伏傳偉

（廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232）

一、問題的提出

二十世紀(jì)以來，由于受各種西化思潮及學(xué)派的影響，中國(guó)學(xué)界開始用西方所謂“科學(xué)”的方法來研究本國(guó)文化，即用西方人按照其本身的文化與知識(shí)體系搭建起來的用以解讀其自身文化的一系列理論與方法來整理和解讀中國(guó)的傳統(tǒng)文化。這一做法以留美歸國(guó)的胡適所倡導(dǎo)的“整理國(guó)故”運(yùn)動(dòng)為典型，其后各種理論越發(fā)泛濫。用西方的理論與方法解讀中國(guó)傳統(tǒng)文化，在當(dāng)時(shí)確實(shí)取得了一定的成績(jī)，但對(duì)一些重要問題的研究則出現(xiàn)較大偏差，牽強(qiáng)附會(huì)的現(xiàn)象甚多。

清末法制變革，中華法系解體，中國(guó)法制建設(shè)轉(zhuǎn)入西方模式，一直持續(xù)至今。當(dāng)代中國(guó)法制建設(shè)也是以西方法律為模本，這是近代以來，特別是清末開始的以全面學(xué)習(xí)西方政治、經(jīng)濟(jì)、法律、教育、藝術(shù)等為標(biāo)志的知識(shí)與制度體系全面轉(zhuǎn)型以來的必然結(jié)果。近年來，隨著學(xué)術(shù)界研究的逐步深入，一些既往認(rèn)識(shí)上的偏差開始逐步得到糾正，但仍沒有完全擺脫其框架的限制，法學(xué)研究中某些概念的使用仍然存在上述問題，關(guān)于中國(guó)法律起源和法律起源時(shí)期法律指導(dǎo)思想的界定問題即是一典型。按照現(xiàn)行絕大多數(shù)法律史教科書的觀點(diǎn)，中國(guó)法律起源于第一個(gè)奴隸制王朝夏朝，隨后夏、商、周一千余年統(tǒng)治時(shí)期的法律指導(dǎo)思想為“神權(quán)法”思想。揆諸史實(shí)，這一結(jié)論大有商榷余地，究其緣由，還是因?yàn)檫@種概念是用西方文明的發(fā)展模式來附會(huì)和解釋中國(guó)的歷史文化現(xiàn)象，也就注定不能得其本真。

中國(guó)思想文化界歷來對(duì)全面學(xué)習(xí)西方一直存有不同的看法，從洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期的頑固派，到主張“中體西用”的洋務(wù)派，到力倡“君主立憲”的維新派，再到以孫中山為代表的革命派，莫不如此。頑固派與洋務(wù)派固守倫理綱常，其政治立場(chǎng)固不可取，文化取向則并非全無道理。維新派的康有為早年提倡“立憲”，晚年則推崇“孔教”，革命派孫中山的“五權(quán)憲法”亦宣稱汲取傳統(tǒng)文化之精髓。凡此種種，不僅顯示了一個(gè)民族固有文化對(duì)其民族潛移默化的巨大影響，實(shí)則也在提醒世人：一個(gè)民族在引進(jìn)外來制度與文化的同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意與本民族的傳統(tǒng)實(shí)際相結(jié)合。中華文明與西方文明產(chǎn)生的自然地理?xiàng)l件及人口種群因素不同，這決定了其政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化、風(fēng)俗等不可避免地存在較大差異。因此，在西方文明掌握話語權(quán)的今天，我們?cè)谟梦鞣街R(shí)體系來研究中國(guó)傳統(tǒng)文化的時(shí)候，會(huì)導(dǎo)致諸多認(rèn)識(shí)上的偏差，也很容易陷入似是而非的尷尬境地。史學(xué)家余英時(shí)在論述此問題時(shí)就曾再三強(qiáng)調(diào)，“嚴(yán)格地說，沒有任何一種西方的理論或方法可以現(xiàn)成地套用在中國(guó)史的具體研究上面”[1]6，是為至論。

德國(guó)歷史法學(xué)派的薩維尼也曾經(jīng)說過，歷史或者說一個(gè)民族的搖籃時(shí)代，都永遠(yuǎn)是可尊敬的老師。[2]7所以，雖然以教授和研究羅馬法聞名，但薩維尼當(dāng)年仍力主德國(guó)民法典的編纂應(yīng)當(dāng)以日耳曼本民族的習(xí)慣法為主，雖然后來《德國(guó)民法典》以羅馬法為藍(lán)本，但其中也保留了較多的日耳曼習(xí)慣法。由此可見，法律作為維系一個(gè)國(guó)家或民族生息繁衍正常運(yùn)作的基本規(guī)則，必須立足于其本民族的固有生活環(huán)境和在長(zhǎng)期生活中形成的文化與習(xí)俗。因此，考察中國(guó)法律的產(chǎn)生以及維系這種法律運(yùn)作的指導(dǎo)思想，是探索中國(guó)法律的基本特征的最直接手段，而現(xiàn)階段既有結(jié)論值得深入檢討。關(guān)于中國(guó)古代是否存在“神權(quán)法”的問題，直接提出質(zhì)疑的僅見馬衛(wèi)東的《夏、商神權(quán)法說質(zhì)疑》一文[3]6-11，該文從夏、商兩代的政治條件與宗教條件兩個(gè)方面進(jìn)行了分析，認(rèn)為中國(guó)古代不存在“神權(quán)法”。本文擬通過對(duì)夏代建立以前國(guó)家產(chǎn)生與法律起源的考察，以及對(duì)夏商周時(shí)期所謂“神權(quán)法”相關(guān)史料記載的梳理，試對(duì)此問題作進(jìn)一步的探討。

二、中國(guó)古代國(guó)家產(chǎn)生的“獨(dú)特性”

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為夏代是我國(guó)第一個(gè)奴隸制王朝，也是正式國(guó)家的開端。近年來,由于考古發(fā)掘的進(jìn)展和文獻(xiàn)研究的深入，有學(xué)者認(rèn)為中國(guó)國(guó)家的起源要早于夏代，最有代表性且影響最大的當(dāng)屬考古學(xué)家蘇秉琦提出的“古國(guó)－方國(guó)－帝國(guó)”理論，即：古國(guó)產(chǎn)生在五六千年前，方國(guó)產(chǎn)生在四五千年前，帝國(guó)的建立則是從秦始皇統(tǒng)一中國(guó)算起。[4]110以上觀點(diǎn)目前為止尚未獲得學(xué)術(shù)界的一致認(rèn)可，但對(duì)進(jìn)一步認(rèn)識(shí)中國(guó)上古文明史具有開創(chuàng)性的意義。

蘇秉琦指出，中國(guó)國(guó)家的產(chǎn)生不能用摩爾根的社會(huì)演進(jìn)理論直接套用，那是摩爾根在考察早期西方社會(huì)發(fā)展歷史的基礎(chǔ)上總結(jié)出來的，與中國(guó)的古代社會(huì)發(fā)展情形有較大差異，不能套用和附會(huì)。按照蘇秉琦的理論，中國(guó)在五六千年前的紅山文化時(shí)期即已跨入“古國(guó)”階段，“古國(guó)”經(jīng)過一兩千年的發(fā)展，進(jìn)入方國(guó)階段，認(rèn)為此時(shí)國(guó)家形態(tài)已經(jīng)較為成熟，“與古國(guó)是原始的國(guó)家相比，方國(guó)已是比較成熟、比較發(fā)達(dá)、高級(jí)的國(guó)家，夏、商、周都是方國(guó)之君?！盵4]145這一理論雖然與傳統(tǒng)觀點(diǎn)有較大差別，但這是國(guó)人探索本民族早期文明史的一大進(jìn)步，而且也有考古學(xué)依據(jù)，被稱為“中華第一城”的杭州良渚古城遺址的發(fā)掘，為蘇秉琦的理論提供了堅(jiān)實(shí)的實(shí)物支撐。

二十世紀(jì)西學(xué)東漸后，中國(guó)學(xué)人興起疑古之風(fēng)，認(rèn)為中國(guó)上古歷史大多為神話傳說，后隨著殷墟甲骨的發(fā)現(xiàn)與研究的深入，上古歷史的可靠性不斷得到確證。近年隨著考古發(fā)掘的深入，如上文所述良渚古城遺址的發(fā)掘，將中國(guó)國(guó)家的起源向上推移勢(shì)成必然，特別是堯舜時(shí)期，方國(guó)的政權(quán)組織形式已較為穩(wěn)定。司馬遷《史記》記述中國(guó)上古史自黃帝始，而確信《尚書》所載堯以來事為可信，自有其道理。實(shí)際上，民國(guó)時(shí)期已有學(xué)者認(rèn)識(shí)到堯舜時(shí)期是中國(guó)古史發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵時(shí)期，如梁?jiǎn)⒊凇秷蛩礊橹袊?guó)中央軍權(quán)濫觴考》一文中即指出：“自黃帝至秦始皇，為第二級(jí)貴族帝政時(shí)代……堯舜為君權(quán)專制之發(fā)軔?！盵5]463

據(jù)以上“古國(guó)”、“方國(guó)”的文化類型推斷，與史籍相印證，古國(guó)的產(chǎn)生在史籍記載的黃帝（約4600-4700年前）以前數(shù)百年，到黃帝時(shí)已經(jīng)開始向方國(guó)轉(zhuǎn)變，到堯舜（約4300-4400年前）時(shí)期，方國(guó)的發(fā)展已經(jīng)成型。因此，從黃帝開始到堯舜時(shí)期是中國(guó)古代國(guó)家產(chǎn)生的關(guān)鍵時(shí)期，對(duì)后來的政權(quán)組織、法律制度、統(tǒng)治思想等均有深遠(yuǎn)的影響。因此，考察這一時(shí)期中國(guó)早期社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，對(duì)理解中國(guó)古代法律的形成具有重要意義。

“古國(guó)”實(shí)際上是在原始部落基礎(chǔ)上形成的規(guī)模較小的獨(dú)立小邦，甚至還沒有完全脫離部落組織的形式，而方國(guó)之所以能稱為“高級(jí)的國(guó)家”，一個(gè)重要的表現(xiàn)是各小邦開始融合或聯(lián)合，并逐漸形成中心權(quán)力觀念，如果與司馬遷《史記》相印證，則結(jié)論更加明顯?！妒酚?五帝本紀(jì)》載：“軒轅之時(shí)，神農(nóng)氏世衰。諸侯相侵伐，暴虐百姓，而神農(nóng)氏弗能征。於是軒轅乃習(xí)用干戈，以征不享，諸侯咸來賓從?！盵6]3又曰：“諸侯咸尊軒轅為天子，代神農(nóng)氏，是為黃帝。天下有不順者，黃帝從而征之，平者去之?！盵6]3以上材料至少可以反映兩個(gè)事實(shí)：一是黃帝以前，各古國(guó)（《史記》中所謂“諸侯”）開始互相攻伐，部落戰(zhàn)爭(zhēng)持續(xù)不斷，在戰(zhàn)爭(zhēng)中各古國(guó)開始融合或聯(lián)合，形成更大的古國(guó)，為向方國(guó)的轉(zhuǎn)變奠定了基礎(chǔ)；二是此時(shí)已經(jīng)形成中心權(quán)力觀念，在黃帝之前的中心權(quán)力在炎帝，黃帝打敗炎帝和蚩尤后掌握了中心權(quán)力，具體表現(xiàn)是“諸侯賓從”、尊黃帝為“天子”、且“天子”有權(quán)討伐“不順者”。中國(guó)早期部落之間的大規(guī)模戰(zhàn)爭(zhēng)與融合大約到黃帝時(shí)代基本完成，各部落（古國(guó)）之間不斷戰(zhàn)爭(zhēng)的后果最終導(dǎo)致古國(guó)向方國(guó)的轉(zhuǎn)變，即許多部落（古國(guó)）中，有一個(gè)部落（古國(guó)）的領(lǐng)袖成為天下共同的領(lǐng)袖。是所有“古國(guó)”的盟主，此時(shí)的中國(guó)至少在名義上已經(jīng)形成了一種“古國(guó)”的聯(lián)合體，或者說方國(guó)的雛形已經(jīng)出現(xiàn)了。

為何在黃帝時(shí)代前后各古國(guó)開始“侵伐”，不能和平相處，并最終導(dǎo)致形成古國(guó)的融合與聯(lián)合，進(jìn)而向方國(guó)過渡，最后確立一個(gè)中心權(quán)力的觀念，即要有一個(gè)獨(dú)尊的“天子”的出現(xiàn)？而不是各古國(guó)完全獨(dú)立？原因較為復(fù)雜。

中國(guó)地處東亞大陸，土地相對(duì)較為肥沃。上古時(shí)代，這里生活著眾多的部落，各部落相安無事，獨(dú)自發(fā)展，此時(shí)各部落的主要任務(wù)是和自然作斗爭(zhēng)，所以能夠?qū)Σ柯涞纳媾c發(fā)展作出較大貢獻(xiàn)的人就成為部落的領(lǐng)袖，如燧人氏鉆木取火，告別了茹毛飲血時(shí)代；伏羲氏教民結(jié)網(wǎng)捕魚，拓寬了食物的來源；神農(nóng)氏教民種五谷，實(shí)現(xiàn)從游牧到農(nóng)耕的轉(zhuǎn)變等均被各部落尊為領(lǐng)袖。隨著人口的不斷繁衍，新的問題開始出現(xiàn)，各部落需要擴(kuò)大生活領(lǐng)地或?qū)ふ腋玫纳姝h(huán)境。中華文明的發(fā)源地黃河及淮河流域的中下游均為遼闊的平原及低矮的丘陵，相對(duì)來說交通較為便利，部落之間隨著人口的增加而頻繁接觸。在部落與部落接觸的過程中，有和平的融合，更有殘酷的戰(zhàn)爭(zhēng)。著名歷史學(xué)家傅斯年曾有過一句極為重要的論述：“這是絕好的大農(nóng)場(chǎng)而缺少險(xiǎn)要形勝，便于擴(kuò)大的政治，而不便于防守?！盵7]258即由于華北平原交通無阻，各部落之間沒有明顯的分界，各部落為了爭(zhēng)奪生存領(lǐng)地很容易和其他部落發(fā)生沖突，即使想退縮也沒有山川險(xiǎn)要可以據(jù)守一隅，最終的結(jié)果只有兩個(gè)，要么被消滅，要么被兼并，前者如蚩尤戰(zhàn)敗，族群前往南方，完全退出黃河流域，后者如炎黃二部落合并，形成傅斯年所謂“擴(kuò)大的政治”。如此，能夠帶領(lǐng)本部落在戰(zhàn)爭(zhēng)中發(fā)展壯大的部落領(lǐng)袖個(gè)人權(quán)威不斷膨脹，甚至被崇拜為圣人，并由此形成了中華民族特有的祖先和英雄崇拜，這是中國(guó)古代國(guó)家產(chǎn)生與國(guó)外差異甚大之處。

由此可見，中國(guó)古代在國(guó)家產(chǎn)生的過程中一個(gè)非常重要的因素是部落戰(zhàn)爭(zhēng)，地理環(huán)境決定了部落戰(zhàn)爭(zhēng)不可避免，并導(dǎo)致了各古國(guó)的不斷融合。部落領(lǐng)袖的作用非常突出，領(lǐng)袖崇拜日益加強(qiáng)，其程度甚至超過對(duì)“天”或神的敬仰，以致在中國(guó)古人心目中，社會(huì)的重大進(jìn)步，如用火、捕魚、種植、醫(yī)療、治水等，均是部落領(lǐng)袖的個(gè)人作用，而不是“天”教會(huì)人的。對(duì)比歐洲，如普羅米修斯到天庭盜取火種諸神話傳說，具有本質(zhì)的不同。所以，中國(guó)國(guó)家產(chǎn)生的過程，基本沒有“神”的介入，而是突出部落領(lǐng)袖的個(gè)人作用。

三、中國(guó)古代法律起源的“獨(dú)特性”

從上文關(guān)于中國(guó)國(guó)家產(chǎn)生的時(shí)間推論來看，中國(guó)法律的起源也經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，伴隨著從古國(guó)到方國(guó)的緩慢形成與發(fā)展時(shí)期。按照蘇秉琦的“古國(guó)-方國(guó)-帝國(guó)”理論，在“古國(guó)”與“方國(guó)”階段，法律即已產(chǎn)生，對(duì)照史籍記載，也可得進(jìn)一步的印證。

首先是“刑”的出現(xiàn)。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為中華法系的特點(diǎn)是“民刑不分，以刑為主”，刑法一直是后世研究中國(guó)古代法律的核心內(nèi)容，古人也認(rèn)為“刑始于兵”，“刑者，甲兵焉”[8]695，按照現(xiàn)代的觀點(diǎn)來說就是刑罰起源于不同部落之間的戰(zhàn)爭(zhēng)。對(duì)外征伐其他部落為大刑，“大刑用甲兵”[8]162，是部落生存的需要。隨著社會(huì)的發(fā)展，對(duì)部落內(nèi)部作奸犯科者在管理上也逐漸開始使用肉體懲罰，即“中刑用刀鋸，其次用鉆鑿，薄刑用鞭撲”。[9]162上文已述，中國(guó)古代大規(guī)模的部落戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生在炎黃時(shí)期，也就是蘇秉琦所說的“方國(guó)”形成之時(shí)。春秋時(shí)齊國(guó)名相管仲也認(rèn)為在黃帝時(shí)開始出現(xiàn)法律，“故黃帝之治也，置法而不變，使民安其法者也?！盵10]901

到了堯舜時(shí)期，關(guān)于刑罰的記載變得更加具體?！吨駮o(jì)年》載：“帝舜三年，命咎陶作刑。”[11]7即到堯舜所處的方國(guó)前期，專門進(jìn)行肉體懲罰的“刑”已經(jīng)出現(xiàn)?！渡袝?呂刑》載：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥?！盵12]318《尚書正義》載：“三苗之君習(xí)蚩尤之惡，不用善化民，而制以重刑?！盵13]630三苗地區(qū)使用的“五刑”源于蚩尤，也就是炎黃時(shí)期，為后世形成墨、劓、刖、宮、大辟“舊五刑”奠定了基礎(chǔ)。蚩尤部落被炎黃部落打敗后部分融入以炎黃為主的華夏部族，其所創(chuàng)立的“五刑”也逐漸被華夏集團(tuán)吸收和采用，如《尚書?舜典》記載舜時(shí)有“五刑有服”、“五服三就”、“五流有宅”、“五宅三居”等語。

據(jù)此可以推斷，中國(guó)古代的刑法，最遲到堯舜時(shí)期，即蘇秉琦所說的“方國(guó)”前期，已經(jīng)成型，并形成了一定的體系，為后來夏商周三代法律的制定奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。這已被考古發(fā)掘所證實(shí)，如龍山文化、良渚文化出土的實(shí)物資料，提供了大量的證據(jù)，也印證了清末法學(xué)家沈家本將中國(guó)古代刑制起源定于“唐虞”時(shí)期的合理性。實(shí)際上，法律與國(guó)家均是人類社會(huì)在漫長(zhǎng)的發(fā)展過程中，為了更好地進(jìn)行群體事務(wù)的管理，為了更好地適應(yīng)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展（這種適應(yīng)是無意識(shí)的）而逐漸產(chǎn)生的，如果用固有模式進(jìn)行機(jī)械劃分的話，反而不能認(rèn)識(shí)其本來面目。

其次是“禮”的產(chǎn)生。

楊雄《法言》載：“是以法始乎伏犧而成乎堯”[14]92，這里的“法”顯然與后世的“刑”不同，伏羲為距今大約六七千年前的部落首領(lǐng)，此時(shí)如果形成所謂“法”的話，應(yīng)該是部落內(nèi)部的日常管理規(guī)范，但由于缺乏考古資料的支撐，只能作為傳說。不過據(jù)常理推測(cè)，如果不把法僅僅看成“刑”，而是作為一種管理規(guī)范的統(tǒng)稱，則法的產(chǎn)生是伴隨人類社會(huì)的不斷發(fā)展而緩慢形成的。古代部落發(fā)展到一定階段以后，為了部落管理的需要，必定會(huì)出現(xiàn)類似法性質(zhì)的社會(huì)管理規(guī)則，所以上古有伏羲造書契、興禮樂、正姓氏、制嫁娶之說，“興禮樂”一詞雖是后人演繹之說，其意即是制定部落管理規(guī)范。此后經(jīng)過古國(guó)及方國(guó)時(shí)期數(shù)千年的發(fā)展，到堯時(shí)形成一定的規(guī)模和體系，即“成乎堯”。

如果說楊雄以上關(guān)于法律起源于伏羲時(shí)代的記載還只是傳說的話，則從后世相關(guān)史籍的記載可以明顯看出，中國(guó)古代法律除了“刑”以外，還有另一重要的內(nèi)容：禮。“禮”字古文為左“示”右“豊”，“示”字邊意為“天垂象”，“豊”字邊表示一種具體的行為操作，再拆分，“豆”為古代的一種容器，“曲”字學(xué)者解釋為“兩串玉”[15]313，筆者認(rèn)為有“酒”的含義。所以，整個(gè)“禮”字原始含義為：將酒或玉放在容器中進(jìn)行祭祀的一種行為。那么這種行為在古代部落社會(huì)中居于一種什么樣的地位呢？《左傳》有載：“國(guó)之大事，在祀與戎”[16]974，即國(guó)家最重大的事件有兩個(gè)：首先是祭祀，其次是戰(zhàn)爭(zhēng)。祭祀排在戰(zhàn)爭(zhēng)之前，可見其是多么重要。祭祀活動(dòng)最初的目的是通過對(duì)上天和祖先的祭奠，求得本部落的平安幸福和發(fā)展壯大，如《尚書?大誥》載：“天休于寧王，興我小邦周”[12]172。同時(shí)，通過祭祀可以將本部落或宗族成員緊密聯(lián)系在一起，使其認(rèn)識(shí)到本族群擁有共同的祖先和共同的血緣關(guān)系，并要求部落成員為了部落的利益而共同奮斗。此外，極為重要的是，一套非常嚴(yán)格的規(guī)則在祭祀的過程中自發(fā)地產(chǎn)生了。為了表示對(duì)上天或者祖先的敬畏，祭祀過程中逐漸形成了一套嚴(yán)格的儀式或程序，儀式的莊重性主要體現(xiàn)在對(duì)部落成員的身份、地位的界定以及參與祭祀活動(dòng)的程度，比如誰是主祭人，祭祀時(shí)的位置設(shè)置和先后順序等。古代早期社會(huì)，一個(gè)部落往往是以一個(gè)宗族為基礎(chǔ)發(fā)展起來的，所以部落領(lǐng)袖也是宗族首領(lǐng)，通過不斷的祭祀，部落領(lǐng)袖的位置逐漸凸顯，家長(zhǎng)制權(quán)威日漸加強(qiáng)。歷經(jīng)上千年的發(fā)展，祭祀過程中形成的儀式規(guī)則連同其他生活習(xí)俗一起，逐漸成為對(duì)部落族群內(nèi)部成員帶有強(qiáng)制約束力的行為規(guī)范。這套規(guī)范給每個(gè)部落成員在部落或宗族中所處的身份和地位作了界定，告誡他們應(yīng)該遵守哪些符合自己身份和地位的規(guī)則。久而久之，這套規(guī)則即成為所謂的“禮”。這里需要特別說明的是，中國(guó)古代的祭祀與其他文明對(duì)神的祭祀存在顯著的差別。首先中國(guó)古人祭祀的對(duì)象是“天”和祖先，在祭祀人的心目中“天”并沒有特指某一個(gè)神，只是一種超自然的力量；其次，掌握祭祀權(quán)的人是部落或邦國(guó)的領(lǐng)袖，而不是專門的祭司。

后來隨著部落的壯大及國(guó)家的形成，“禮”被用來教育或告誡整個(gè)社會(huì)中不同身份等級(jí)的人要各安其分，各守其責(zé)，個(gè)人要服從家族、宗族，下級(jí)要服從上級(jí)，以至儒家后來總結(jié)出“君君、臣臣、父父、子子”的理論，成為中國(guó)封建社會(huì)立法的指導(dǎo)思想。因此，中國(guó)古代社會(huì)特有的“禮”，作為一種法律形式的存在，與古希臘、古羅馬法律功能相比存在本質(zhì)差別，其精神內(nèi)涵與目的也不同，這就直接導(dǎo)致了以后數(shù)千年中西文明發(fā)展的巨大差異。

綜上，中國(guó)古代從伏羲至炎黃二帝以至堯舜時(shí)期，社會(huì)管理方面逐漸形成了一套融合以“禮”為代表的側(cè)重道德教化和以“刑”為代表的側(cè)重肉體處罰相結(jié)合的管理規(guī)范?！岸Y”的作用是區(qū)分尊卑等級(jí)關(guān)系，突出部落領(lǐng)袖的個(gè)人權(quán)威；“刑”起源于對(duì)異族的戰(zhàn)爭(zhēng)，戰(zhàn)爭(zhēng)中領(lǐng)袖的作用非常巨大，戰(zhàn)勝一方的部落領(lǐng)袖個(gè)人權(quán)威又得到進(jìn)一步加強(qiáng)，黃帝就是最好的例證。所以，中國(guó)古代法律的兩個(gè)組成部分——禮與刑，從其產(chǎn)生的淵源及目的來看，均與神的信仰沒有直接關(guān)系。

四、中西“神權(quán)法”思想對(duì)比

“神權(quán)法”一詞來源于西方，在古希臘、古羅馬、基督教、伊斯蘭教等文明體系中，均有非常明確的一神或多神信仰，它們的神是非常具體的人格化的神，有各自不同的名稱和職責(zé)，有的還娶妻生子。這就決定了他們的信仰對(duì)象是非常具體和可知的，而且主管祭祀的神職人員在國(guó)家政權(quán)體系中具有獨(dú)立的重要地位，宗教“神權(quán)”不僅上升為國(guó)家意志，甚至位于國(guó)家政權(quán)之上，有些最高統(tǒng)治者本身即為宗教領(lǐng)袖。美國(guó)學(xué)者布迪和莫里斯在《中華帝國(guó)的法律》一書中就曾寫道：“在幾個(gè)主要的文明古國(guó)里，其早期成文法都具有一個(gè)顯著特點(diǎn)，即法律的發(fā)展與宗教有緊密聯(lián)系?！@種神圣的淵源表明，這些淵源是由一個(gè)神或諸神給予或展示給人類的?！盵17]5如漢謨拉比法典，被認(rèn)為受啟于正義之神沙瑪什,柏拉圖在論述希臘法律時(shí)也“毫不猶豫地把法律起源歸到了上帝身上”[17]6。更為具體的例證有這樣一個(gè)故事：一名雅典人問他的伙伴，“你們的法律制度是來自上帝還是來自人類？”那位克利特人回答說：“來自上帝。我們當(dāng)然地把法律的產(chǎn)生歸功于宙斯，而在我們朋友居住的斯巴達(dá)那兒，法律則是由阿波羅帶給人類的。”[17]40可見，希臘的克利特人把法律的起源歸于宙斯，斯巴達(dá)人則歸于宙斯的兒子阿波羅。古羅馬也同樣如此，著名法學(xué)家西塞羅在評(píng)價(jià)羅馬法時(shí)認(rèn)為“它是上帝的旨意”。[17]6不僅如此，西方社會(huì)從古代到中世紀(jì)，神權(quán)法思想一直都有非常大的影響，其典型代表是歐洲中世紀(jì)時(shí)教皇權(quán)威高于世俗政權(quán)，“教會(huì)法”居于統(tǒng)治地位，形成獨(dú)立的法律體系，對(duì)教會(huì)與世俗政權(quán)的關(guān)系，土地制度、婚姻家庭制度、繼承制度、刑事法律制度等方面均有明確的規(guī)定。另一典型是阿拉伯國(guó)家曾長(zhǎng)期存在的政教合一體制，伊斯蘭教法在世界法律體系中獨(dú)樹一幟，它起著國(guó)法和指導(dǎo)社會(huì)生活的作用，其真主“安拉”信仰滲透到社會(huì)生活的各個(gè)層面。

中國(guó)的情形與以上國(guó)家有著明顯的不同，中國(guó)古代，在道教興起和佛教傳入以前，即漢代以前，一直沒有明確的神的信仰體系的確立，我們所能看到的類似信仰基本只是一個(gè)“天”字，而所謂的“天”，又是一種模糊而不可知的力量，而且不同時(shí)代對(duì)這種不可知力量的敬畏程度也存在較大差別。《禮記?表記》記載了夏商周三代對(duì)這一不可知力量的不同稱謂和態(tài)度，“夏道尊命，事鬼敬神而遠(yuǎn)之，……殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮，……周人尊禮尚施，事鬼敬神而遠(yuǎn)之?！盵18]可見，作為世襲王朝開端的夏代只是信“命”，對(duì)鬼神則是敬而遠(yuǎn)之，“命”與神不是一回事，神甚至與鬼并列。商代的情況較為特殊，這里有一“神”字，實(shí)則在甲骨文中殷人多用“帝”或“上帝”來稱呼，但這里的“帝”與西方基督教中的“上帝”完全不同，也只是一個(gè)較為模糊的象征。殷墟甲骨文所記商王對(duì)祖先的祭祀程度也超過對(duì)“上帝”的祭祀，“夏、商宗教神發(fā)育不全，而祖先崇拜卻十分發(fā)達(dá)”[3]。甚至有學(xué)者認(rèn)為，殷人所謂的“上帝”即是自己去世的祖先，“統(tǒng)治部族的祖先神是商代國(guó)家的最高禮祭對(duì)象”[19]。到周代，正式出現(xiàn)了“天命”觀，商代的“帝”及“上帝”的稱呼基本絕跡。更重要的是，中國(guó)從來沒有出現(xiàn)過凌駕于世俗政權(quán)之上的教會(huì)或教權(quán)，即使是商代，祭祀的主要參與者“貞人”等也只是商王的辦事員而已，絕對(duì)是從屬于王權(quán)的。

國(guó)人引入“神權(quán)法”一詞來概括古代法律思想源于上文所述二十世紀(jì)以來西學(xué)的流入及影響。因此認(rèn)為伴隨著法律在夏代的產(chǎn)生，夏代法律的指導(dǎo)思想——“神權(quán)法”思想也就產(chǎn)生了，其根據(jù)為“天命”、“天罰”等思想的出現(xiàn)，如《尚書?甘誓》載：“今予惟恭行天之罰”[12]38，《尚書?召誥》曰：“有夏服天命”[12]38，其中均提及“天”這一超越人間社會(huì)的神秘力量。實(shí)際上，這一論斷存在兩個(gè)問題：

一是“天命”、“天罰”說其實(shí)并不產(chǎn)生于夏代，在夏代建立之前就有廣泛的記載，如《尚書?益稷》所載舜的話：“敕天之命，惟時(shí)惟幾。”[12]38《尚書?皋陶謨》所載皋陶的話：“天命有德，五服五章哉！天討有罪，五刑五用哉！”[12]38《尚書?大禹謨》所載大禹的話：“天降之咎，肆予以爾眾士，奉辭伐罪。”[12]361如果說神權(quán)法思想是隨著夏代法律的產(chǎn)生而產(chǎn)生，則以上史料記載是無法回避和解釋的。

二是“天命”、“天罰”不能等同于“神權(quán)”。堯舜禹時(shí)代所稱的“天”，只是一種超自然力量的體現(xiàn)，與西方各種能夠賜予人間法律的有具體名稱的神安拉、沙瑪什、宙斯、阿波羅等存在本質(zhì)區(qū)別?？梢姡詠韺W(xué)者們對(duì)“神權(quán)法”的概念理解存在較大偏差，認(rèn)為只要是宣揚(yáng)和利用“神”或一種不可知力量以維護(hù)統(tǒng)治的法律思想即為“神權(quán)法”思想，而不看這一所謂“神”或不可知力量在國(guó)家政治和思想層面是否處于統(tǒng)治地位。

與中國(guó)主流觀點(diǎn)相反，很多外國(guó)學(xué)者卻能認(rèn)識(shí)到中國(guó)的情形與其他文明存在的較大差異，如《劍橋中國(guó)秦漢史》在論述中國(guó)法的起源時(shí)說：“與其他的很多民族不同，中國(guó)人從來沒有把他們的法歸之于神授?！盵20]346還有觀點(diǎn)認(rèn)為：“有史以來，沒有一個(gè)中國(guó)人認(rèn)為任何一部成文法源于神的旨意，即使是最完備的成文法也不例外?！盵17]6雖然論斷下的較為絕對(duì)，但確是歷史的事實(shí)，身處“廬山之外”的異國(guó)人士似乎更能從中國(guó)文化的特殊性出發(fā)，得出更加合理的結(jié)論。

五、中西國(guó)家起源時(shí)期法律思想分析

以上論述中國(guó)古代國(guó)家的產(chǎn)生與法律的起源意在導(dǎo)出以下結(jié)論：

一是地理環(huán)境決定的部落戰(zhàn)爭(zhēng)及方國(guó)聯(lián)合不可避免所導(dǎo)致的中心權(quán)力觀念的形成，是中國(guó)國(guó)家產(chǎn)生過程中的重要特征，這一特征隨著歷史的發(fā)展愈加明顯，從古國(guó)國(guó)君各自獨(dú)立到堯、舜、夏、商的方國(guó)盟主，再到周代的天下共主，最后到秦帝國(guó)的廢分封設(shè)郡縣，皇帝“唯我獨(dú)尊”。李斯奉揚(yáng)秦始皇“海內(nèi)為郡縣，法令由一統(tǒng)，自上古以來未嘗有，五帝所不及”，并非全是阿諛之詞。中國(guó)的法律制度從產(chǎn)生起，其根本目的就是為維護(hù)這一觀念服務(wù)的，即維護(hù)世俗社會(huì)的中心權(quán)力，而不是維護(hù)“神權(quán)”，雖然有時(shí)候這個(gè)中心權(quán)力會(huì)披上“天命”的外衣，但與神權(quán)法的本質(zhì)迥然不同。

二是禮與刑是中國(guó)古代法律制度的兩個(gè)組成部分。禮產(chǎn)生的基礎(chǔ)是農(nóng)耕社會(huì)的父系家長(zhǎng)制，是為維護(hù)父權(quán)和身份等級(jí)制服務(wù)的，本質(zhì)上與神權(quán)無涉；刑產(chǎn)生于部落之戰(zhàn)的戰(zhàn)爭(zhēng)，是討伐異己部落和懲罰部落內(nèi)部嚴(yán)重犯罪行為的手段，目的是確保部落領(lǐng)袖的權(quán)威，維護(hù)部落的生存與發(fā)展。下面試以西方文明的源頭之一古代希臘國(guó)家及法律產(chǎn)生的早期狀態(tài)與中國(guó)古代作比較，以彰顯以上推斷的合理性和進(jìn)一步認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法律思想的本質(zhì)特征。

在私有制和階級(jí)產(chǎn)生以前，世界各大文明在初始階段的社會(huì)組織方面大同小異，即采用部落民主會(huì)議的形式，部落成員對(duì)部落事務(wù)均有發(fā)言權(quán)，中西莫不如此。在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面，注重親情血緣關(guān)系，或者說以血緣關(guān)系為紐帶形成部落族群進(jìn)行生產(chǎn)勞動(dòng)。但隨著社會(huì)的發(fā)展，人類的生存狀態(tài)受周圍自然地理環(huán)境的影響越來越大。

縱觀古代希臘疆域，中部和南部港灣眾多，為希臘文明面向海洋創(chuàng)造了條件，更為重要的是，希臘內(nèi)陸多山地且土地較為貧瘠，山脈和丘陵將希臘分割成很多小塊的地區(qū)，陸路交通十分不便。這種地理?xiàng)l件與中國(guó)黃河流域以及淮河流域恰好相反，即不利于“擴(kuò)大的政治”，反而便于防守和實(shí)行自治，所以古代希臘領(lǐng)土上出現(xiàn)的是許多各自為政的小邦。各邦內(nèi)部農(nóng)業(yè)生產(chǎn)不需要也無條件集中群體的力量協(xié)作進(jìn)行，個(gè)體家庭生產(chǎn)可以存在，部落對(duì)民眾缺乏足夠的凝聚力。從早期部落領(lǐng)袖們轉(zhuǎn)化而來的貴族勢(shì)力，無法把民眾固定在土地之上，又由于希臘多海，商業(yè)較為繁榮，商人為了維護(hù)自己的利益常和平民聯(lián)合起來和貴族進(jìn)行斗爭(zhēng)。古希臘一系列的民主改革運(yùn)動(dòng)，如德拉古立法、梭倫立法、克利斯提尼立法、伯里克利立法等，均是在這一主題下進(jìn)行的，整個(gè)一部希臘古代史就是平民不斷和貴族進(jìn)行斗爭(zhēng)并取得勝利的歷史。所以，古希臘平民和貴族之間無法形成一種象中國(guó)西周時(shí)期那樣的社會(huì)分層金字塔結(jié)構(gòu)，即部落首領(lǐng)的權(quán)威不夠強(qiáng)大，無法形成強(qiáng)有力的中央集權(quán)。

古代中國(guó)黃河、淮河流域土地平坦肥沃，適宜農(nóng)業(yè)種植。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特性決定了受地理及氣候條件影響較大，暴雨很容易在平原地區(qū)產(chǎn)生洪水，中國(guó)古代許多關(guān)于洪水的記載即是明證，所以剛進(jìn)入農(nóng)耕社會(huì)以后，早期部落人群多依山或丘陵而居，錢穆先生有《中國(guó)古代山居考》一文[21]36-91，其所述即是中國(guó)古代先民早期的生存狀態(tài)。后來隨著人口的增加，必須擴(kuò)大種植面積，平原地區(qū)的肥沃土地成為首選，然而平原土地容易受到洪水淹沒的特性，導(dǎo)致了興修水利的需要，但受限于生產(chǎn)力發(fā)展的程度，當(dāng)時(shí)不可能靠單個(gè)家庭或小的宗族來完成，必須進(jìn)行集體勞作才能戰(zhàn)勝洪水等自然災(zāi)害。這種情形在古希臘是不存在的，古希臘海上貿(mào)易發(fā)達(dá)，希臘人在小亞細(xì)亞沿岸建立了很多的商業(yè)據(jù)點(diǎn)，謀生手段多樣化。中國(guó)古代部落不但內(nèi)部農(nóng)業(yè)生產(chǎn)需要集體協(xié)作，對(duì)外也不得不面對(duì)頻繁的部落戰(zhàn)爭(zhēng)，更需要團(tuán)結(jié)協(xié)作才能使得部落得以保存和發(fā)展壯大。以上內(nèi)外因素綜合起來，決定了各部落必須以家族或宗族為單位，集中群體的力量接受部落的統(tǒng)一支配。如此，則原始部落流傳下來的父系家長(zhǎng)制逐步得到加強(qiáng)，家長(zhǎng)、族長(zhǎng)及部落首領(lǐng)的權(quán)威逐漸突顯，最后形成一種個(gè)體服從群體、群體又服從個(gè)人領(lǐng)袖權(quán)威的約束力。

由此可見，自然地理環(huán)境決定了古希臘貴族勢(shì)力的弱小及小國(guó)寡民的城邦狀態(tài)可以長(zhǎng)期存在，使得其可以召開全體公民大會(huì)，形成直接民主，對(duì)古希臘政治及法律制度的形成起了決定性的影響。與其民主制相適應(yīng)，古希臘法律制度維護(hù)的是全體公民的權(quán)利，而不是維護(hù)某一集團(tuán)或某一中心權(quán)力的利益，公正、平等的理念從希臘法律產(chǎn)生時(shí)起便注入其肌體之中。又由于古希臘神話傳說非常流行，人民普遍信神，而且認(rèn)為神主宰了一切，所以要追索其法律的本源，則只能歸結(jié)為在其思想信仰領(lǐng)域里占統(tǒng)治地位的神，“神權(quán)法”思想也就由此產(chǎn)生。中國(guó)的情形則不同，“中國(guó)人通常將其文明的形成歸功于古代圣人的智慧，而不認(rèn)為是由于獲得神的啟示?！盵17]42古代圣人即是部落首領(lǐng)，所以圣人在民眾心目中的地位是崇高的，祭祀祖先和祭祀天一樣重要。因此，中國(guó)人自然不會(huì)將法律的產(chǎn)生歸于神。雖然古代中國(guó)人也講“天”，崇拜“天”，但“天”始終是一個(gè)含糊不清的概念，甚至故意避而不談，莊子曰：“六合之外，圣人存而不論”[22]31，孔子也很少講“天”，“夫子之言性與天道，不可得而聞”[23]54，其他古代先賢如儒家的荀子和法家的商鞅、韓非等，在論述法律的起源時(shí)，認(rèn)為法是“明分使群”的需要，是“立官”、“立禁”的需要，基本與“神”無涉，更何談“神權(quán)法”？以今日觀點(diǎn)看來，這種論述反而更具科學(xué)性?！爸袊?guó)的理論家們?cè)陉U釋人世間的現(xiàn)象時(shí)，寧可采用理性主義（或在他看來是合乎理性的）原則，而不借助超自然的學(xué)說?！盵17]8

六、結(jié)論

人類諸文明的產(chǎn)生與發(fā)展有共性也各有其特點(diǎn)，不能用固定的模式進(jìn)行概括。大體上來說，人類社會(huì)的發(fā)展是一個(gè)由低級(jí)向高級(jí)、由野蠻向文明的進(jìn)化過程，但每個(gè)文明的形成和發(fā)展，受制于各種復(fù)雜的自然地理?xiàng)l件和人口種群因素，后來的發(fā)展道路注定是不一樣的，中華文明與西方文明相比尤其如此。就法律思想來說，雖然每一個(gè)文明在起源時(shí)期都存在對(duì)自然或神靈的崇拜現(xiàn)象，但其表現(xiàn)形式和對(duì)族群本身影響程度卻存在巨大差異。法律思想的形成不僅受制于自然地理?xiàng)l件，更與國(guó)家的產(chǎn)生、法律的起源等因素密切相關(guān)，三者實(shí)際上本身就是一個(gè)密不可分的統(tǒng)一體。中國(guó)古代國(guó)家的產(chǎn)生、法律的起源及組成等均與其他文明存在較大差異，這一獨(dú)特性決定了其法律思想的特殊性。所以，如果一律用“神權(quán)法”這一概括西方法律思想的概念來解讀中國(guó)古代早期的法律思想，就會(huì)存在較大偏差，也不能認(rèn)識(shí)其本質(zhì)特點(diǎn)。當(dāng)下正是建立中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的關(guān)鍵時(shí)期，我們應(yīng)該在吸取外來文明優(yōu)秀成果的前提下，突破既有附會(huì)概念的束縛，立足本國(guó)傳統(tǒng)文化，創(chuàng)造出適合本民族需要的新思想、新方法、新制度。