[德] 彼得·溫德爾

李佳盈** 譯

一、引 言

尊敬的女士們和先生們，非常榮幸今天能夠在中國的前沿法學(xué)院之一同各位作報告。衷心感謝貴方的親切邀請與熱情款待，我很高興可以學(xué)術(shù)性地了解中國民法典的創(chuàng)立并對這一本土性的改革進(jìn)程加以學(xué)習(xí)。

多數(shù)債務(wù)人與債權(quán)人這一主題是困難的，這一點從相應(yīng)規(guī)定在法典中的位置上就已顯現(xiàn)出來?！兜聡穹ǖ洹芬詡倓t(第241條至第432條)為其特色，其中我們的主題被放在最后也即第七章(第420條至432條)進(jìn)行處理。這表明，債法規(guī)則首先是為雙方當(dāng)事人設(shè)計的，也即債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系，多數(shù)人關(guān)系只在其后的思考階段才會被納入其中。這一點是顯然的，因為與物權(quán)法之類有絕對效力的部門法體系不同，債法是相對性的法，其關(guān)系的最簡單構(gòu)建方式是雙方關(guān)系。

若要把雙方關(guān)系導(dǎo)向的構(gòu)造移轉(zhuǎn)到多方的債務(wù)關(guān)系上，則存在兩種方式。第一種方式是通過(給付上的)結(jié)合(Verbindung)及由此而來的(主動或被動的)單純連帶之債(Solidarobligation)。這樣的結(jié)合需要相對復(fù)雜的規(guī)則，用以補充以雙方為基本模式的債法。解決問題的第二種方式是通過分擔(dān)(Verteilung)，(1)關(guān)于結(jié)合與分擔(dān)可參見Phillip Heck，Grundri? des Schuldrechts，1929，§75，1 (S．230)。由此并不發(fā)生任何多方的債務(wù)關(guān)系，而只有數(shù)個雙方的債務(wù)關(guān)系。在此情形下，對附加規(guī)則的需求盡管沒有完全消失，但明顯減少了。

另一個基本問題在中國法上有所顯現(xiàn)，在中國法中，多數(shù)當(dāng)事人被三次提及，即在總則(《民法總則》第177、178條)、合同通則[《民法典分編(草案)》(二審稿)第308—312條]和侵權(quán)責(zé)任法(2)關(guān)于其與第840條的非常簡要的比較見下文第三部分(三)1、2。[《民法典分編(草案)》(二審稿)第947—951條]中。對應(yīng)地，在德國法上，對于在多大的范疇內(nèi)第420—432條(3)本文所引條文，除非另外注明，均為德國民法典條文。的規(guī)則在債法之外也能適用這一問題也有討論。(4)對此，例如Phillip Heck (Fn．1)，§75，8a (S．232)；Sonja Meier，Die Gesamtgl?ubigerschaft — ein unbekanntes，weil überflüssiges Wesen?，AcP 205 (2005)，S．858，898 ff．。由此可見，這一問題絕非僅僅是中國民法典未包含債法總則所引起的純中國法后果。

接下來我們將首先探討德國法上的狀況(第二部分)，其后是部分已經(jīng)施行、部分尚在規(guī)劃中的中國法狀況(第三部分)。

二、德國法上的情況

第420—432條處理了多數(shù)債務(wù)人與債權(quán)人的問題。其在法典中的編排如下：首先是在一個簡要的條文中處理按份債權(quán)人關(guān)系與按份債務(wù)人關(guān)系(第420條)；隨后是關(guān)于連帶債務(wù)的詳細(xì)規(guī)定(第421—427條，第431條事實上也屬其列)；最后是關(guān)于符合條件的多數(shù)債權(quán)人的一些初步條文(第428—430條、第432條)，這些條文在實踐中則常常會服從于特殊規(guī)則(如公司法或共有法)?？傮w而言，可以認(rèn)為第420條以下受到了眾多其他法律制度的塑造與重疊。這也使得我們無法在今天對這一章的全部內(nèi)涵進(jìn)行了解，因此我們必須把重點放在最為重要的連帶債務(wù)人關(guān)系上。但在開始，我先對多數(shù)債權(quán)人和其他形式的多數(shù)債務(wù)人進(jìn)行評論。

(一) 多數(shù)債權(quán)人

多數(shù)債權(quán)人在第420條以下有三種形式：

1.按份債權(quán)人關(guān)系(Teilgl?ubigerschaft)

根據(jù)第420條，按份債權(quán)人關(guān)系以數(shù)人得請求一項可分給付為必要。需要注意的是，不可分性(5)關(guān)于(不)可分性詳見Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，16． Aufl．，2018，§54 Rn．4 f．。并非只能來源于給付的標(biāo)的(例如一匹野馬的交付，(6)不同于共有財產(chǎn)相較于單獨所有財產(chǎn)的關(guān)系，共同占有并不會帶來與單獨占有相當(dāng)?shù)牡匚?，來自Andreas von Tuhr/Arnold Escher，Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts，Band Ⅱ，3． Aufl．，1974，§92 Ⅰ (S．325 f．)。一個更為可疑的教學(xué)案例是數(shù)人乘出租車去卡拉OK)，債權(quán)人之間的緊密關(guān)聯(lián)同樣可以使得給付不可分(例如：在第1357條第1款第2句的情形下，即使是客觀可分的給付也應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生共同債權(quán)人關(guān)系)。(7)相同觀點見Dirk Looschelders (Fn．5)，§54 Rn．8；不僅反對共同債權(quán)人關(guān)系，也反對連帶債權(quán)人關(guān)系的觀點見Sonja Meier (Fn．4)，S．858，888-891。

第420條規(guī)定的法律后果僅僅是確定在有疑問的情況下債權(quán)人有相同的權(quán)利，但與之不同的約定將會優(yōu)先。例如：面包師以八個的價格出售十個面包，現(xiàn)在若有兩人共同進(jìn)行購買(解釋上的問題)，則在有疑義時每人都有一個對五個面包的請求權(quán)。

按份債權(quán)人關(guān)系的其他法律后果并未規(guī)定在第420條以下，而是位于其他地方。根據(jù)第320條第1款第2句，債務(wù)人有合同不履行的抗辯權(quán)，直到全部對待給付被提供時為止，而依據(jù)第351條，一個可能發(fā)生的解除權(quán)須由全體按份債權(quán)人行使，或者向全體按份債權(quán)人行使。

第420條的前提是給付的可分性，這是一個過分簡單以至于有些危險的表述。因為，即使是如前述關(guān)于面包的情形或是金錢債權(quán)等存在可分性的情況下，關(guān)于按份債權(quán)人關(guān)系的條文仍然可能被排除。

2.共同債權(quán)人關(guān)系(Mitgl?ubigerschaft)

與按份債權(quán)人關(guān)系相比，不同形式的協(xié)同債權(quán)人關(guān)系(Gl?ubigergemeinschaft)更為重要。對此，第432條只調(diào)整其中僅具補充性的所謂共同債權(quán)人關(guān)系。

最為重要的協(xié)同債權(quán)人關(guān)系產(chǎn)生于歸屬共同所有(合伙、共同繼承關(guān)系、夫妻共同財產(chǎn))的債權(quán)且依觀念份額而發(fā)生(例如，根據(jù)通說，對侵害共有財產(chǎn)的損害賠償請求權(quán)會被歸于此列)。對此類權(quán)利的規(guī)制則依據(jù)各自的共同關(guān)系的法律而定，也即分派于合伙、共有、繼承、親屬法。在繼承法中有第2039條這一與第432條相符的條文；在共有中則通過對第744條的解釋得到了相似的結(jié)果；(8)Dirk Looschelders (Fn．5)，§54 Rn．12．親屬法則包含了特別規(guī)則。(9)詳見Walter Selb，Mehrheiten von Gl?ubigern und Schuldnern，in：Gernhuber Joachim (Hrsg．)，Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen，Band 5，1984，§18 Ⅲ (S．274)。對于合伙而言，關(guān)鍵在于是否認(rèn)定(外部)民事合伙(第705條以下)具有(部分)權(quán)利能力。(10)概覽見Othmar Jauernig (Hrsg．)，Bürgerliches Gesetzbuch，17． Aufl．，2018，§432 Rn．2。

因此，第432條中因給付不可分產(chǎn)生的共同債權(quán)人關(guān)系較為少見。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在消費者合同的返還清算中，消費者們就其對經(jīng)營者的債權(quán)而言是共同債權(quán)人關(guān)系。(11)BGH，NJW 2018，223 ff．(消費者借貸)；NJW-RR 2018，1316 ff．(遠(yuǎn)程交易)。這一點應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)：正確的觀點是，已經(jīng)對經(jīng)營者給付的消費者有相應(yīng)額度的返還請求權(quán)；如果多個參與合同的消費者提供了不同的給付，這些消費者既不是共同債權(quán)人，(12)Sebastian Barta，Urteilsanmerkung zu BGH v． 03．07．2018 — Ⅺ ZR 520/16，EWiR 2018，S．577 ff．也不是連帶債權(quán)人，(13)Sonja Meier (Fn．4)，S．858，896 f．而是按份債權(quán)人。

3.連帶債權(quán)人關(guān)系(Gesamtgl?ubigerschaft)

第428—430條的連帶債權(quán)人關(guān)系比共同債權(quán)人關(guān)系更為罕見。除了不同尋常的約定之外，幾個零星的條文[第2151條第3款；《社會法典》第十部(SGB X)第117條(14)對此詳見Sonja Meier (Fn．4)，S．858，883-885。：任一社會(福利)給付提供者(Sozialleistungstr?ger)能通過法定債權(quán)讓與而主張損害賠償請求權(quán)]提供了較小的適用范圍。這一制度奇異的法律后果致使其僅有微不足道的意義：債務(wù)人可以向其愿意給付者進(jìn)行給付，而債權(quán)人們可以看到他們?nèi)绾翁幚斫o付(不同于第430條，在《社會法典》第十部第117條中有按比例的分配義務(wù)，而與之相反，在第2151條第3款中則完全沒有)。

更為常見的是，債務(wù)關(guān)系自身已經(jīng)更為明確地表明，在給付上會發(fā)生什么：在真正的為第三人利益合同中，受益人可以請求向自己給付，允諾人依據(jù)第335條(僅)能請求向受益人給付。(15)精確地反對將其作為連帶債權(quán)人關(guān)系的分類可參見Sonja Meier (Fn．4)，S．858，893。根據(jù)通說屬于連帶債權(quán)人關(guān)系、作為“或者賬戶”(Oder-Konto)被管理的共同賬戶(16)贊成通說的，例如Dirk Looschelders (Fn．5)，§54 Rn．8。“或者賬戶”為直譯，為德國共同賬號的一種形式，賬戶所有人中的任何一個都可以單獨使用賬戶。——譯者注。是經(jīng)由各自的銀行合同進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)整，因而第425—430條本身的適用似乎難以填補漏洞。(17)關(guān)于批評意見參見Sonja Meier (Fn．4)，S．858，847 ff．，其理所當(dāng)然會在擔(dān)保法與繼承法中帶來可疑的后果。

第428—430條最為主要的不足之處在于，即使在一個連帶債權(quán)人提起訴訟后，甚至進(jìn)入強制執(zhí)行時，債務(wù)人仍然可以選擇向另一個連帶債權(quán)人給付(第428條第2款)。(18)關(guān)于這一規(guī)定的形成可參見Sonja Meier (Fn．4)，S．858，868-872。中國法對這一問題根本沒有提及。(19)對此詳見下文第三部分(二)2。

(二) 多數(shù)債務(wù)人

多數(shù)債務(wù)人關(guān)系也以三種形式存在：按份債務(wù)人關(guān)系、協(xié)同債務(wù)人關(guān)系以及連帶債務(wù)人關(guān)系。

1.按份債務(wù)(Teilschuld)

基于第420條的按份債務(wù)比同樣受該條調(diào)整的按份債權(quán)人關(guān)系更為罕見。其原因在于，第427條以下與第840條把合同法與侵權(quán)法的重要領(lǐng)域規(guī)定為連帶債務(wù)人關(guān)系。在前述的兩人在特價供應(yīng)中購買十個小面包的例子中，他們在第433條第1款第1句的范疇下(轉(zhuǎn)移所有權(quán)與占有)是按份債權(quán)人，而在第433條第2款的范疇下(支付價款)則是連帶債務(wù)人。

第420條的適用情形(例如第1606條第3款第1句和第2060條)，也即親屬法與繼承法中的特殊情形。

2.協(xié)同債務(wù)(gemeinschaftliche Schuld)

協(xié)同債務(wù)在第420條以下完全未被提及：第431條并非第432條的對立，而是指向連帶債務(wù)。然而，在數(shù)人各自負(fù)有義務(wù)共同完成一項行為的情況下，則存在協(xié)同債務(wù)，以致第427條也例外地不適用。例如，數(shù)個相互獨立的音樂家負(fù)有表演蘇州評彈的義務(wù)。(20)Walter Selb (Fn．9)，§9 Ⅱ 1 (S．190 f．)；Peter Ulmer，Das Streichquartett-eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts，F(xiàn)S Karsten Schmidt，2009，S．1625，1628 f．極其大度地納入了公司成立。此外，協(xié)同債務(wù)還以(真正的)共同共有債務(wù)(Gesamthandsschulden)的形式存在(例如：第1459條第2款，第2059條第2款)。協(xié)同債務(wù)也帶來了一些法律執(zhí)行上的問題(爭訟程序和強制執(zhí)行)，但在此我們不進(jìn)行探討。

3.連帶債務(wù)(Gesamtschuld)

第420條以下在實踐中最為重要的內(nèi)容是關(guān)于連帶債務(wù)人關(guān)系的規(guī)則，即第421—427、431條。為了理解它的原則，需要最先說明的是：連帶債務(wù)服務(wù)于債權(quán)人的利益，使其得以依據(jù)自己的選擇，挑選出最為省心以及最有償付能力的債務(wù)人(第421條)。

由于在有疑義時，一個連帶債務(wù)人不應(yīng)當(dāng)獨自負(fù)擔(dān)所有債務(wù)，有必要使其可以在內(nèi)部關(guān)系中向其他人取得補償(第426條第1款第1句)。這也由此成為連帶債務(wù)的兩個要素：單個債務(wù)人對于債權(quán)人的外部關(guān)系(3)以及內(nèi)部關(guān)系中的連帶債務(wù)求償(4)。在我們轉(zhuǎn)向這兩個問題之前，我們必須澄清的是，一個債權(quán)人在何種前提條件下對其債務(wù)人能享有如此的特權(quán)，得以將此種負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(也即必須最終向每一人收取其份額)加諸債務(wù)人之上。這來源于連帶債務(wù)人關(guān)系的前提(1)。

(1) 前提

連帶債務(wù)人關(guān)系的關(guān)鍵在于債權(quán)人極大地享有特權(quán)(第421條)，其基礎(chǔ)或是一個相應(yīng)的合同約定或是法律，更準(zhǔn)確地說，一個能夠使此種特權(quán)化具有正當(dāng)性的法定構(gòu)成要件。無論如何，第421條并不包含此種基礎(chǔ)。于是，在數(shù)人以此種方式負(fù)擔(dān)債務(wù)的情況下，也即每人均對全部給付負(fù)有義務(wù)，但債權(quán)人僅有權(quán)請求一次給付的情形，人們也并不能總是認(rèn)為其具備連帶債務(wù)的構(gòu)成要件。(21)早先尤為如此，可參見Phillip Heck (Fn．1)，§75，4 (S．231)，§76，3 (S．234)，§§78 und 79 (S．237-240)。而結(jié)果是今天對此已不再爭議，因為即便是認(rèn)為第421條蘊含了構(gòu)成要件的觀點，也對該條文予以限制性解釋。

最為簡單的是連帶債務(wù)人關(guān)系在法律中被明確規(guī)定的情況。它出現(xiàn)在不可分給付的共同債務(wù)(第431條)的情形，而根據(jù)第427條，也出現(xiàn)在對可分給付的“共同的”合同上義務(wù)的情形——僅在“有疑義”的情況下。根據(jù)第840條，連帶債務(wù)還發(fā)生在侵權(quán)法上的數(shù)人責(zé)任中，其適用于共同加害和參與以及無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)(Nebent?terschaft)。這種“可以說是出自事物的本性”的規(guī)則(22)Münchener Kommentar-BGB/Wagner，Band 6，7． Aufl．，2017，§840 Rn．1 m．Nw．顯得非?；\統(tǒng)，因為其未能依據(jù)加害者各自的原因力加以區(qū)分。(23)關(guān)于中國法見下文第三部分(三)1、2。此外，在第840條的框架下，違反交往安全義務(wù)的責(zé)任顯得難以被適當(dāng)?shù)胤诸悺?24)對此見本頁下文例②。

法律條文提供了一些線索，即在未有明確規(guī)定的情況中，何時得以連帶債務(wù)人關(guān)系為基礎(chǔ)。就此而言，通說先是對第421條作了擴(kuò)充性的解釋，其后又作了限制性的解釋。擴(kuò)充性的解釋是，各個所負(fù)的義務(wù)無須準(zhǔn)確地重疊，只要有給付利益的同一性就已足夠，例如一個債務(wù)人負(fù)有修復(fù)的義務(wù)，而另一個債務(wù)人負(fù)有金錢賠償?shù)牧x務(wù)。(25)BGHZ 43，227，232．限制性的解釋表現(xiàn)為，現(xiàn)今的通說(26)BGHZ 106，313，319；也參見108，179，186 f．中關(guān)于同一階層的擔(dān)保。以義務(wù)的“同一階層性”(Gleichstufigkeit)或“同一位階性”(Gleichrangigkeit)作為前提；而先前判例中則要求一個“法律上的共同目的”，也即債務(wù)之間的內(nèi)在聯(lián)系。

如果人們明白，這些只是有待填補的框架性概念，便能以這些概念進(jìn)行研究。我認(rèn)為通說是最富有特色的。因為就第421條的適用而言，總是圍繞著該條所規(guī)定的責(zé)任規(guī)則是否合適的問題。這在許多不同的責(zé)任原因中絕非是確定的。對此先舉兩個例子：

① 保證人和主債務(wù)人各自依據(jù)合同須為一項債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即使他們是在同一場合中承擔(dān)了合同義務(wù)，也不存在連帶債務(wù)關(guān)系。因為第770條以下獨立地調(diào)整了保證債務(wù)，并且依據(jù)的是不同于連帶債務(wù)的基礎(chǔ)。尤其是通常情況下，保證人根據(jù)第771條擁有先訴抗辯權(quán)。因而保證人并非與主債務(wù)人同一階層，而是次于主債務(wù)人。(27)即便在債務(wù)人拋棄先訴抗辯權(quán)、作為自居債務(wù)人承擔(dān)保證的情形下，由于從屬性，此時也不存在連帶債務(wù)，見Andreas von Tuhr/Arnold Escher (Fn．6)，§90 Ⅰ (S．299)；Othmar Jauernig (Hrsg．) (Fn．10)，vor §420 Rn．5。

② 藝術(shù)收藏家S有一幅畫交由A在其展覽會上展出。A為這幅畫向V投保。畫被D偷走，且這可能是由于A在安全措施上的輕微的過失所導(dǎo)致的。在這里V毫無疑問地不負(fù)有連帶債務(wù)性質(zhì)的責(zé)任：保險對損害無能為力，而更多的只是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行填補。這里也不能認(rèn)為在D與A之間存在連帶債務(wù)：D是故意侵權(quán)的債務(wù)人，而A只是因過失地違反了借用合同的附隨義務(wù)而負(fù)有責(zé)任，對其而言A顯得更像是一個受害者，而非加害者(假設(shè)一下，同時也有幾幅A的畫被盜了)。此外，即使在S不以違反合同附隨義務(wù)作為請求權(quán)的依據(jù)，而是以違反交往安全義務(wù)為依據(jù)的情形下，也不能認(rèn)為存在同一階層性。就此，第840條需要目的性限縮。

(2) 區(qū)分

如果要把所說的以一個便于理解的形式表達(dá)，那么人們在如下的情形中可以認(rèn)為責(zé)任有同一階層性，即通過生活經(jīng)驗可典型地判斷出，所有義務(wù)人都必須在結(jié)果上按一定份額(28)不相關(guān)的是由于個別案例的特殊情況而使一人獨自承受重負(fù)的情形。承擔(dān)損害。(29)直觀的表述，見Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，Band Ⅰ，14． Aufl．，1987，§37 Ⅰ (S．634 f．)。相反地，當(dāng)義務(wù)人只是典型地“提供了一個預(yù)付的給付”時，并不存在同一階層性。(30)Walter Selb (Fn．9)，§8 Ⅰ (S．137)；Karl Larenz，aaO．其后“預(yù)付給付者”會通過債權(quán)讓與的求償(Zessionsregress)得到保護(hù)。(31)Walter Selb，aaO，§8 Ⅲ (S．162 ff．)．

債權(quán)讓與求償?shù)墓诺湫问绞牵挝浑A的義務(wù)人僅在受害人讓與對先位階的義務(wù)人的債權(quán)時才需要給付(第255條)。在藝術(shù)品失竊的例子中A就是以此方式承擔(dān)責(zé)任。

債權(quán)讓與求償?shù)默F(xiàn)代形式則是法定的債權(quán)移轉(zhuǎn)。在前例情形中(損害)保險會通過《保險合同法》(VVG)第86條受到保護(hù)。更多法定讓與的重要情形如社會給付提供者的求償權(quán)(《社會法典》第十部第116條)以及為他人之債提供擔(dān)保者的求償權(quán)(如第774條第1款和第1143條第1款)。

(3) 對債權(quán)人的外部關(guān)系(第422—425條)

在第421條中基礎(chǔ)性地簡要規(guī)定的對債權(quán)人的外部關(guān)系，在第422—425條中被詳細(xì)闡述：

① 在外部關(guān)系中，債通過清償以及第422條第1款中列舉的清償?shù)奶娲幌麥?；不言而喻地，任一連帶債務(wù)人只能以自己的主動債權(quán)進(jìn)行抵銷(第422條第2款)。

② 關(guān)于免除則取決于當(dāng)事人的意愿(第423條)。作為對解釋的幫助，內(nèi)部關(guān)系在此可以發(fā)揮關(guān)鍵作用：締結(jié)免除合同者無須承受其必須最終(按一定份額)承擔(dān)債務(wù)的危險。

③ 債權(quán)人遲延的效力惠及所有連帶債務(wù)人(第424條)，因為如果給付得到受領(lǐng)，所有連帶債務(wù)人依據(jù)第422條第1款都得以從債務(wù)中解脫，第424條因而也是這一條文的后果。

④ 其他事項對于具體牽涉的連帶債務(wù)人關(guān)系不發(fā)生效力(第425條第1款)，第2款中的例子并非是封閉性的。

(4) 連帶債務(wù)人的內(nèi)部關(guān)系(第426條)

連帶債務(wù)人之間的內(nèi)部關(guān)系是一種補償關(guān)系：債權(quán)人應(yīng)當(dāng)能夠自行選擇最為便利和最有償付能力的債務(wù)人，而這些在個體視角看來對承擔(dān)責(zé)任而言是較為偶然的事實，債權(quán)人卻不能決定債務(wù)最終的分配。因此在內(nèi)部關(guān)系中適用一種補償方式：在有疑義時連帶債務(wù)人對相同的份額負(fù)擔(dān)義務(wù)(第426條第1款第1句)。特殊規(guī)則則有第840條第2、3款，第841條，《道路交通法》(StVG)第17條。

請再一次回想那個例子，兩人在面包師處以特價購買了十個面包。那么每人都可以作為按份債權(quán)人請求五個面包，而面包師僅在全部價款付清時才需要給付(第320條第1款第2句)。對于這些價款，兩人依據(jù)第427條負(fù)擔(dān)義務(wù)。只要有一人支付價款，在外部關(guān)系上兩人都會從債務(wù)中解脫，在內(nèi)部關(guān)系上則可以向另一人請求數(shù)額的一半作為補償(第426條第1款第1句)。

這樣的基礎(chǔ)模型現(xiàn)在將以多種方式進(jìn)行擴(kuò)展：

① 如果被請求的連帶債務(wù)人必須首先進(jìn)行預(yù)付，然后再在其他人處拿回錢，那會是相當(dāng)荒謬的。所以他從一開始就對其他人有一個請求權(quán)，要求其他人一同參與償還，或者說，有權(quán)提出使他免于超出其份額的請求[協(xié)作請求權(quán)(Mitwirkungsanspruch)或免除請求權(quán)(Freistellungsanspruch)，也許是普遍觀點]。

② 對于內(nèi)部關(guān)系中的求償，能夠有幫助的是，在自己的補償請求權(quán)之外還倚賴于債權(quán)人的債權(quán)。例如，為這些債約定擔(dān)保的情形(質(zhì)權(quán)、保證)。所以，盡管在外部關(guān)系上發(fā)生了償還的效力(第422條第1款)，債權(quán)人的債權(quán)并不會消滅，而是依據(jù)法律移轉(zhuǎn)到清償?shù)倪B帶債務(wù)人。依據(jù)第412條、第401條，他們也會取得擔(dān)保。

③ 在數(shù)個連帶債務(wù)人中，內(nèi)部關(guān)系中的補償請求權(quán)以及法定債權(quán)移轉(zhuǎn)總是只能導(dǎo)致按份責(zé)任。在內(nèi)部關(guān)系上不再存有更多的連帶債務(wù)人關(guān)系。這使得對此種情形有必要設(shè)置一條規(guī)定：在內(nèi)部關(guān)系中有一人無法償付時，由其他人按比例承擔(dān)損失(第426條第1款第2句)。

(5) “受阻礙的”連帶債務(wù)

一個直到今日仍然富有爭議的問題是“受阻礙的連帶債務(wù)”。這意味著什么？常常有數(shù)個連帶債務(wù)人中的一人通過責(zé)任限制或責(zé)任免除的約定對債權(quán)人享有優(yōu)待。這種優(yōu)待可以基于許多不同的原因發(fā)生，示例如下：

一位女同事搭乘您的電動腳踏車，并事先約定在法律允許的范圍內(nèi)排除責(zé)任。在您和第三人的普通過失下引發(fā)了事故，使這位女同事受了傷，她的損害共計人民幣10000元。您和事故相對方依據(jù)第840條負(fù)有連帶債務(wù)人性質(zhì)的責(zé)任，而在內(nèi)部關(guān)系中依據(jù)第426條第1款第1句本應(yīng)各自承擔(dān)一半。那么，免責(zé)約定在其中將會如何發(fā)揮作用？

模式一：第三人根據(jù)第840條完全承擔(dān)責(zé)任，但因免責(zé)約定而不具有求償請求權(quán)。這種模式是不可接受的，因為您和女同事之間的免責(zé)約定將作為——法律所不允許的——第三人利益受損的合同發(fā)生作用。

模式二：第三人在外部關(guān)系中完全承擔(dān)責(zé)任，在內(nèi)部關(guān)系中得請求完整的補償。如此一來，免責(zé)約定對您沒有幫助——或者相反：僅僅是共同引起事故的人，卻要比毫無原因地駕車撞向樹的人承擔(dān)更為嚴(yán)苛的責(zé)任！德國聯(lián)邦最高法院對于責(zé)任優(yōu)待的約定至今仍然采取此種解決方式。

模式三：在一個“求償循環(huán)”中第三人必須向女同事完全給付，之后才能依據(jù)第426條向您追償，您可以繼而再向女同事求償——這顯然過分復(fù)雜了，并且后一次求償?shù)姆梢罁?jù)也顯得很可疑。

模式四以直接的方式實現(xiàn)了模式三在經(jīng)濟(jì)上的后果：第三人從一開始就只承擔(dān)一半的責(zé)任，不發(fā)生求償。優(yōu)待的不利后果則由女同事來承擔(dān)——一個令人滿意的結(jié)果，因為她自甘風(fēng)險地同意了這一行程(同主流學(xué)說，但德國聯(lián)邦最高法院只在法定免責(zé)中采取此觀點)。

模式四應(yīng)當(dāng)被普遍地采納。與此相反，德國聯(lián)邦最高法院作了極端的區(qū)分：對違反個人在處理自身事務(wù)時的注意義務(wù)(diligentia quam in suis)的責(zé)任減免應(yīng)當(dāng)阻礙連帶債務(wù)，(32)在BGHZ 103，338中關(guān)于第1664條做出如此判斷，與之不同的是BGHZ 35，317，關(guān)于第1359條；關(guān)于第708條未有定論。但在道路交通事故中則不適用。(33)指引見Dirk Looschelders (Fn．4)，§54 Rn．33-40；Othmar Jauernig (Hrsg．) (Fn．10)，§426 Rn．22-25。事實上，在此這不是一個關(guān)于連帶債務(wù)求償?shù)膯栴}，而是關(guān)于約定免責(zé)的容許以及關(guān)于法定責(zé)任優(yōu)待的解釋和法律政策上的合法性。

三、中國法上的情況

(一) 體系

計劃中的中國立法情況是令人迷惑的：《民法總則》第177、178條包含了關(guān)于按份責(zé)任和連帶責(zé)任的規(guī)則，《民法典(草案)》(二審稿)第308—312條在合同法總則中納入了關(guān)于按份和連帶債權(quán)人關(guān)系以及按份和連帶債務(wù)的規(guī)則。兩個規(guī)則復(fù)合體有部分內(nèi)容是相同的，但合同法總則的規(guī)則更為詳盡。此外需要注意的是，承擔(dān)責(zé)任的概念或許也包括了次合同請求權(quán)[《民法總則》第179條第1款(四)—(九)]。由此可知：

原合同義務(wù)僅落入《民法典(草案)》(二審稿)第308—312條的范圍，而次合同義務(wù)還落入《民法總則》第177、178條的范圍，非合同債務(wù)[尤其是侵權(quán)之債(《民法典(草案)》(二審稿)第947—951條)]本身也只落入《民法總則》第177、178條的范圍，因為這些條文是有漏洞的，人們在依據(jù)《民法典(草案)》(二審稿)第259條進(jìn)行補充時可能也會援引第308—312條。這個(更遠(yuǎn)的)例子正好說明，人們原本可以在債法總則而非合同法總則中加以調(diào)整。

(二) 多數(shù)債權(quán)人

1.按份債權(quán)人關(guān)系

《民法典(草案)》(二審稿)第308條第1款第1個分句、第2款的按份債權(quán)人關(guān)系對應(yīng)于《德國民法典》第420條。

2.連帶債權(quán)人關(guān)系

新的中國法在按份債權(quán)人關(guān)系之外只調(diào)整了連帶債權(quán)人關(guān)系[《民法典(草案)》(二審稿)第309條第1款第1個分句、第2款，第312條]。與《德國民法典》不同(第432條)，也與《歐洲示范民法典草案》(DCFR)(第Ⅲ．-4：202、205條)不同，這里沒有調(diào)整共同債權(quán)人關(guān)系。這是令人驚奇的，因為連帶債權(quán)人關(guān)系幾乎不存在實踐的適用情形。(34)詳見上文第二部分(一)3。

從實質(zhì)上而言，正如在德國法上一樣，連帶債權(quán)人關(guān)系如連帶債務(wù)人關(guān)系的鏡像一般受到調(diào)整。《民法典(草案)》(二審稿)第312條第3款提及了個別連帶債權(quán)人所進(jìn)行的免除，這是比德國法(《德國民法典》第429條第3款結(jié)合第423條)更清楚之處。實踐中尤其疑難的問題在于，當(dāng)債務(wù)人已經(jīng)被連帶債權(quán)人中的一人請求給付時，是否仍然得以任意地向連帶債權(quán)人之一給付，(35)詳見上文第二部分(一)3。這在中國《民法典(草案)》(二審稿)中未受調(diào)整。

(三) 多數(shù)債務(wù)人

1.按份債務(wù)人關(guān)系

如果不考慮中國法上存在對按份責(zé)任(《民法總則》第177條)和(合同上的)按份債務(wù)[《民法典(草案)》(二審稿)第308條第1款第2個分句、第2款]的內(nèi)容相同的雙重規(guī)制，其規(guī)則與《德國民法典》第420條的規(guī)則相一致。

在侵權(quán)法上值得強調(diào)的是，《民法典(草案)》(二審稿)第951條包含了一條關(guān)于部分導(dǎo)致?lián)p害時的按份責(zé)任的規(guī)則，這是一條有意義且清晰的規(guī)則。在德國民法典中則缺少這樣的條文。

2.連帶債務(wù)人關(guān)系

中國法上對連帶責(zé)任和合同上連帶債務(wù)的雙重規(guī)制帶來了特別的問題，因為《民法總則》第178條盡管與《民法典(草案)》(二審稿)第309條第1款第2個分句、第310條第1款相符，卻與第310條第2款第1句第2個分句與第2句、第311條并不對應(yīng)。因此后者可以依據(jù)第259條在合同法外相應(yīng)地適用于連帶責(zé)任關(guān)系。(36)詳見上文第三部分(一)。

關(guān)于與德國法的關(guān)系需要強調(diào)的是，侵權(quán)法的連帶責(zé)任相比德國法得到了更清楚的劃分[《民法典(草案)》(二審稿)第947—950條對比《德國民法典》第830、840條]。另一方面，與德國法相比，中國法缺少了將連帶債務(wù)作為共同的合同上義務(wù)的一般效果(《德國民法典》第427條)以及作為不可分給付的強制性結(jié)果(《德國民法典》第431條)的條文。

中國法相較德國法更為優(yōu)越的是關(guān)于免除和混同的清晰規(guī)則[《民法典(草案)》(二審稿)第311條第2、3款]。顯然，其得益于DCFR第Ⅲ.-4：108條(2)和第Ⅲ.-4：109條(1)。中國的草案并不含有何種法律事實對其他連帶債務(wù)人不發(fā)生效力的規(guī)則(比較《德國民法典》第425條)，但這不應(yīng)帶來任何區(qū)別。因為可以通過對《民法典(草案)》(二審稿)第311條的反面解釋得到與德國法相同的效果。

最后，我還想指出一個結(jié)構(gòu)上的問題：在中國法上顯然并不存在一個分階層的責(zé)任模式，在該模式下，典型的情形是一個債務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任。(37)詳見上文第二部分(二)3(1)、(2)。因此，實踐中的相關(guān)案件就得通過連帶責(zé)任或連帶債務(wù)來解決。這在結(jié)果上意味著，在中國將會比德國更為頻繁地出現(xiàn)一個連帶債務(wù)人必須對全部求償進(jìn)行給付的情況。這是在解釋《民法典(草案)》(二審稿)第310條第1款時需要注意的問題。

衷心感謝您的傾聽！