)》之規(guī)定……”參見王志偉、包崇軍、梁紅二污染環(huán)境案，廣西壯族自治區(qū)百色市右江區(qū)人民法院(2018)桂1002刑初273號刑事附帶民事判決書。江西省九江市中級人民法院于2019年12月出臺了《關(guān)于環(huán)境資源刑事案件實施生態(tài)修復的暫行規(guī)定》，就生態(tài)修復理念、生態(tài)修復案件的適用范圍、生態(tài)修復工作的辦案程序等方面，提出20條具體舉措。(7)該規(guī)定具體包括：適用生態(tài)修復的8類環(huán)境資源刑事案件、生態(tài)修復權(quán)利的主張人員、適用生態(tài)修復工作機制的辦案程序、生態(tài)修復協(xié)議的主要內(nèi)容，針對不同案件提出不同的修復方式和措施，生態(tài)修復可作為認罪、悔罪表現(xiàn)，對于犯罪情節(jié)較輕并符合條件的，可以綜合其他情節(jié)，依法予以從輕、減輕或免予刑事處罰，加強刑事司法與行政執(zhí)法的銜接和協(xié)作，修復資金的管理、使用、監(jiān)督等。

部分環(huán)境行政機關(guān)為了更好地推進行政磋商目標的實現(xiàn)，通過和法院等聯(lián)合發(fā)布規(guī)范性文件的方式，對生態(tài)修復在刑罰考量中的位置予以提示，并將相關(guān)落實情況作為法院量刑的參考。例如海南省高級人民法院、省檢察院、省環(huán)保廳等7家單位于2016年9月聯(lián)合出臺《關(guān)于在辦理破壞生態(tài)環(huán)境刑事案件中推行生態(tài)修復賠償機制的若干意見(試行)》，建立刑事司法領(lǐng)域生態(tài)修復補償制度。浙江省麗水市中級人民法院聯(lián)合檢察、公安、環(huán)保、林業(yè)、國土等部門于2017年9月出臺《關(guān)于在辦理環(huán)境資源類刑事案件中統(tǒng)一生態(tài)修復標準的工作指導意見(試行)》，對破壞森林資源、漁業(yè)資源和污染環(huán)境三類案件的生態(tài)修復方式及標準作了明確規(guī)定和說明，(8)該標準的特點在于：1.區(qū)分破壞森林資源、漁業(yè)資源和污染環(huán)境三類案件，并根據(jù)不同情形確定修復標準。如盜伐林木的，按照盜伐林木價值的3—5倍補植同種類的樹木；濫伐林木的，則按照濫伐林木價值1—2倍補植同種類的樹；2.設(shè)置了保底性規(guī)定。如非法捕撈水產(chǎn)品行為，現(xiàn)實中捕撈的水產(chǎn)品可能價值偏小，起不到實質(zhì)懲戒作用，針對違禁方法捕撈和毀滅性方法捕撈不同行為分別設(shè)置了不低于人民幣2000元、3000元的保底性規(guī)定。同時指出，對于全面履行生態(tài)修復義務的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)可以綜合考慮其犯罪情節(jié)、生態(tài)修復情況等因素予以從輕處理。重慶高級人民法院、重慶市生態(tài)環(huán)境局、重慶市財政局等部門于2018年9月共同發(fā)布的《重慶市生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法》第19條指出，對積極參與生態(tài)環(huán)境損害磋商并及時履行賠償協(xié)議的賠償義務人，賠償權(quán)利人指定的部門可將其履行情況提交法院作為定罪量刑參考。

上述規(guī)定似乎難以顯現(xiàn)環(huán)境整治“全國一盤棋”的制度愿景，雖對生態(tài)修復情節(jié)司法適用起到了指引作用，但其操作性難堪期待。與其說其有力地支撐著生態(tài)修復實踐，不如說其在宣示一種可能性。上述法制現(xiàn)狀導致了生態(tài)修復現(xiàn)實和恢復性司法愿景之間較大的落差。通過下文的案例分析可以明顯看到，法院傾向于認定環(huán)境犯罪人完成的生態(tài)修復，以達到鼓勵修復的目的。然而，標準的付之闕如所導致的適用泛化及混同化，讓生態(tài)修復情節(jié)在刑事進程中有點綴花邊之感：有之可謂創(chuàng)新，無之亦無大礙。徒然彰顯了“一窩蜂環(huán)?！钡奶摷贌崆?，卻難謂有利于環(huán)境保護目標的實現(xiàn)。

二、實證梳理：我國生態(tài)修復量刑情節(jié)的審判實踐

縱觀各地法院對生態(tài)修復量刑情節(jié)在刑事案件中的司法運用，保守性適用與突破性做法同在，大量機械式判決難掩創(chuàng)新型判決的光芒。(9)2020年1月9日最高人民法院公布的長江經(jīng)濟帶生態(tài)環(huán)境司法保護十則典型案例中有四則涉及生態(tài)修復量刑情節(jié)，分別是：被告單位安徽亞蘭德新能源材料股份有限公司、被告人呂守國等7人污染環(huán)境案，被告人王維凡等4人污染環(huán)境案，被告單位成都益正環(huán)衛(wèi)工程有限公司、成都晨光亞克力塑膠有限公司、被告人呂順體等16人污染環(huán)境案，被告人廖若云等3人污染環(huán)境案。鑒于涉長江水環(huán)境生態(tài)修復案件總體上數(shù)量不多，本文在案例擇取上沒有局限于涉水環(huán)境案件，而是將長江生態(tài)環(huán)境視為一個整體的復合生態(tài)系統(tǒng)，適當考慮了珍貴瀕危野生動物等不可再生資源類案件。此外，為體現(xiàn)長江經(jīng)濟帶法院對于替代修復責任的裁判特點，將長江流域19個省市自治區(qū)作為擇取裁判文書的地域范圍。筆者于2019年12月28日在“法信·類案檢索”中以“長江”“生態(tài)修復”“刑事”為關(guān)鍵詞搜集到自2014年至2019年的187份生效刑事裁判文書，并以此為基礎(chǔ)，從審判運行層面，全面梳理生態(tài)修復量刑情節(jié)的司法適用現(xiàn)狀，并力圖呈現(xiàn)存在的困難和問題。

(一) 從修復形態(tài)看生態(tài)修復量刑情節(jié)的呈現(xiàn)方式

1.生態(tài)修復量刑情節(jié)在刑事案件中的分布樣態(tài)

從裁判文書類型來看，適用生態(tài)修復量刑情節(jié)的類型較為集中(刑事判決151件、刑事附帶民事判決33件、刑事裁定3件)；從案件案由來看，160件為非法捕撈水產(chǎn)品罪，7件為非法采礦罪，6件為濫伐、盜伐林木罪，6件為污染環(huán)境罪，5件為非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，2件為非法占用農(nóng)用地罪，1件為非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪，可見其適用并不僅限于司法解釋規(guī)定的案件類型；從生態(tài)修復的具體方式看，繳納生態(tài)修復費用120件，增殖放流32件，被告人承諾修復12件，補植復綠+繳納修復費用10件，增殖放流+繳納修復費用5件，提供環(huán)保勞務+繳納生態(tài)修復費用4件，繳納生態(tài)修復保證金2件，異地補植復綠+繳納生態(tài)修復保證金1件，提供環(huán)保勞動1件；從法院判決的認定結(jié)果來看，依附于有悔罪表現(xiàn)認定可從輕處罰的53件，綜合認定可從輕處罰的52件，單獨評價可酌情(酌定)從輕處罰的45件，綜合評判可適用緩刑的18件，法院未予認定的11件，依附于認罪認罰認定依法可從寬處罰的5件，綜合評判免除處罰的2件，依法可酌定從輕處罰的1件，可知法院判決認定更偏向從輕處罰；從判處的刑罰種類看，(10)對于共同犯罪案件，以被判處最重刑罰的被告人的刑罰為準。輕刑化判決多、緩刑適用多，被判處拘役的128件，一年以下有期徒刑28件，一年以上三年以下有期徒刑的14件，單處罰金的14件，三年以上五年以下有期徒刑的2件，單處管制的1件，其中適用緩刑的案件數(shù)為125件，緩刑適用率高達66．8%；(11)這里僅指對單獨犯罪的被告人以及共同犯罪中被判處最重刑罰的被告人適用緩刑的案件，尚不包括共同犯罪案件中其他主犯或從犯適用緩刑的案件，若以適用緩刑的被告人總數(shù)計算，則緩刑適用率更高。從行政機關(guān)參與生態(tài)修復的情況看，未參與的159件，參與的28件，參與比例僅為14．97%。由此可知，雖然環(huán)境資源刑事案件多因行政機關(guān)查處移送偵查機關(guān)而案發(fā)，但行政機關(guān)參與引導被告人進行生態(tài)修復的案件總體比例偏低。

2.生態(tài)修復量刑情節(jié)在刑事案件中的具體類型

根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋，生態(tài)修復包括直接修復和替代性修復，直接修復是對受損生態(tài)環(huán)境的直接修復，替代修復包括同地區(qū)異地點、同功能異種類、同質(zhì)量異數(shù)量、同價值異等級等情形。然而這種修復分類并沒有將具有代償性質(zhì)的修復納入其中。鑒于彌補型修復和代償型修復對量刑的影響不同，筆者認為將刑事案件中的生態(tài)修復進一步類型化深具意義，茲列舉如下。

(1) 作為量刑情節(jié)的彌補型修復方式

考慮到其可能對量刑情節(jié)的不同影響，此種修復方式又可分為直接修復和替代修復兩種類型。此類型修復方式呈現(xiàn)出明顯的可視性特點，以追求實效為旨歸。具體包括如下實踐形態(tài)：一是承諾修復，此種承諾修復多為直接修復，即被告人尚未具體實施生態(tài)修復，僅審理過程中承諾愿意修復。(12)例如，在沈五行、余雄軍非法捕撈水產(chǎn)品案，貴州省德江縣人民法院(2019)黔0626刑初145號刑事附帶民事判決書中，二被告人對公益訴訟人主張的事實和理由不持異議，同意按訴求增殖放流、賠禮道歉。該院認為“訴訟中二被告人均表示愿意增殖放流，投放魚苗，可視為有悔罪表現(xiàn)，量刑時可酌情考慮”。對于將被告人承諾修復認定為量刑情節(jié)的案件，一方面會存在如何監(jiān)督被告人履行“承諾”的問題，另一方面當被告人違背“承諾”時必然會引起對“量刑”是否合理、如何補救或追償?shù)膯栴}。(13)參見李銳、冉雪瑛、劉俊佚：《積極修復生態(tài)環(huán)境在環(huán)境刑事案件中量刑適用研究》，載成都法院網(wǎng)2019年2月16日，http：//cdfy．chinacourt．gov．cn/article/detail/2019/07/id/4178131．shtml。二是增殖放流。增殖放流主要適用于非法捕撈水產(chǎn)品案件，違法行為人多采用電擊等方式捕撈，受損生態(tài)資源環(huán)境為漁業(yè)。同樣是增殖放流，組織實施的方式不同，對受損生態(tài)環(huán)境資源修復的層次深淺不一。例如，貴州省湄潭縣人民法院審理的被告人張月發(fā)、張月文、張明雨非法捕撈水產(chǎn)品案，(14)張月發(fā)、張月文非法捕撈水產(chǎn)品案，貴州省湄潭縣人民法院(2018)黔0328刑初291號刑事判決書。張月文、張月發(fā)、張明雨共同出資9000元購買魚苗在案發(fā)河流段自行進行生態(tài)修復。貴州省清鎮(zhèn)市人民法院審理的被告人鄭某某、李某某非法捕撈水產(chǎn)品案，(15)鄭某某、李某某非法捕撈水產(chǎn)品案，貴州省清鎮(zhèn)市人民法院(2016)黔0181刑初282號刑事判決書。被告人繳納生態(tài)修復費用，購買魚苗，按照行政機關(guān)確定的地點、期限及方式進行增殖放流。上述裁判反映出，增殖放流對于放流水生物的地點、種類、數(shù)量、規(guī)格、檢疫等方面具有較強的專業(yè)性要求。三是補植復綠。林木又包括同種類林木和異種類林木，主要適用于林業(yè)資源受損的案件，但又不局限于涉林業(yè)資源案件。四川省雅安市中級人民法院審理被告人鄭濤非法采伐國家重點保護植物案時，(16)鄭濤非法采伐、毀壞國家重點保護植物案，四川省雅安市中級人民法院(2019)川18刑初7號刑事附帶民事判決書。在該案中，由于鄭濤砍伐的3株野生紅豆杉系不可再生資源，本案不具備直接修復的條件，滎經(jīng)縣林業(yè)調(diào)查規(guī)劃設(shè)計隊制定的生態(tài)修復方案為以異地補種、異種補充的方式，雖不能完全恢復原中國紅豆杉作為野生資源的生態(tài)系統(tǒng)服務功能，但能夠一定程度上恢復生態(tài)環(huán)境。在審理過程中，鄭濤委托家屬按照要求在滎經(jīng)縣補植復綠警示教育基地補種楨楠樹30株。該院將該補植復綠修復作為對鄭濤酌情從輕處罰情節(jié)的同時，認為其生態(tài)環(huán)境修復義務未履行完畢，仍應繼續(xù)履行管護義務，充分體現(xiàn)了法院的司法智慧。

(2) 作為量刑情節(jié)的代償型修復方式

代償型修復方式又可分為金錢代償和勞役代償兩種類型。此種修復方式難以看到或者在短期內(nèi)難以看到實效，多偏重于懲戒教育目標，也較多地被刑事案件中的當事人所采用。一是生態(tài)修復費用。從司法適用現(xiàn)狀看，生態(tài)修復費用已成為司法實踐中生態(tài)修復的主要方式。在樣本案例中，此種類型案件為120件，占絕大部分比例，包括在行政查處階段向行政機關(guān)繳納生態(tài)修復費用、審查起訴階段向檢察機關(guān)繳納生態(tài)修復費用、審理階段向法院繳納生態(tài)修復費用以及向?qū)I(yè)第三方機構(gòu)繳納生態(tài)修復費用等情形。修復費用方式適用面廣、簡便易行，但一罰了之、生態(tài)修復資金去向不明，法院難以監(jiān)督生態(tài)修復費用是否真正用于修復生態(tài)環(huán)境，在此情形下將繳納生態(tài)修復費用作為量刑情節(jié)予以考慮，容易招致社會公眾“花錢買刑”的質(zhì)疑，其實際效果難以期待。二是環(huán)境公益勞動。比如法制宣傳，該生態(tài)修復方式具有教育性質(zhì)，與受損生態(tài)環(huán)境的聯(lián)系不緊密，多適用于不具備金錢履行能力的被告人或被告單位。重慶市萬州區(qū)人民法院在審理被告人王光平非法捕撈水產(chǎn)品案過程中，(17)王光平非法捕撈水產(chǎn)品案，重慶市萬州區(qū)人民法院(2019)渝0101刑初982號刑事判決書。王光平自愿簽訂承諾書，對位于萬州區(qū)大周鎮(zhèn)鋪埡村的三峽庫區(qū)生態(tài)林教育基地種植的樹木進行除草護林，以義務勞動方式保護生態(tài)環(huán)境。不具有金錢賠償能力的被告人，以提供環(huán)境公益勞動方式修復生態(tài)環(huán)境，具有警示教育被告人、提高公眾環(huán)保意識的雙重效果。

(3) 不同修復方式對量刑的具體影響

需要注意的是，兩種類型的修復方式對相關(guān)部門的監(jiān)督和管理依賴性并不相同，且有很大區(qū)別。前者對司法與行政的銜接機制有更高要求。就目前而言，生態(tài)修復基地可作為承載上述修復方式的有效載體。修復基地指依托生態(tài)環(huán)境修復基地的綜合性工程，既可吸納修復費用、補植復綠和增殖放流以及環(huán)境公益勞動等內(nèi)容，又可創(chuàng)造出更多、更為有效的生態(tài)環(huán)境修復方式，內(nèi)容更加豐富多樣，更具靈活性和系統(tǒng)性。比如，江蘇省高級人民法院等多家法院相繼成立長江環(huán)境資源司法修復基地，為涉長江環(huán)境資源刑事案件提供生態(tài)修復項目，可提高生態(tài)修復的適用效率，推動生態(tài)修復的有效落實。

(二) 從參與主體看生態(tài)修復量刑情節(jié)的確定途徑

1.被告自為型：被告人自行實施的生態(tài)修復

在這種類型之下，判決書中常常看不到生態(tài)環(huán)境受損情況以及被告人采取生態(tài)修復行動的事實依據(jù)。在很多情況下，被告人采取何種生態(tài)修復方式明顯是基于被告人的估計和有權(quán)機關(guān)的非正式建議，由于在事實上表明了被告人的積極態(tài)度，法院在量刑中通常會予以考慮。但是問題在于，基于公用地悲劇和當事人的自保心理，被告人很難將生態(tài)修復作為第一關(guān)切，加之其對生態(tài)環(huán)境損害的判斷并不清楚，更難對其抱以期望。姑且不講民事責任的含糊性，基于刑事責任和民事責任的區(qū)別，法官也很難做出契合生態(tài)修復目標的建議，這就使得生態(tài)修復成為一種贖買刑期的工具。在缺乏制度制約的情況下，其具體效果難以保證。從司法實踐看，此類型生態(tài)修復情節(jié)往往具有權(quán)宜性和投機性，法院即便將之納入刑罰考量，也不會給予太高權(quán)重，但由于其并無清晰可操作的界限，給法官過大的自由裁量空間，容易滋生瀆職風險。

2.行政協(xié)議型：行政機關(guān)參與下的生態(tài)修復

這種類型之下，生態(tài)修復的效果最值得期待。其原因在于，環(huán)境整治是環(huán)境行政機關(guān)職責之所在，其在生態(tài)修復資源的掌握上，具有其他機構(gòu)不可比擬的優(yōu)勢。例如江蘇省如皋市人民法院審理的中興能源裝備有限公司(以下簡稱“中興公司”)、陳衛(wèi)平等污染環(huán)境案，(18)中興能源裝備有限公司、陳衛(wèi)平等污染環(huán)境案，江蘇省如皋市人民法院(2018)蘇0682刑初686號刑事判決書。在審理階段，被告單位中興公司與環(huán)境行政機關(guān)達成生態(tài)環(huán)境損害賠償(修復)協(xié)議，中興公司繳納生態(tài)修復保證金，該公司與第三方機構(gòu)簽訂合同，對被污染的河道進行修復。環(huán)境行政機關(guān)就生態(tài)修復情況向法院出具說明。在這種類型下，協(xié)議成為一種重要的監(jiān)督方式，具有高度可視性特點的具體生態(tài)修復項目也確保了資金使用的相對安全。生態(tài)修復的具體成效可以最大化體現(xiàn)被告人認罪悔罪的程度，從而為刑事司法對生態(tài)修復情節(jié)的認定提供強力支持，也有利于行政機關(guān)的事后救濟。但從司法實踐來看，行政協(xié)議型生態(tài)修復適用率較低，實事求是地講，頗具先天稟賦的行政機關(guān)在生態(tài)修復方面有負眾望。

3.檢察促成型：認罪認罰從寬制度下的生態(tài)修復

此種修復類型發(fā)生于審查起訴階段。檢察機關(guān)將生態(tài)修復作為認罪認罰得以成立的基本前提，并在很大程度上決定了其建議的量刑尺度。例如重慶市江津區(qū)人民法院審理的龐高飛非法捕撈水產(chǎn)品案，(19)龐高飛非法捕撈水產(chǎn)品案，重慶市江津區(qū)人民法院(2019)渝0116刑初544號刑事判決書。在審查起訴階段，被告自愿繳納生態(tài)修復金，自愿簽署認罪認罰具結(jié)書。檢察機關(guān)認為被告人龐高飛自愿認罪認罰，可依法從寬處理，提出緩刑建議，被法院采納。檢察機關(guān)在刑事訴訟中處于事實上的優(yōu)勢地位，在其促成生態(tài)修復的情況下，相關(guān)量刑建議一般會考量生態(tài)修復行為。然而生態(tài)修復具有專業(yè)性，非作為公訴機關(guān)的檢察機關(guān)所專長，其對于生態(tài)修復作為量刑事實的認定，更多的是在懲罰犯罪的意義上，而非環(huán)境保護上。在理想的情況下，事實認定不應降低證明標準，但檢察機關(guān)在環(huán)保方面專業(yè)性的闕如常常使其陷入困境?？傊谶@種類型下，生態(tài)修復更多是檢察機關(guān)的起訴策略，其在認罪認罰方面的工具性在某種程度上會壓制其環(huán)保取向，亟須環(huán)境行政機關(guān)的協(xié)力參與以達至懲罰目標和環(huán)保取向的平衡。

4.法院判決型：判決主文中確認的生態(tài)修復

在審理環(huán)境案件中，將通常情況下在執(zhí)行程序階段的處理事項提前到裁判階段，是環(huán)保案件的自身特點，也是必要的內(nèi)容。(20)參見時永才主編：《無錫法院環(huán)保審判理論與實踐》，人民法院出版社2014年版，第69頁。從時間上的先后來看，作為民事責任承擔形式的生態(tài)修復理應在量刑之后，是無從同時對量刑發(fā)生影響的。然而，實踐中訴訟策略的運用，導致大量此類情形的出現(xiàn)。此種類型大部分體現(xiàn)為判決前事先履行的形態(tài)。意即法院判決被告人承擔已履行在先的生態(tài)修復責任，同時在本院認為部分將之認定為量刑情節(jié)。該做法看似多此一舉，其合理性依據(jù)在于確保修復效果。例如四川省雅安市中級人民法院審理的被告人鄭濤非法采伐國家重點保護植物案。(21)參見鄭濤非法采伐、毀壞國家重點保護植物案，四川省雅安市中級人民法院(2019)川18刑初7號刑事附帶民事判決書。在該案鄭濤委托家人根據(jù)滎經(jīng)縣林業(yè)調(diào)查規(guī)劃設(shè)計隊出具的方案補種了30株楨楠，該院認為其生態(tài)環(huán)境修復義務仍未履行完畢，仍應繼續(xù)履行管護義務，對未成活的楨楠及時替換、補種，確保整體成活率達到85%以上，判決由鄭濤采取異地補種楨楠30株、連續(xù)管護3年并確保成活的方式進行生態(tài)修復。實踐中有法官認為，在環(huán)境資源刑事案件中法院判決被告人承擔民事責任的，均可將之視為被告人具有“積極修復生態(tài)環(huán)境”量刑情節(jié)。(22)參見前注〔13〕，李銳、冉雪瑛、劉俊佚文。值得注意的是，實踐中也存在執(zhí)行替代的情形，意即將量刑節(jié)點延伸到刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)，修復行為作為刑事責任的替代性條件出現(xiàn)。在此種情況下，其成為量刑情節(jié)具有偶然性，(23)潘某某盜伐林木案，貴州省清鎮(zhèn)市人民法院(2015)清環(huán)保刑初字第20號刑事判決書。不具備大面積推廣的可能性，但無疑進一步拓寬了生態(tài)修復作為量刑情節(jié)的可能性空間。

三、實踐之失：生態(tài)修復情節(jié)司法適用的現(xiàn)實障礙

隨著環(huán)境保護理念的進一步深入人心，恢復性司法被各級法院積極宣示，并在不同程度上被踐行，極大地促進了長江生態(tài)環(huán)境保護的進一步深入。從時代背景來看，刑罰正當性理論已經(jīng)呈現(xiàn)出從傳統(tǒng)刑罰論到表達論與溝通論的發(fā)展趨勢，其中一個突破性進展是開始關(guān)注當事人的利益，尤其是被害人視角的提出，彌補了傳統(tǒng)刑罰理論忽視被害人利益的不足，完善了刑罰的法益保護功能。(24)參見楊紅梅：《生態(tài)環(huán)境修復中刑法正當性適用問題研究》，載《云南師范大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期，第130—139頁。然而，付諸刑事司法實踐的傳統(tǒng)刑罰理論并沒有得到及時更新，契合恢復性司法的現(xiàn)代刑罰理念似乎在很大程度上還躁動于學者的文字之中，生態(tài)環(huán)境刑事審判尚未真正實現(xiàn)以“犯罪懲治為中心”向“生態(tài)法益為中心”的轉(zhuǎn)變，難謂起到環(huán)境治理的整合效果。

(一) 規(guī)范層面：生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量的制度局限

1.生態(tài)修復作為量刑情節(jié)的特殊性被遮蔽和消解

生態(tài)修復情節(jié)具有特異性，雖然司法實踐對生態(tài)修復的重要性有所認識，并企圖將其從一般量刑情節(jié)的叢林中分離出來，然而通過仔細分析案例，不難發(fā)現(xiàn)，這種分離更多地止于一種規(guī)范化操作，并沒有真正對其特殊性做出有針對性的安排，被“重視”的生態(tài)修復情節(jié)不過讓法官的關(guān)注多一點罷了，并未有實質(zhì)的改善。生態(tài)修復量刑情節(jié)具有不同于一般量刑情節(jié)的明顯特征。首先，相對于一般量刑情節(jié)，生態(tài)修復情節(jié)具有一定的社會牽連性。一般量刑情節(jié)常常是一個獨立的事實，而生態(tài)修復情節(jié)關(guān)涉恢復性司法的成效以及整體環(huán)境正義的實現(xiàn)。其次，和一般量刑情節(jié)的向后追溯性不同，生態(tài)修復量刑情節(jié)的影響具有向后延展性。比如作為一般量刑情節(jié)的坦白等，其發(fā)生與否，影響的只是案情自身，并不會對將來再發(fā)生任何影響。而生態(tài)修復情節(jié)不同，其修復與否，將可能導致所損害環(huán)境在將來的有利或不利改變。再次，和一般量刑情節(jié)不同，生態(tài)修復量刑情節(jié)具有效力上的變動性。在環(huán)境刑事進程之中，生態(tài)修復具有流動性和結(jié)果未定性，修復效果如何尚屬未知，需要經(jīng)過時間的檢驗，而一般量刑情節(jié)往往已經(jīng)是確定不移的存在。此外，在刑法報復性色彩消退的當下，作為恢復性司法理念的重要呈現(xiàn)形式，生態(tài)修復雖然在刑事責任體系中缺位，卻并不妨礙其法益恢復的獨立功能。忽視上述獨立價值在事實上導致了生態(tài)修復情節(jié)和一般量刑情節(jié)在規(guī)范上的混同?？v觀中央及各省相關(guān)定罪量刑的規(guī)定，在大多數(shù)情況下，生態(tài)修復情節(jié)并未占據(jù)一席之地，此種影響直接體現(xiàn)在司法適用實踐之中。

2.在責任承擔依據(jù)體系中呈現(xiàn)出權(quán)宜性和補充性

一般而言，若生態(tài)修復在責任承擔依據(jù)體系中占據(jù)一席之地，能更大程度上凸顯生態(tài)修復的成效。然而，反觀我國刑法責任體系，并未見生態(tài)修復責任方式的蹤影。針對這種或有意或無意的缺位，有法院進行了擦邊球式的探索性適用，(25)例如，在2011年，惠州市中級人民法院關(guān)于生態(tài)修復在刑事判決中的創(chuàng)新舉措在網(wǎng)上引發(fā)關(guān)注。參見惠州對盜林者適用非監(jiān)禁刑，載《人民法院報》2010年12月31日，第3版。網(wǎng)上贊同者有之，(26)楊潤生、賀潔：《安福法院做出首例生態(tài)修復判決 保衛(wèi)“碧水藍天”》，載江西法院網(wǎng)2018年1月11日，http：//jxfy．chinacourt．gov．cn/article/detail/2018/01/id/3151340．shtml。反對者亦眾。(27)有論者指出，生態(tài)修復方式既帶有行政處罰又帶有民事處罰的性質(zhì)，違反了“一事不二罰”的法律原則，參見《如何對待“合理不合法的判決”》，載搜狐網(wǎng)2011年1月13日，http：//roll．sohu．com/20110113/n302096451．shtml。在此議題上，學界亦是聚訟紛紜。持肯定意見的學者引用《刑法》第36條和第37條的刑法上非刑罰處罰措施為之辯護。(28)參見蔣蘭香：《生態(tài)修復的刑事判決樣態(tài)研究》，載《政治與法律》2018年第5期，第134—147頁。持反對意見的學者則認為生態(tài)修復司法適用的主要法律困境在于“法源依據(jù)不明確”或者“沒有直接的法律依據(jù)”。(29)參見毋郁東：《恢復性司法視野下的環(huán)境刑事司法視野研究——以古田縣法院“補種復綠”生態(tài)補償機制為例》，載《福建警察學院學報》2016年第4期，第24—33頁。除了以上對立觀點外，還有一種觀點比較溫和，該觀點指出生態(tài)修復作為刑法非刑罰處罰措施的牽強，認為這些措施只能算作間接依據(jù)。(30)比如王立新、黃劍、廖宏娟：《環(huán)境資源案件中恢復原狀的責任方式》，載《人民司法》2015年第5期，第9—13頁。在上述問題上，筆者持否定觀點，認為將生態(tài)修復方式作為判決內(nèi)容則在事實上違背了罪刑法定主義。因為在一般情況下，生態(tài)損害并無明確的受害人，以存在受害人為前提的《刑法》第36條(31)我國《刑法》第36條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失?！弊噪y有適用之余地。只適用于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰情形的《刑法》第37條，(32)我國《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判決刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！睕Q定了納入生態(tài)修復責任的空間亦不寬裕。基于其在責任承擔依據(jù)體系中的缺位，生態(tài)修復情節(jié)欲在環(huán)境刑法中覓得一席之地，只有廁身于量刑情節(jié)的叢林之中，間接影響環(huán)境違法犯罪人的權(quán)益。實際上，司法實踐中大量生態(tài)修復情節(jié)的適用正是在規(guī)范缺失之下對生態(tài)修復情節(jié)價值的一種探索性措置，這種探索性在很大程度上決定了其在規(guī)范上的權(quán)宜性和補充性的角色。

(二) 操作層面：生態(tài)修復情節(jié)司法適用的實踐制約

1.生態(tài)修復情節(jié)在刑事進程中缺少明確性和規(guī)范化

(1) 生態(tài)修復情節(jié)認知中的模糊性

從樣本裁判文書可以看出，在生態(tài)修復量刑情節(jié)認定中，鮮有環(huán)境法官對生態(tài)修復概念進行有效的界定。相關(guān)辨析在判決文書中的付之闕如，并非源于紕漏或者簡潔表述的需要，而是折射出生態(tài)修復內(nèi)涵和外延在學界的懸而未定狀態(tài)。生態(tài)環(huán)境損害自身具有復雜性，不同于人身、財產(chǎn)損害，在某種程度上突破了民法范疇，是一種全新的損害類型。(33)一般來講，生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍主要包括三個部分，即生態(tài)修復費用、修復期生態(tài)環(huán)境功能損失，以及因賠償損害所支出的必要合理費用。參見劉畫潔、王正一：《生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍研究》，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2017年第2期，第30—35頁。然而實踐認定中的技術(shù)復雜性使得現(xiàn)實操作呈現(xiàn)不同的面貌，比如許多刑事判決并未考慮生態(tài)環(huán)境功能損失，其在事實上被有意地回避。此外，在應急處置費用是否屬于生態(tài)修復費用一部分的問題上，法院判決也不盡一致，(34)福建省浦城縣人民法院(2019)閩0722刑初125號刑事判決書將應急處理費用和生態(tài)修復費用并列，而河北省青縣人民法院(2019)冀0922刑初201號刑事判決書將生態(tài)修復費用等同于處置費用和運輸費用。這說明實務界在此問題上的認識并不統(tǒng)一，在許多情形下不當限縮了生態(tài)修復的概念。追根溯源，正是學術(shù)和實務的隔閡，在某種程度上造成認知的混亂，從而直接導致了法官們對相關(guān)概念的模糊，并常常利用概念的模糊性，進行靈活伸縮，將之示意被告人，進而誘發(fā)了環(huán)境案件犯罪人的投機行為。雖然相關(guān)建議不能說是毫無憑據(jù)，但在很大程度上不是基于專業(yè)的考慮，而是源自尋求輕刑的目的。

法官上述貌似隨性的在法律邊緣的游移，并非完全不可理解，在某種角度可以被認為是對復雜實踐的一種靈活因應。(35)根據(jù)筆者基于相關(guān)課題的調(diào)研以及對法官的訪談，由于環(huán)境類犯罪和其他許多刑事案不同，大多和生產(chǎn)活動直接相關(guān)，缺少刑事被害人的追求重刑的壓力，順利結(jié)案和環(huán)境修復成為法官在案中的重大關(guān)切，為當事人盡量爭取更優(yōu)惠的量刑情節(jié)成為常見的選擇。為了讓案件得以妥善解決，防止可能的纏訟，存在大量法院在審理過程中提醒當事人具體如何操作的現(xiàn)象。這具有合理性，但處在合法性的灰色地帶。法官對當事人獲得量刑優(yōu)待的關(guān)切很真實，卻很難清晰統(tǒng)一，使得實踐中當事人的理解并不相同，導致在執(zhí)行上的進一步歧異化。若嚴格采取生態(tài)環(huán)境全面保護的做法，生態(tài)損害將遠遠超出相當一部分人的償付能力。法官的現(xiàn)實主義態(tài)度反而成為合情合理之舉。法院與環(huán)保等部門的銜接機制、聯(lián)動機制尚未完全建立，環(huán)保、林業(yè)等部門事實上無法參與相關(guān)的生態(tài)修復監(jiān)督工作。(36)見前注〔28〕，蔣蘭香文，第134—147頁。因缺少專業(yè)機構(gòu)的參與，法院在具體生態(tài)修復方面很難采取專業(yè)的態(tài)度，更多地偏向于傳統(tǒng)刑法的調(diào)處立場。這種靈活態(tài)度常常在生態(tài)修復概念可能的射程之內(nèi)，較好地完成了犯罪懲處的司法任務，但對于環(huán)境整治目標來說，卻有不少遺憾。這是行政機關(guān)缺位的必然后果，也是其參與生態(tài)修復的必要性之所在?？v然如此，彌補型修復方式依然有相對于代償型修復方式的優(yōu)越性，只是需要進一步完善。當然，除了上述似乎漸成默契的“有意而為”之外，對生態(tài)修復量刑情節(jié)認知的模糊性也帶來了許多不可控制之處，導致在實踐中呈現(xiàn)生態(tài)修復行為的泛化現(xiàn)象，并進而導致法院對生態(tài)修復行為“來者不拒”的形式化傾向，不可不察。

(2) 生態(tài)修復情節(jié)適用中的隨意化

在司法適用過程，生態(tài)修復情節(jié)的規(guī)范性同樣難孚期待，在實踐中有將生態(tài)修復認定為緩刑適用前提條件的情況、(37)彭東、楊泉、黃源非法采礦案，四川省宜賓市翠屏區(qū)人民法院(2019)川1502刑初501號刑事判決書。對承諾修復等不予認定的情況，(38)李飛非法捕撈水產(chǎn)品案，四川省樂山市市中區(qū)人民法院(2019)川1102刑初160號刑事附帶民事判決書。還存在“依法從寬處罰”的情況(39)王光平非法捕撈水產(chǎn)品案，重慶市萬州區(qū)人民法院(2019)渝0101刑初982號刑事判決書。以及依法酌情從輕的情況(40)劉福成非法捕撈水產(chǎn)品案，四川省樂山市市中區(qū)人民法院(2019)川1102刑初531號刑事附帶民事判決書。等。規(guī)范性問題常常與監(jiān)督實施機構(gòu)的專業(yè)性密切相關(guān)。生態(tài)修復情節(jié)由相關(guān)參與機構(gòu)和環(huán)境違法犯罪人共同的行動完成，他們的活動最終呈現(xiàn)在法官的面前。因此，生態(tài)修復情節(jié)的規(guī)范性缺失首先體現(xiàn)在具體生態(tài)修復行為監(jiān)督實施機構(gòu)的多樣化上。根據(jù)對樣本案例的實證分析可以發(fā)現(xiàn)，在生態(tài)修復實踐中，除了環(huán)境違法當事人外，還有其他諸多角色的參與，基本涵蓋了法院、檢察機關(guān)、環(huán)境行政機關(guān)以及村民居民委員會等機構(gòu)，貌似實現(xiàn)了社會層面的廣泛動員，但往往出現(xiàn)全而不周的現(xiàn)象。在實踐中，人們在感奮于各家機構(gòu)之間共同參與的繁榮局面時，卻看不到一個有力的協(xié)調(diào)性機構(gòu)運轉(zhuǎn)，讓人很難不質(zhì)疑行動的實效。此外，部分機構(gòu)的專業(yè)性比較弱，無法有效監(jiān)督違法犯罪人的修復活動，即便認為其由于實踐的積累而具備了一定的專業(yè)性，鑒于其環(huán)境保護職能的有限性，又很難期待其能做到整個環(huán)境功能區(qū)“一盤棋”。在喧囂背后，環(huán)境在暗暗付出代價。無疑，這種“雷聲大雨點小”的治理模式不利于生態(tài)修復規(guī)范性的養(yǎng)成。

在司法實踐中，規(guī)范性缺失也體現(xiàn)為生態(tài)修復量刑事實和刑罰結(jié)果之間缺少持續(xù)穩(wěn)定的聯(lián)系。有法官通過對環(huán)境資源犯罪裁判文書的梳理發(fā)現(xiàn)，環(huán)境資源類刑事裁判文書除存在傳統(tǒng)常見問題外，更存在缺乏環(huán)境資源裁判說理應有特性的問題。(41)參見王顯波：《環(huán)境資源類刑事裁判文書說理問題初探——以更好實現(xiàn)環(huán)資刑事裁判的社會功能為視角》，江蘇省法學會環(huán)境資源法學研究會2018年年會論文。在生態(tài)修復行為和刑罰結(jié)果的勾連上，呈現(xiàn)出一種隨機的狀態(tài)，比如很少適用資格刑、缺少生態(tài)修復的獨特性。實踐中存在對承諾生態(tài)修復的被告人適用緩刑的情況，然而，另案繳納生態(tài)修復費用的被告人卻被判處自由刑，在其他量刑因素相近的情況下，明顯缺少罪刑均衡感。又如，在緩刑的適用上，生態(tài)修復到底發(fā)揮著多大的作用、是否有獨立的實質(zhì)性影響，并不能從判決書中看到明顯的規(guī)律性。在上述情況下，合理刑罰配置的缺失，將會使生態(tài)修復量刑變得無章可循。再如，由于生態(tài)修復資金和罰金對當事人的意義基本相同，其恢復性司法理念在某種程度上被銷蝕。此外，規(guī)范性的闕如往往導致法院在涉生態(tài)修復行為裁量中出現(xiàn)裁量尺度不一致的現(xiàn)象。這體現(xiàn)在二審期間繳納生態(tài)環(huán)境賠償資金是否被認定為量刑情節(jié)上。比如在舒正峰、陳世水污染環(huán)境案和向文軍污染環(huán)境案中，不同法院做出了截然相反的認定，(42)參見舒正峰、陳世水污染環(huán)境案，江西省九江市中級人民法院(2019)贛04刑終381號二審刑事判決書；向文軍污染環(huán)境案，湖北省荊州市中級人民法院(2019)鄂10刑終79號二審刑事裁定書。這其實就是在生態(tài)修復方面缺乏規(guī)范性所致，這顯然不符合生態(tài)修復在環(huán)境司法中的定位。

2.生態(tài)修復情節(jié)在司法適用中缺少獨立性和區(qū)分化

通過分析樣本裁判文書發(fā)現(xiàn)，法院在生態(tài)修復量刑情節(jié)的適用上更偏于認定“酌定從輕處罰”，具體分為三種類型：首先是包括依附于悔罪表現(xiàn)的從輕處罰，其次是結(jié)合其他量刑情節(jié)綜合評判的從輕處罰，最后是單獨評價可酌情(酌定)的從輕處罰。三者相加占裁判文書樣本總數(shù)的80．2%，而在其中，前兩者又占據(jù)大部分，約為55．6%，反映出生態(tài)修復情節(jié)獨立性缺失的現(xiàn)象；尚需進一步檢討的是，實踐中這三種適用形態(tài)所基于的基礎(chǔ)修復行為，并沒有實質(zhì)性的不同，甚至在環(huán)境違法當事人主觀惡性明顯不同的情況之下，實踐中對此缺乏自覺的認識，更遑論區(qū)分對待，具體表現(xiàn)為生態(tài)修復模式區(qū)分化對待的不足。

(1) 生態(tài)修復情節(jié)外部獨立性的缺失

通過對樣本案例的梳理發(fā)現(xiàn)，在司法適用過程中，生態(tài)修復情節(jié)常常依附于其他量刑情節(jié)，缺少適用上的獨立性。作為恢復性司法的重要舉措，生態(tài)修復在量刑情節(jié)中應當有適當?shù)亩ㄎ?，才能充分體現(xiàn)恢復性司法理念。然而其在量刑體系中的位置模糊，并不具有獨立性。在樣本裁判文書中，只有24．6%的生態(tài)修復行為被單獨評價，其他或者依附于悔罪表現(xiàn)，或者與其他量刑情節(jié)共同發(fā)揮一般意義上的量刑作用。在案件從輕情節(jié)與從重情節(jié)同時并存的情況下，法官根本沒有機會當庭確立適當?shù)牧啃袒鶞?，更不可能對這些量刑情節(jié)做出恰如其分的權(quán)衡和考量。(43)參見陳瑞華：《論量刑程序的獨立性——一種以量刑控制為中心的程序理論》，載《中國法學》2009年第1期，第163—179頁。生態(tài)修復作為刑事恢復性司法的重要目標價值，不應止于其他一般量刑情節(jié)的手段性地位，而應通過其呈現(xiàn)形式來得到獨立的評價，并在此基礎(chǔ)上加強其制度功能，以發(fā)揮其應有的優(yōu)越價值。

在司法實踐中，生態(tài)修復行為很多時候是通過悔罪表現(xiàn)來影響量刑的。這賦予了作為客觀行為的修復行為以主觀的意味。必須承認，這在大部分情況下是成立的。但不問修復行為的效果呈現(xiàn)而將修復行為和悔罪表現(xiàn)等同的認定行為，在很多時候可能錯置了修復行為和悔罪表現(xiàn)的關(guān)系問題。一般來講，修復行為之中包含著修復意愿，然而修復意愿是否可以獨立存在(即，僅有修復意愿是否可以認定為具有從輕處罰情節(jié))？比如在吳天素、吳艷尼污染環(huán)境案一審刑事判決書中，(44)吳天素、吳艷尼污染環(huán)境案，福建省晉江市人民法院(2018)閩0582刑初1081號一審刑事判決書。法院認為當事人雖然沒有進行環(huán)境修復，但其修復的意愿較強，可以酌情從輕處罰。而在多數(shù)案件中，被告人表示愿意積極采取措施，消除污染、修復生態(tài)環(huán)境，法院判決卻未予以認定。(45)比如在叢富剛、王剛非法采礦案，吉林省白城市洮北區(qū)人民法院(2017)吉0802刑初301號一審刑事判決書和江蘇蘇源輝普化工有限公司、余根青等污染環(huán)境案，江蘇省射陽縣人民法院(2017)蘇0924刑初431號一審刑事判決書中，法官均否定了這種修復意愿之于量刑的影響。何謂修復意愿較強？為什么較強的修復意愿才構(gòu)成“悔罪表現(xiàn)”而予以認定？其較強的主觀色彩，顯然不利于生態(tài)修復行為的具體實施。

鑒于生態(tài)修復情節(jié)不同于一般量刑情節(jié)的意義，其獨立性價值不應被遮蔽?；谏鷳B(tài)修復在恢復性司法層面的意義，其改革方向應主要在于獨立發(fā)揮對量刑的影響作用上。隨著我國量刑規(guī)范化改革的開展，量刑逐漸被提升至與定罪同等重要的地位，確立與定罪證明標準等量齊觀的量刑證明標準似乎成為大勢所趨。(46)參見呂澤華：《美國量刑證明標準的變遷、爭議及啟示》，載《法學雜志》2016年第2期，第86—95頁。值得慶幸的是，在破壞環(huán)境資源犯罪中，量刑問題也日趨受到重視，統(tǒng)一的量刑規(guī)范化值得期待。這正是生態(tài)修復情節(jié)量刑適用獨立化的適宜時機。然而，上述改革建議在實踐中困難重重，并沒有轉(zhuǎn)化為實踐中的統(tǒng)一遵循，其操作性困境亟須在探索中被進一步求解，生態(tài)修復量刑情節(jié)獨立化的未來依然不甚明朗。

(2) 生態(tài)修復模式內(nèi)部區(qū)分化的闕如

在司法實踐中，生態(tài)修復除了外部欠缺獨立性之外，其內(nèi)部也存在缺少區(qū)分化問題。事實上，不同類型的生態(tài)修復方式對環(huán)境整治的效果并不相同。誠然，以金錢繳納為主的代償型修復方式對當事人“方便快捷”，但其在操作層面存在較大局限性。各界雖然在資金管理方面有寶貴的探索，但從實際情況來看，由于生態(tài)修復資金點對點、用途明確且又自帶環(huán)保屬性，因此以金錢繳納為主的代償型修復方式用起來較為謹慎，常常要經(jīng)過煩瑣的審批手續(xù)，使得相應機構(gòu)可能采取不作為延遲作為的情況，如在泰州市天價環(huán)保案中，煩瑣的資金使用流程讓人易生卻步之心。相關(guān)責任部門對此類大案或許不敢怠慢，但對那些難被人關(guān)注的較小案件，就難保盡職如此。此外，缺乏資金使用的公開渠道和監(jiān)督力量，也是此類生態(tài)修復類型受人指摘之處。綜合以上考慮，其不應是生態(tài)修復實踐中的優(yōu)先選擇。具體到作為代償性生態(tài)修復類型之一的勞役代償，只有在個別情況下，比如環(huán)境違法當事人確實不具有履行能力時，才適宜采取公益勞動方式，在多數(shù)情況下，應由當事人自愿補充適用，才具實際意義。相反，彌補型生態(tài)修復方式由于其可視性以及對環(huán)境修復的即時性實現(xiàn)等特點，更具有優(yōu)越的價值。

由此可見，不同生態(tài)修復類型是不該等量齊觀的，其需要有合理的適用次序。根據(jù)上述分型，將生態(tài)修復情節(jié)分為兩種：一種是恢復型修復方式，一種是代償型修復方式。對于彌補型生態(tài)修復方式而言，對效果的追求是必要的。否則，這種彌補將流于形式，不利于恢復性司法的實施、環(huán)境正義的實現(xiàn)。然而對于代償型生態(tài)修復方式來講，并沒有或不需要效果的呈現(xiàn)。在對量刑的影響上，如果不加區(qū)分的話，必然會導致人們傾向于選擇那些不需要效果的代償型生態(tài)修復方式，對環(huán)境保護來講，這種激勵未必是最佳的選擇，甚至可能不利于相應目標的實現(xiàn)。遺憾的是，司法實踐似乎并未充分踐行上述認知。根據(jù)筆者對具體案件的梳理，發(fā)現(xiàn)不同類型的修復方式對具體量刑影響呈現(xiàn)出趨同化現(xiàn)象，不同修復類型的區(qū)別呈現(xiàn)出籠統(tǒng)難辨的狀態(tài)，這直接導致對受損生態(tài)環(huán)境具有不同意義的修復活動被混同化處理。

不難想象的是，生態(tài)修復運作模式的非類型化區(qū)分必然導致環(huán)境違法犯罪人在生態(tài)修復履行上的投機化，這無異于誘導環(huán)境違法犯罪人選擇成本較低的修復方式，具體修復效果則不在考慮之列。這在實證案例中得到了印證。在不盡合理的刑罰配置模式難對生態(tài)修復模式優(yōu)化起到反向激勵效果的情況之下，環(huán)境違法當事人傾向于選擇成本最低的方式，這就必然導致生態(tài)修復在環(huán)境刑法領(lǐng)域中出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。既然較為隨意的生態(tài)修復方式完全可以達到猶如認真履行一般的減刑效果，當事人自然沒有動力和必要去“避輕就重”。可見，得到圓滿解決的是具體的案件，付出沉重代價的是生態(tài)環(huán)境。根據(jù)筆者對相關(guān)生態(tài)修復案件的實證分析，以繳納修復金為主的代償型生態(tài)修復占據(jù)了較大的比例，而最能體現(xiàn)環(huán)境治理成效的彌補型修復方式卻由于操作性上的復雜性占比并不多。這不能不說是生態(tài)修復實踐中存在的錯位現(xiàn)象，極大地影響了環(huán)境整治的整體效果。

四、模式再造：生態(tài)修復情節(jié)司法適用的實踐進路

生態(tài)修復情節(jié)的司法適用困境在很大程度上影響到恢復性司法在環(huán)境刑法領(lǐng)域的成效，如何破解？其路徑如何選擇？對問題的回應直接決定了環(huán)境正義的實現(xiàn)與否。訴諸實踐，不難發(fā)現(xiàn)賴以量刑的生態(tài)修復信息常常處于混同為一的狀態(tài)，缺少必要的區(qū)分度。因此，亟須厘清其適用次序，以歸正司法適用實踐。在其中，行政機關(guān)的參與是解決問題的關(guān)鍵。

(一) 生態(tài)修復類型在司法適用環(huán)節(jié)的優(yōu)化

1.生態(tài)修復類型化前提下適用次序的厘正

在司法實踐中，生態(tài)修復情節(jié)呈現(xiàn)出混同為一的狀態(tài)，各形態(tài)之間鮮明的分際不為實務所重視，導致其對當事人的激勵呈現(xiàn)消極狀態(tài)。為消解上述生態(tài)修復量刑情節(jié)區(qū)分化不足的困境，宜倡導一種以直接修復為先、替代性修復為次、補償型修復補充適用的修復次序。顯然，對環(huán)境保護而言，恢復型生態(tài)修復方式具有可視性，更能避免尋租風險，應該成為更優(yōu)位的選擇。在其中，替代性修復方式具有更大的適用性，更契合環(huán)境保護頭籌性和整體性的需求，而作為代償型修復的勞役修復很難評估其對環(huán)境的實際效果，金錢代償又缺乏可見性，且具有修復上的不確定性，應在補充適用之列?；謴托蜕鷳B(tài)修復方式(尤其是其中的替代修復方式)有比較法的強力支持。從異域經(jīng)驗看，美國環(huán)保局肯定了“在較小的案件中利用替代環(huán)境項目(SEP)政策做出更有意義的貢獻”。(47)See Memorandum from John Peter Suarez，Assistant Administrator，U．S． Environmental Protection Agency，to Regional Cousnels (Region Ⅰ-Ⅹ) et al． (Dec． 15，2003)．

在理想情況下，生態(tài)修復情節(jié)和量刑之間應該存在良好的互動。和其他僅僅作為手段的量刑情節(jié)(比如很難說自首是人們追求的一種目標)不同，量刑和生態(tài)修復是兩個并行的目標。前者主要為打擊犯罪，實現(xiàn)刑法的規(guī)制目的；后者主要在于環(huán)境正義的實現(xiàn)。以量刑為本位觀察，生態(tài)修復的完善程度決定了量刑的輕重，這是實現(xiàn)罪刑相適應的必然要求。以生態(tài)修復為基礎(chǔ)觀察，量刑配置模式應該能夠反向促成生態(tài)修復具體操作模式向有益于環(huán)境正義目標的方向改進。如果實踐模式未能或者未能很好地實現(xiàn)這樣的目標，就必然是具有缺陷的實踐模式，這就需要從刑罰配置方式方面著手解決。

2.生態(tài)修復情節(jié)類型化下的環(huán)境行政機關(guān)角色

顯然，上述目標的實現(xiàn)需要行政的通力配合。據(jù)筆者對案件的梳理，行政機關(guān)實質(zhì)上常常呈現(xiàn)缺位的狀態(tài)，這顯然不利于環(huán)境修復目標的實現(xiàn)。在環(huán)境刑法領(lǐng)域，可以試行類似少年犯罪領(lǐng)域中的社會調(diào)查報告制度，環(huán)保機關(guān)通過生態(tài)修復調(diào)查報告的方式，作為溝通行政和司法的中介。行政機關(guān)對于環(huán)境保護的第一位監(jiān)管責任，有比較法的經(jīng)驗支持。在美國，法院比較強調(diào)對行政的尊重，大部分替代環(huán)境項目是在環(huán)境監(jiān)管機構(gòu)的主導下完成的。(48)在替代環(huán)境項目(SEP)s歷史上，第九巡回上訴法院是第一個就替代環(huán)境項目(SEP)s的有效性做出裁決的聯(lián)邦上訴法院。在一個案件中，地方法不顧聯(lián)邦政府的反對，批準了擬議中的替代環(huán)境項目(SEP)，提倡使用替代環(huán)境項目(SEP)s，盡管項目超出了法律授權(quán)的范圍，而且不只是有利于原告。環(huán)境監(jiān)管機構(gòu)獨立達成的項目，當存在疑義時，由法院確認合理性。(49)Edward Lloyd，Supplemental Environmental Projects Have Been Effectively Used in Citizen Suits to Deter Future Violations as Well as to Achieve Significant Additional Environmental Benefits，10 Widener Law Review 413，416 (2004)．美國最高法院認為，法院對環(huán)境行政機關(guān)參與的生態(tài)修復協(xié)議進行量刑納入時，應該充分尊重環(huán)境行政機關(guān)的專業(yè)性和職責，以不違背基礎(chǔ)性原則為限。具體而言，宜將環(huán)境資源刑事案件中的生態(tài)修復統(tǒng)一納入行政機關(guān)的先行處置之下。當事人追求輕刑的動機無可厚非，但須通過行政機關(guān)以簽訂協(xié)議或者部分簽訂協(xié)議(50)美國環(huán)境實踐中，政府“鼓勵”這類協(xié)議，既保留了執(zhí)法行動的懲罰性，又將籌集的資金用于環(huán)境保護。H．R． Conference Representative No．1004，99th Congress，2d Session 139，1986，p．877．的方式予以規(guī)范化過濾，將與行政機關(guān)簽訂協(xié)議的方式作為量刑的前提，根據(jù)履行情況給予有區(qū)別的激勵，在量刑方面給予不同的權(quán)衡。上述認定之外的其他情形一般不作為量刑情節(jié)考慮。對生態(tài)修復協(xié)議的履行程度不必求全，根據(jù)修復對象實際情況，可以采取分階段、部分履行的方式，充分尊重當事人的意愿。

從自身稟賦來看，行政機關(guān)在生態(tài)修復情節(jié)區(qū)分化方面具有資源優(yōu)勢。在行政的角色判斷方面，美國布雷耶大法官曾有過經(jīng)典的論述：“在把握程序、權(quán)衡公正、解釋憲法方面，法院當然擁有更多經(jīng)驗。但是，行政機關(guān)對與自身主管事務相關(guān)的事實認定、政策把握方面，擁有更多的經(jīng)驗和優(yōu)勢?！?51)[美] 斯蒂芬·布雷耶：《法官能為民主做什么》，何帆譯，法律出版社2012年版，第147頁。在我國目前的環(huán)境資源審判中，如果不考慮司法與行政之間的銜接，將可能導致生態(tài)修復情節(jié)量刑適用的形式化和混同化，因此有必要把視線轉(zhuǎn)向行政領(lǐng)域。在傳統(tǒng)行政運作領(lǐng)域中，“行政超越了與司法之間的權(quán)力分工，在行政判斷、行政程序、行政主體等方面逐漸呈現(xiàn)出司法化的傾向”。(52)耿玉基：《超越權(quán)力分工：行政司法化的證成與規(guī)制》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第3期，第178—191頁。在生態(tài)文明法治領(lǐng)域中，處在發(fā)展階段的環(huán)境司法難以滿足日益增多的環(huán)境訴訟的需要，環(huán)境行政機關(guān)的介入恰逢其時。在我國眾多的職能權(quán)力交叉里，只有在環(huán)境保護這一獨特的領(lǐng)域，司法權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)才特別具有既不混同又不分離的融合條件。(53)參見前注〔20〕，時永才主編書，第221頁。行政機關(guān)在生態(tài)修復刑罰考量中的優(yōu)越性可從生態(tài)修復的系統(tǒng)性特點得以解釋。充分利用行政機關(guān)統(tǒng)一調(diào)配生態(tài)修復資源的優(yōu)勢，化零為整，讓“各家自掃門前雪”的環(huán)境犯罪被告人通過間接協(xié)作做出實質(zhì)貢獻，從而有利于整合既有的生態(tài)修復資源，發(fā)揮更大的環(huán)境保護效益。

(二) 反向激勵導向下刑罰配置模式的完善

對于環(huán)境資源類刑事犯罪來說，環(huán)境正義是法官在個案中的重要考量。是故，突出刑罰配置模式對生態(tài)修復反向激勵的功能，是優(yōu)化刑罰配置的重要方向。

1.生態(tài)修復刑罰配置模式優(yōu)化的路徑分析

在當下，我國相關(guān)的量刑規(guī)定更為細化，(54)在最高人民法院下發(fā)的《人民法院量刑程序指導意見》(試行)中，總體上確立了一種“相對獨立”的量刑程序改革模式，即在維持現(xiàn)有的定罪與量刑程序交錯進行的狀況下，突出量刑程序的重要性。這顯然不能實質(zhì)改變酌定量刑情節(jié)在庭審中的附屬地位，不利于生態(tài)修復量刑情節(jié)地位的彰顯。我國2010年最高人民法院頒行《人民法院量刑指導意見(試行)》與2014年《人民法院量刑指導意見》出臺后，更多的量刑要素在常見犯罪中獲得了與法定量刑情節(jié)相同的規(guī)范性要求。對一般量刑情節(jié)發(fā)揮了較好的指導作用，然而生態(tài)修復作為酌定量刑情節(jié)尚處于未納入狀態(tài)，更遑論照顧到生態(tài)修復情節(jié)的特殊性和優(yōu)越性，導致司法實踐中未規(guī)范化的量刑配置對生態(tài)修復的激勵功能微弱，甚至可能結(jié)出“誤導投機”之意外果實，導致生態(tài)修復實踐常常流于形式化，極大地損害了環(huán)境正義。因此，為保證恢復性司法的實效，亟須進一步完善環(huán)境資源犯罪的刑罰配置模式。在具體量刑環(huán)節(jié)，可以建立分層級按比例從輕制度。由法院在環(huán)境行政機關(guān)進行履行形態(tài)及程度評價的基礎(chǔ)上進行分級按比例從輕。這樣既可實現(xiàn)量刑均衡，又可引導被告人積極修復生態(tài)環(huán)境。需要注意的是，實踐中存在行政協(xié)議在定罪量刑之后被違反的情況，針對其量刑補救問題，應具體問題具體分析。如果歸咎于環(huán)境行政機關(guān)，原量刑不宜改變；如果是基于環(huán)境違法當事人的惡意，可以視情追加其他責任方式。這樣不僅可以有效降低行政機關(guān)的瀆職風險，還可以激發(fā)環(huán)境違法人有效參與的動機。

為了進一步增強刑罰模式對生態(tài)修復優(yōu)化的激勵功能，需要從規(guī)范層面對生態(tài)修復情節(jié)量刑過程進行制度化改造。首先，將生態(tài)修復納入當下的量刑規(guī)范化改革之中，區(qū)分不同修復形態(tài)，并細化相應的量刑規(guī)則；其次，在程序方面著力，通過對生態(tài)修復量刑的程序化改造，規(guī)范其制度功能，比如視情選擇相對獨立式量刑程序或隔離式量刑程序。(55)參見陳衛(wèi)東：《論隔離式量刑程序改革——基于蕪湖模式的分析》，載《法學家》2012年第2期，第1—8頁。改變司法適用中量刑情節(jié)“你中有我、我中有你”的一鍋粥狀態(tài)，將生態(tài)修復行為獨立出來，給環(huán)境被告人以明確的預期，并進而達到以刑促和的目標。當然，司法也應該將那些真正具有意義的生態(tài)修復情節(jié)納入進來，而拒斥那些與環(huán)境保護關(guān)聯(lián)不大的情形。依據(jù)美國實踐，法院傾向于將環(huán)境保護的法定要求與最有效保護環(huán)境的法定目標相協(xié)調(diào)。(56)Sierra Club，Inc． v． Environmental Controls Design，Inc．，703 F． Supp． 879 (D． Or． 1989)．如果法院認定修復協(xié)議公平合理，且與相關(guān)法律或公共政策不相抵觸，則應允許相應協(xié)議。此異域經(jīng)驗可資參照。

2.生態(tài)修復刑罰考量中刑罰配置模式的構(gòu)建

刑罰模式的構(gòu)建應該從加強生態(tài)修復和具體刑罰的關(guān)聯(lián)性方面著手。從樣本案例來看，在生態(tài)修復情節(jié)與緩刑的關(guān)系上，并沒有呈現(xiàn)出可察覺的規(guī)律性。為增強量刑之于生態(tài)修復的激勵效果，緩刑適用宜以生態(tài)修復為基礎(chǔ)前提。具體言之，環(huán)境違法當事人沒有相關(guān)修復行為，不考慮緩刑的適用；反之，如果實施了有效生態(tài)修復行為或有明確可行規(guī)劃者，除了明顯惡意、共同犯罪主犯等情節(jié)嚴重情形外，應優(yōu)先考慮緩刑的適用。(57)那么，實踐中存在被告人在判處緩刑之后違背協(xié)議義務的情形，能否引起撤銷緩刑的結(jié)果呢？《刑法》第77條規(guī)定的關(guān)于緩刑考驗不合格的情形中并無相應的規(guī)定，法院或協(xié)議另一方是否可以根據(jù)被告人違背協(xié)議約定的義務而撤銷緩刑，不無疑問，這顯然不利于生態(tài)修復效果的實現(xiàn)。正是因為此，環(huán)境行政機關(guān)更有介入的必要。應將有完整修復方案及資金投入以及環(huán)境行政機關(guān)和法院共同認可其效果作為緩刑適用的約束條件。環(huán)境行政機關(guān)可采取增加制約條款、要求被告人繳納保證金等方式以確保協(xié)議的履行。在生態(tài)修復和罰金的關(guān)聯(lián)上，應轉(zhuǎn)換傳統(tǒng)刑罰觀念，注意發(fā)揮罰金之于生態(tài)修復的激勵功能。應該充分考慮環(huán)境違法人的履行能力，但應設(shè)置底線限制。(58)比如美國環(huán)保局考慮到威懾違法的必要性，對責任減輕百分比進行了強制規(guī)定。顯然，環(huán)保局企圖制造一種政府對違規(guī)者“強硬”的假象，這與政策相符，突出了“實質(zhì)性貨幣懲罰”的重要性。參見替代環(huán)境項目(SEP) Policy (1995)，60 Fed． Reg．，p.24856；替代環(huán)境項目(SEP) Policy (1998)，63 Fed． Reg．,p.24796。在生態(tài)修復和資格刑的設(shè)計上，有必要激活資格刑之于環(huán)境違法當事人的嚇阻功能。環(huán)境刑法應改變資格刑運用的寥落狀態(tài)，通過恰當?shù)慕M合設(shè)計，釋放資格刑的威懾潛力，使其適當超越與緩刑捆綁適用的實踐形態(tài)。在資格刑運用的制度保障方面，行政機關(guān)的參與至關(guān)重要，宜在資格審查環(huán)節(jié)和日常執(zhí)法環(huán)節(jié)雙管齊下，夯實資格刑之于生態(tài)修復的激勵功能。

總而言之，在刑罰模式的再造方面，不應止于簡單地為當事人的修復行為提供推動力，必須強調(diào)其之于生態(tài)修復模式優(yōu)化的激勵功能。通過合理的關(guān)聯(lián)設(shè)置，以及對緩刑、罰金、資格刑以及其他可用制度工具的靈活適用，使得恢復性司法理念不至于成為一種空洞的宣示，而是轉(zhuǎn)化為實實在在的行動。當然，真正實現(xiàn)刑罰模式的完善，還必須正視制度運行的外部環(huán)境，充分考慮其約束條件，確保刑罰模式配置中的操作可行性。我國在生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量上，應該充分考慮到責任主體的履行能力等社會因素，以實現(xiàn)生態(tài)修復量刑領(lǐng)域中的矯正正義。在這方面，美國的經(jīng)驗可資參照，其替代環(huán)境項目對民事罰金減輕的程度，最高設(shè)定為80%，但存在兩種可以全額免除的情形。一是被告人是小型企業(yè)、政府機構(gòu)或非牟利機構(gòu)；二是被告人負責的一個防止污染的替代環(huán)境項目(SEP)，經(jīng)過EPA(59)Environmental Protection Agency是美國環(huán)境保護署的縮寫。確定質(zhì)量優(yōu)秀。這一點應該由第三方法院認定。(60)Kenneth T． Kristl，Making a Good Idea Even Better：Rethinking the Limits on Supplemental Environmental Projects，31 Vermont Law Review 235 (2007)．由此可見，刑罰配置模式設(shè)計并非簡單的技術(shù)處理，其中還應蘊含著深刻的關(guān)懷。

五、結(jié) 語

在長江經(jīng)濟帶“共抓大保護、不搞大開發(fā)”的要求下，修復長江生態(tài)環(huán)境被擺在壓倒性位置，恢復性司法成為一種被寄予厚望的創(chuàng)新話語。然而，在未曾全面擁抱現(xiàn)代刑罰觀念的時代，尚深陷于傳統(tǒng)刑罰觀念的環(huán)境法官們，卻很可能在對恢復性司法理念報以熱誠的同時，將之無可奈何地形式化。生態(tài)修復情節(jié)的呈現(xiàn)形式千姿百態(tài)，其對刑罰裁量的影響自不相同，然而在司法實踐中卻難以對其精準分類并實現(xiàn)量刑上的合理化。顯然，一刀切的做法有將復雜問題簡化處理之嫌，雖然在反向激勵方面有一定的意義，但無疑在很大程度上弱化了刑罰配置模式倒逼而成的優(yōu)化整合功能，對生態(tài)修復中“避重就輕”的傾向無法形成有效的抑制。為有效解決環(huán)境刑法中生態(tài)修復量刑情節(jié)的司法適用問題，行政介入前提下優(yōu)化生態(tài)修復模式是可取的選擇。

環(huán)境行政機關(guān)利用自身掌握的豐沛資源，通過強大的整合能力，將信息不對稱降至最低，并通過和司法協(xié)力的方式倒逼生態(tài)修復量刑模式的擇優(yōu)選用以及生態(tài)修復情節(jié)的合理分級，并進而實現(xiàn)刑罰配置的規(guī)范化。在缺少環(huán)境行政機構(gòu)的參與下，法庭最終常常根據(jù)一些零碎片段的信息，通過一種“辦公室作業(yè)”式的決策過程，對量刑問題做出草率的認定。(61)見前注〔43〕，陳瑞華文，第163—179頁。政府作為公權(quán)力機關(guān)和其公共屬性決定其是堪當生態(tài)法治建設(shè)的最恰當主體。(62)參見楊治坤：《生態(tài)法治建設(shè)中的政府職責》，載《法治社會》2019年第4期，第64—71頁。在更新刑罰理念的基礎(chǔ)上，通過刑罰配置模式的適當改造，進一步發(fā)揮司法的反向激勵功能，更有利于恢復性司法的實現(xiàn)。從當下“一窩蜂環(huán)?！钡奶摷贌崆橹谐樯矶觯瑢⑸鷳B(tài)修復的核心職能交給行政機關(guān)，或許是最大的理性。當然，制度的改進并非一時之功，而是需要漫長時間的經(jīng)驗積累，行政機關(guān)之于生態(tài)修復司法適用的功能，以及生態(tài)修復情節(jié)刑罰考量的制度設(shè)計，值得進一步探索。