劉 媛

（華東政法大學 法律學院，上海200042）

一、引言

《中華人民共和國合同法》第七十九條明確了禁止讓與特約（以下簡稱“特約”）的內部效力，承認了其在債權人與債務人之間的拘束力。但就特約是否具有外部效力，是否會影響債權讓與合同、讓與行為的效力，我國合同法中并沒有明確規(guī)定。觀我國司法實例，各地法院對特約下的讓與合同效力問題，在認定上也出現不一致的做法。故特約是否具有外部效力，成為我國立法亟需明確的問題。《中華人民共和國民法典（草案）》中承認特約的外部效力，并根據債權的種類區(qū)分外部效力的范圍，其修改的意義值得探討。本文旨在梳理國內外立法例及學者觀點，從特約的內部效力、外部效力、善意受讓人保護三個方面進行分析闡述，以論證特約外部效力的必要性及范圍，并給予一些完善建議。

二、禁止讓與特約內部效力之確認

（一）特約存在的合理性

禁止讓與特約是指，債務人與債權人約定，債權不得轉讓給第三人。實務中，特約常以“未經債務人同意，債權人不得向第三方轉讓債權”或“未經對方同意，一方不得將合同權利轉讓給第三人”的形式出現于合同之中。此類條款限制了債權人轉讓債權的自由，削弱了債權的財產性質。學界通說認為，特約屬于保護債務人利益的條款，但合同當事人為什么要進行特約？簡單來看，在債權債務關系中，債權人的變換似乎不會對債務履行造成影響，特別是金錢債權，在網絡轉賬如此發(fā)達的今天，可以說對債務人不會造成任何影響，因此特約存在的合理性是分析其效力不可忽視的因素。若特約的背后不涉及債務人利益保護，任由特約對債權流通進行限制，是不可取的。關于特約產生的原因，總結為以下幾個方面。

一是保持當事人之間的債權債務關系。債務人不希望第三人參與到合同中來，也不希望向不了解的第三人履行合同義務[1]。此類合同往往建立在特殊的信任關系基礎之上，如親屬或長期的合作關系，或者涉及到債權人的資格。如建筑工程合同，一般約定承包人不得隨便轉讓承包權。債權人將債權處分給誰，債務人不可控，而此類合同需要權利人具備一定的能力和資質。

二是激勵債權人履行合同義務，避免風險與麻煩。首先，在雙務合同中，尤其是在約定了履行先后順序的情況下，如先付款后發(fā)貨，債權讓與容易使法律關系復雜化，不利于交易的順利進行，也容易產生不必要的風險和成本。雖然有違約責任作最終保障，但在多數情況下，當事人渴望獲取的并不是違約救濟，而是合同的順利履行。其次，債權讓與后債務人對原債權人所享有的權利仍可對新債權人主張，但就新債權人的信息，債務人難以第一時間掌控，可能會給債務人履行債務帶來障礙，增加不必要的成本，比如新地址的運費。最后，抗辯權具有相對性，雖然債務人可以向受讓人主張抗辯權，但抗辯事由畢竟不是由新債權人的行為所導致的，在溝通和交涉上會產生障礙。債務人本著保持債權債務關系穩(wěn)定，不徒增麻煩的理念與債權人進行特約是合情合理的做法。

三是未來抵消的可能性。在實務中，某些商業(yè)主體之間存在頻繁的貿易活動，雙方互負債務成為常態(tài)，抵消成為清償債務的主要手段。債務清償并不會伴隨金錢的流轉，由于存在長期穩(wěn)定的合作關系，加上雙方的默認，債務人會預測到將來以抵消的方式履行現有債務，以此消滅債權債務關系。若允許債權人轉讓債權，債務人可能真的要向受讓人支付一筆巨額費用，進而直接影響債務人的生產經營。故為了穩(wěn)定經營，避免資金流失、回籠障礙，特約不失為一種有效的方法。

所以，特約具備其存在的必要性及合理性，這也為特約具有相應的法律效力創(chuàng)造了前提。在不違反法律的強制性規(guī)定、不違背公共秩序善良風俗的情況下，特約成為債務人對抗債權讓與的重要方法。特約是合同當事人出于某種利益考量而做出的合意結果，符合合同自治原則，法律應給予一定的尊重。

（二）特約內部效力之比較法考察

特約雖有其存在的意義，但世界各國對特約的態(tài)度并不統一。就合同中“特約”條款是否有效的問題，概括來講，可以分為有效主義和無效主義兩種。

1.有效主義。德國是有效主義的代表國家。最初，德國銀行業(yè)和保險業(yè)認為對債權讓與不加以限制會對銀行業(yè)和保險業(yè)務造成巨大壓力，債權讓與會造成新債權人進入債權債務關系，債務人對新債權人的信息無法完全掌握，會給工作開展帶來不確定性，不利于交易安全。后《德國民法典》第399條確定了特約的法律效力，肯定了特約對當事人的拘束力，違反特約轉讓債權的，債權人須向債務人承擔違約責任。

美國對特約的態(tài)度，經歷了從有效到無效再到有效的轉變。首先，在《美國統一商法典》制定之前，以尊重當事人意思自治為首要原則，承認特約效力?！督y一商法典》修改后，明確了特約條款無效，否認違反特約會產生違約責任，最大限度地保障了債權的自由讓與。之所以如此規(guī)定：一是從現實意義上講，實現促進債權流通、刺激經濟快速發(fā)展的目的；二是從法理上講，美國市場規(guī)制有兩項重要的法律原則，即合同自由原則及財產處分自由原則，特約的存在會使兩項原則發(fā)生沖突，在這種情況下，財產自由處分優(yōu)先于合同自由。再后來《合同法重述》的出臺，體現了特約有效，但不具有對外效力的思想。違反特約，須承擔違約責任。除此之外，不少國家和地區(qū)也承認特約的內部效力，如日本民法典466條，意大利民法典第1260條。

2.無效主義。法國受自由資本主義思想啟蒙，認為所有權的移轉、債權的讓與應不受限制。根據法國民法典第1598條規(guī)定，禁止讓與特約無效，即使存在特約，債權讓與協議也不受影響。加拿大對特約本身的效力問題，并沒有作出直接規(guī)定，但《魁北克民法典》有這樣一項法律原則：“不能對財產的自由流轉做任何形式的限制?！备鶕嗽瓌t，特約應為無效，進而不會影響讓與行為的效力。

（三）我國選擇路徑的合理性

我國在立法上也選擇了有效主義路徑，當事人在合同中的禁止讓與約定有效。換言之，特約對合同主體具有法律拘束力，違反特約進行債權讓與的，需要承擔一定的違約責任。

討論特約的內部效力，最終是為了確認債務人是否享有違約救濟問題。特約的存在，會造成合同自治與保障債權流通的價值沖突問題，但對二者的價值衡量問題，放在特約的外部效力上進行討論更具有意義。目前內部效力解決的，僅是債權人違約轉讓債權的情形下，是否應對債務人進行保護的問題。某些國家過度傾向于保障債權流通，進而否認了特約救濟作用，是欠妥的。合同之債本就是遵循合同自由原則而產生的，合同相對人的選擇是當事人經過判斷和思量的結果，若任由債權人改變債的主體，對債務人的合同自由是一種損害，需要有相應的制度對債務人進行保護。承認特約的內部效力，是行之有效的辦法。

三、禁止讓與特約外部效力之選擇

我國合同法認可特約條款的內部效力，這一點值得肯定，但合同法對特約是否具有對外效力，并沒有作出明確規(guī)定。故特約是否會影響債權人與受讓人之間讓與行為或讓與合同的效力，一直是學界爭論的焦點，也成為我國立法及司法亟需解決的問題。

（一）我國實務爭議與學說分歧

通過查閱相關案例后發(fā)現，由于我國沒有明確規(guī)定特約是否具有外部效力，在認定讓與合同的效力問題上，各地法院做法不一。

有法院沒有直接認定讓與合同無效，而是對讓與是否損害特約所保護的利益進行判斷。特約的目的是為了保護債務人，特約是為了防止債權人變更而損害債務人的利益，若未造成損害，則不應一概認為特約下的債權讓與無效，可以認定讓與合同有效有法院否認特約的外部效力，認為特約不會影響讓與合同的效力。關于禁止轉讓合同權利的約定，僅對合同當事人發(fā)生效力，違反該約定的當事人承擔違約責任，但此約定不具有對抗第三人的效力。也有些法院未明確讓與合同的效力，僅判決讓與協議對債務人不發(fā)生效力①參見（2016）遼01民終8315號判決書和（2016）蘇11民終2881號判決書。。多數法院認為，違反特約的債權讓與合同無效②參見（2018）京01民終1228號判決書和（2017）粵01民終2341號判決書。。我國司法在特約的外部效力問題上，沒有統一的認定標準。總體來看，在特約存在的情況下，法院還是更傾向于保護債務人的利益，即便是認定讓與合同有效，也是要以不損害債務人的利益為前提。

學界對此問題也有不同的看法。

1.善惡意區(qū)分說

此種觀點認為，當受讓人為惡意時，債權不具有可讓與性，債務人無須向受讓人履行債務，并可以要求債權人承擔相應的違約責任。但受讓人為善意時，讓與行為有效，債務人不得以特約為由抗辯受讓人，債務人因債權讓與遭受的損失，可以要求債權人進行彌補。受讓人在明知特約存在的情況下仍選擇受讓債權，其自愿接受相應的不利后果。此種觀點將受讓人善意與否作為判斷特約具有外部效力的標準，當受讓人為惡意時，特約方才具有外部效力。

2.債權效力說

此種觀點認為，特約不影響債權人與受讓人之間讓與行為的效力，無論債權受讓人主觀狀態(tài)是否善意，其與讓與人的債權讓與行為均有效，其可取得對債務人的債權。此種觀點認為只有禁止債權讓與特約在債權效力模式下，才符合鼓勵債權流通、促進債權融資的趨勢。隨著保理業(yè)務的發(fā)展，債權讓與已經成為企業(yè)融資的重要手段，債權的流通性對企業(yè)發(fā)展起著至關重要的作用。此種一般法的債權效力模式可以有效平衡債務人的利益及債權受讓人利益[2]。特約若僅為保護債務人的利益，則違反了比例原則[3]。

3.效力待定說

此為少數學者觀點。此種學說認為，對特約下的債權讓與行為，應參照無權處分的規(guī)定，即債權讓與行為為效力待定行為[4]。在法律解釋上類推適用《中華人民共和國合同法》第五十一條的規(guī)定，當債務人同意時，讓與行為有效。本文不贊同這種觀點，有兩點理由：一是將無權處分的規(guī)則適用于債權人的有權處分行為，本身就不符合邏輯。二是從現實意義上講，債務人沒有進行判斷的必要。首先，在特約存在的情況下，若債務人同意讓與，其實質是跟債權人達成新的意思表示，特約不復存在，此時債權人與債務人之間不存在爭議，債權人可以隨意處置債權，沒有認定效力的必要。其次，若債務人不同意讓與，那效力認定的結論是唯一的。若效力待定僅能得出無效的結論，我們認定讓與行為效力待定就失去了意義。

綜上所述，我國學界對特約的外部效力持謹慎態(tài)度。總體趨勢是否認特約不具有外部效力或承認具有不完全的外部效力，禁止讓與條款有效，但不得對抗善意第三人[5]。

（二）特約外部效力之比較法研究

1.讓與行為與讓與合同之分析

由于各國理論基礎不同，在討論特約外部效力問題上，有些國家認為特約影響讓與合同效力，有些則認為影響讓與行為效力。在進行比較法研究之前，本文在此對讓與行為及讓與合同作簡單區(qū)分。需要明確的是，承認特約外部效力的目的，是為了使受讓人無法取得債權，故無論是針對合同效力還是行為效力，均是為了實現這一目的。

針對讓與行為效力的國家會對負擔行為和履行行為作區(qū)分，履行行為是受讓人取得債權的依據。其意義在于當履行行為具有無因性時，負擔行為（原因行為）的無效或撤銷，不影響履行行為的效力。當特約的外部效力可以使讓與行為無效時，受讓人便無法取得債權，讓與合同即變成履行不能的合同，特約的作用得以實現。針對讓與合同效力的國家一般不會對負擔行為和履行行為作區(qū)分。在簽訂合法有效的讓與合同后，受讓人即可取得債權，故有效的債權讓與合同是受讓人取得債權的必要條件。當特約的外部效力可以使讓與合同無效時，受讓人因欠缺要件而無法取得債權，特約的作用得以實現。

本文認為，無論是針對行為還是針對合同，都只是發(fā)揮特約作用的一種手段，各國根據自身理論進行選擇適用即可。比較法研究的目的，是為了吸收借鑒國外優(yōu)質立法例，分析特約外部效力的合理性及外部效力的范圍。從我國法院的判決中不難發(fā)現，實務中并沒有對讓與合同和讓與行為進行區(qū)分，法官僅會對讓與合同的效力進行判斷。至少現階段，我國立法司法在解決特約外部效力的問題上，將目光著眼于讓與合同的效力是更為妥當的。

2.選擇路徑多樣化

需要明確的是，只有在承認特約具有內部效力的前提下，才有討論外部效力的空間。在不承認內部效力的國家，如法國、加拿大，債權讓與不受限制，自然有效。此部分重在解決外部效力合理性及范圍問題，對不承認內部效力國家的立法例，不再進行贅述。關于特約是否影響讓與（行為或合同）的效力，各國立法大致可以分為絕對無效、對抗主義和有效主義三種模式。

（1）絕對無效

德國是絕對無效的代表性國家。根據《德國民法典》第399 條之規(guī)定，存在特約時，債權禁止讓與。據此，德國承認特約具有對外效力，并可以直接使讓與行為無效?！白屌c也可以通過債權人與債務人之間的協議排除。此協議不僅產生不為讓與的義務，在發(fā)生損害時，轉讓人須向債務人賠償因違背行為而發(fā)生的損害。且與第137條第1句不同，約定的禁止讓與使處分不發(fā)生效力?！盵6]此觀點認為，特約下的債權，自產生之時起便喪失了讓與性，屬不可讓與的債權。即使因此種排除而給第三人造成損害，但這通常并不違背善良風俗。但此觀點也受到德國其他學者的批判，特約的效力是普遍的（對外有效），其結果令人困惑，德國法院的案例表明，援引特約主張讓與無效的大多不是債務人而是債權人，他們希望取得優(yōu)先于受讓人的債權[7]。債權人出于資金回籠或其他商業(yè)目的，在獲取讓與對價后仍希望債務人向自己清償債務，本質是利益驅使下的主動毀約行為，此時外部效力會成為債權人的幫兇，故此效力規(guī)則在德國學界并未獲得一致認同。雖然德國采絕對無效的效力規(guī)則，但為適應社會需要，也作出了一些例外規(guī)定，如《德國商法典》第354a 條規(guī)定，關于金錢債權的讓與，盡管有禁止讓與的協議，讓與仍然有效。

（2）對抗主義

采對抗主義的國家，在立法上著重體現對善意受讓人的保護。日本是對抗主義的代表性國家，根據《日本民法典》第466條之規(guī)定，禁止債權讓與的約定不可以對抗善意受讓人。但特約是否具有外部效力，日本學界存有爭議，進而形成了物權效果說和債權效果說兩種觀點[8]。

物權效果說認為，特約具有對外效力，特約下的債權讓與無效，但善意受讓人享有抗辯權，可以通過舉證證明自身為善意，進而取得債權。物權效果說使特約效力突破了合同相對性。債權效果說認為，特約不具有外部效力，不影響讓與行為的效力，但債務人享有針對惡意受讓人的抗辯權，可以通過舉證證明受讓人為惡意，使債權讓與行為無效[9]。

無論是物權效果說還是債權效果說，都僅是日本學界對日本現有規(guī)定的兩種理解，其區(qū)別主要體現在特約有無對外效力、抗辯權的享有主體及證明責任的分配三個方面。沒有爭議的是，特約條款有效，且不得對抗善意受讓人。此外，對善意受讓人的認定上，受讓人受到保護是否須無過失要件，日本有學者提出應以無過失為要件較妥當[10]，即受讓人對不知曉特約存在的事實，自身不能負有過失。除日本外，意大利、瑞士等國家及我國臺灣地區(qū)，也采“對抗主義”模式對善意受讓人進行保護。

（3）有效主義

有效主義是指在承認特約具有內部效力的前提下，認定特約不具有外部效力，即特約完全不影響讓與的效力，僅是債務人要求債權人承擔違約責任的依據。美國《第二次合同法重述》第322條體現了特約有效，但不具有對外效力的思想。通過嚴格的限制性解釋，使特約不會影響讓與協議的效力，僅在債權人與債務人內部之間具有拘束力，成為損害賠償請求的依據。

根據《國際保理公約》第6條之規(guī)定，禁止讓與約定并不影響讓與協議的效力。該公約正式通過前有反對觀點認為，該規(guī)定違背了合同自治原則，應尊重合同當事人的意思自治，否認債權讓與協議的效力，故上述國家建議取消第6條的規(guī)定。美國是該條約的主要支持者，美國作為出口大國在國際貿易中擁有大比例的債權占有率，此公約可以使其在轉讓債權時，不受禁止約定的限制。最終，為促使公約順利通過，該公約第6條在簽署時允許各國進行保留。

根據《聯合國國際貿易應收款轉讓公約》第9條之規(guī)定，特約對受讓人完全不具有約束力，讓與行為完全不受特約影響，債務人可通過要求債權人承擔違約責任尋求救濟。并且規(guī)定，債權人與債務人不得以違反特約為由約定合同任意解除權。該規(guī)定的目的，在于極力促進債權融資，提高債權的流轉速度，避免受讓人過高的審查成本。

（三）我國特約外部效力之選擇

1.特約的外部效力應予肯定

各國在特約外部效力問題上存在明顯差異，尤其是德美之間，其外部效力規(guī)則可謂是截然相反。究其原因，是因為特約的外部效力能夠直接反映兩種原則的對抗和立法者的價值導向。特約會使尊重合同自治與保障債權自由流通兩項原則發(fā)生沖突，在這個問題上，有的國家傾向于對合同當事人意思自治的保護，故賦予了特約完全的外部效力，特約的存在可以使讓與行為無效，如德國；有的國家傾向于對債權自由流通的保障，認定特約完全不具有外部效力，特約的存在不會對讓與行為造成影響，特約僅是債務人尋求違約救濟的依據，如美國。但也有國家在特約外部效力問題上，沒有采取絕對式的做法，這些國家認為，當受讓人為善意時，其利益應受法律保護。故其在尊重合同自治與保障債權自由流通的基礎上，加入對善意受讓人利益的保護，進行了二次價值衡量，使特約的外部效力具有可變性，如日本。

無論是承認還是否認特約的外部效力，都有合理的依據與理由。特約是否具有外部效力，并不是對錯正誤這樣決然對立的關系，本質上還是立法者的價值衡量和利益取舍的問題。本文傾向于特約具有外部效力，基于私法自治原則，保證債權人不變，是訂立特約的主要目的。很難說債務人希望特約僅是主張違約救濟的依據，故外部效力的作用才是特約存在的意義所在。因此，《中華人民共和國民法典（草案）》對特約的外部效力予以認可，本文對此贊同。

2.外部效力的范圍應予限制

特約應具有外部效力，但外部效力范圍仍需進一步討論。德國的絕對無效模式過于絕對，其賦予特約完全的對外效力，無論受讓人善意與否，讓與行為均不發(fā)生效力。此種效力規(guī)則對第三人利益及交易安全未予考量。禁止債權讓與特約的效力原則上應予肯定，但因涉及第三人權益，必須對之加以一定限制[11]。債權不似物權那般具有很強的公示性，相比之下，債權的受讓人不知曉特約存在的可能性要更高，且特約未必以書面形式記載于合同之中，可能僅是債權人與債務人之間的口頭約定。此情況下要求第三人承擔不利后果未免有失公允，故本文不贊同賦予特約完全的對外效力。

既然不宜采納完全的對外效力模式，以日本為代表的對抗主義模式是否值得采納，也需進一步分析。首先，對抗主義模式承認了對善意受讓人利益的保護，這一點值得肯定。其次，就特約的對外效力問題上，日本等國家并沒有作出明確的規(guī)定，因而形成了物權效果說和債權效果說解釋路徑的分歧。而無論是債權效果說還是物權效果說，均沒有逃脫“一刀切”的效力判斷模式。特約要么使讓與行為無效，要么不影響讓與行為的效力。只不過在對抗主義模式下，此種效力狀態(tài)會因抗辯權的行使而發(fā)生改變。通過前面的論述，本文論證了特約應當具有外部效力，因而在對抗主義的理論下，更符合物權效果說的分析路徑。但物權效果說同樣賦予特約完全的對外效力，此為本文所反對的。

相比之下，本文認為“善惡意區(qū)分說”更具優(yōu)越性，將受讓人是否善意作為判斷特約具有外部效力的標準。當受讓人為善意時，特約不具有外部效力，不影響讓與合同的效力；當受讓人為惡意時，特約具有外部效力，讓與合同無效。此效力模式，依據受讓人主觀狀態(tài)之善意與否對受讓人進行區(qū)分，進而賦予禁止讓與特約下的債權讓與協議不同的法律效力，分析的結論與對抗主義相一致，但在對外效力的把控上更為準確。通過保護善意受讓人，實現了利益的二次平衡，既考慮了對債務人意思表示的保護，又維護了善意第三人的利益，維護了交易安全，使得兩方利益得以平衡。

《中華人民共和國民法典（草案）》第五百四十五條明確了特約情形下的第三人保護問題，即承認了特約具備外部效力。但與本文觀點不同的是草案以債務是否為金錢債權為基準對第三人保護進行區(qū)分，金錢債權讓與下第三人的保護范圍不僅局限于善意方，對于惡意第三方亦受保護。立法者或認為金錢債權的讓與對債務人影響較小，一般不會造成過多額外履行費用，相比于保護債務人利益，債權流轉所帶來的經濟利益要顯得更具價值。但本文認為，當事人設立特約的目的，往往不僅源自于合同利益本身，合同當事人往往受合同外部因素影響，使其僅希望向特定相對人履行合同義務，在特約已經存在的情況下，對善意受讓方的保護實則是對合同主體意志與債權資產價值的平衡，值得肯定。但對惡意受讓方亦進行保護未免欠妥，受讓方在受讓債權時理應盡到合理注意義務，避免交易風險，對于惡意受讓人，其交易風險轉嫁至實施在先行為的債務人，未免有悖一般法理。畢竟債權人是否讓與債權并不是債務人所能控制的，若在特約情形下，法律仍支持債務人向惡意受讓人履行債務，天平將過度傾斜于債權流轉，實則沖擊私法自治原則，對債務人過于苛刻。

四、結論

禁止讓與特約的存在有一定的必要性與合理性，法律予以尊重，承認其內部拘束力，債權人違反約定轉讓債權，債務人可主張違約救濟。禁止讓與特約的外部效力涉及債務人利益保護與促進債權流通、維護動態(tài)交易安全的利益衡量，根據受讓人的主觀狀態(tài)作外部效力的區(qū)別判斷可以較好地平衡雙方利益。受讓人為善意時，違反禁止特約的債權讓與有效；受讓人為惡意時，債權讓與無效。以債務是否為金錢債權對第三人保護進行區(qū)分，天平將過度傾斜于債權流轉，沖擊私法自治原則，對債務人過于苛刻。