易文杰

（上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海 201701）

一、問題的提出

自2016年開展認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)以來，各地區(qū)出現(xiàn)被告人在一審宣判后提出上訴的現(xiàn)象。2019年10月24日，陳國慶副檢察長在最高人民檢察院“準(zhǔn)確適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的新聞發(fā)布會(huì)上指出，2019年1至9月，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度辦理的案件，被告人上訴率為3.5%。[1]而在這些上訴案件中，被告人經(jīng)常沒有任何正當(dāng)理由，僅以“量刑過重”為由提起“留所上訴”①或“嘗試性上訴”②。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度旨在通過簡化訴訟程序進(jìn)而提高訴訟效率，減輕法院負(fù)擔(dān)，實(shí)現(xiàn)案件的繁簡分流。然而被告人上訴之后，二審法院又需投入大量精力對案件進(jìn)行審理，從整體上看訴訟效率并未得到有效地提升。從現(xiàn)有規(guī)定來看，2018年新《刑事訴訟法》和2019年10月“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）從程序上完善了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，但均沒有就上訴制度作出任何修改，現(xiàn)行立法所規(guī)定的無因上訴制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的效率價(jià)值產(chǎn)生一定沖突。③從法學(xué)界來看，部分學(xué)者主張，對認(rèn)罪認(rèn)罰案件，特別是適用速裁程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)實(shí)行一審終審，取消被告人的上訴權(quán)。④但學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為雖然認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的建立是基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考量，但這并不意味著限制甚至取消上訴權(quán)因而成為必要的選擇，刑事訴訟法所規(guī)定的上訴制度并不受被告人認(rèn)罪認(rèn)罰與否的影響，被告人的上訴權(quán)應(yīng)予全面保留。⑤少數(shù)學(xué)者提出可設(shè)立認(rèn)罪認(rèn)罰案件的上訴審查程序，賦予被告人有條件的上訴權(quán)，但并未就此觀點(diǎn)展開進(jìn)一步的研究。⑥有鑒于此，本文擬先對學(xué)界關(guān)于全面取消與全面保留認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人上訴權(quán)的觀點(diǎn)予以回應(yīng)，后從比較法的視野對域外訴辯協(xié)商制度下被告人的上訴權(quán)進(jìn)行考察，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國存在的問題，借鑒域外的有益經(jīng)驗(yàn)，就我國認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人的上訴權(quán)進(jìn)行具體構(gòu)建，以期能為立法司法機(jī)關(guān)完善認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人的上訴權(quán)提供有益的參考。

二、觀點(diǎn)思辨：認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人上訴權(quán)的存廢論

當(dāng)前，學(xué)界關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人的上訴權(quán)問題，主要存在全面取消與全面保留這兩種爭鋒相對的觀點(diǎn)，但這兩種觀點(diǎn)均存在不合理之處，值得商榷。

（一）“全面取消論”及其辨析

持“全面取消論”的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》第190條第2款的規(guī)定，既然法官在庭審中已審查了被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和具結(jié)書內(nèi)容的真實(shí)性、合法性，而被告人也獲得了從寬處理，其就沒有理由也無權(quán)就一審判決提出上訴，否則就是對刑事訴訟程序的規(guī)避，也違反了訴訟誠信原則。[2]對此，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)忽視了上訴制度在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中所具有的救濟(jì)、糾錯(cuò)和控制量刑差異的功能，不利于被追訴人權(quán)利的保障。

第一，上訴制度具有救濟(jì)功能，能夠?qū)φJ(rèn)罪認(rèn)罰非自愿的被告人予以救濟(jì)。當(dāng)前，有關(guān)被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的保障機(jī)制尚不健全。首先，在偵查階段，由于偵查訊問全程同步錄音錄像制度的適用范圍過窄、檢察機(jī)關(guān)偵查訊問監(jiān)督機(jī)制虛化，使得非法訊問行為難以得到根治。其次，在審查起訴階段，由于辯護(hù)律師證據(jù)核實(shí)權(quán)規(guī)定不明、針對無辯護(hù)人的被追訴人尚未建立證據(jù)公示制度，導(dǎo)致被追訴人對案件證據(jù)的知悉權(quán)無法得到保障。最后，在審判階段，立法有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的審查方式和標(biāo)準(zhǔn)不明使得法官對被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的審查流于形式。此外，從整個(gè)刑事訴訟流程來看，值班律師在保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性方面的作用也較為有限。因此，在當(dāng)下保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的機(jī)制尚未有效建立的情況下，上訴制度的存在有利于認(rèn)罪認(rèn)罰非自愿的被追訴人尋求進(jìn)一步的救濟(jì)。

第二，上訴制度具有糾錯(cuò)功能，能夠糾正由于被告人認(rèn)罪不真實(shí)所導(dǎo)致的錯(cuò)案。雖然《刑事訴訟法》《指導(dǎo)意見》并未降低認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，但不可否認(rèn)的是，由于認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證據(jù)調(diào)查程序的嚴(yán)格程度被放寬，可能會(huì)導(dǎo)致證明標(biāo)準(zhǔn)的隱性降低。[3]以速裁案件為例，由于省略了法庭調(diào)查、法庭辯論程序，整個(gè)庭審最快幾分鐘即可結(jié)束，除去書記員宣布法庭紀(jì)律、公訴人宣讀起訴書以及法官履行告知義務(wù)的時(shí)間，留給法官對案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的時(shí)間十分有限。再加之刑拘直訴方式司法適用的逐漸擴(kuò)大化，在這種偵、訴、審三階段均極力追求效率的訴訟模式下，客觀上存在因被告人認(rèn)罪認(rèn)罰而降低證據(jù)要求和證明標(biāo)準(zhǔn)的可能性。可以說，認(rèn)罪認(rèn)罰案件，特別是速裁案件，難以支撐起較高的證明標(biāo)準(zhǔn)體系。[4]對此，有學(xué)者觀點(diǎn)鮮明地指出：“程序的簡化、時(shí)間的節(jié)約必然影響證據(jù)收集、審核的力度，證明標(biāo)準(zhǔn)有所下降是難免的?！盵5]正基于此，在試點(diǎn)期間，部分地方法院將認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)降低為“主要犯罪事實(shí)清楚、主要證據(jù)確實(shí)充分”。[6]而證明標(biāo)準(zhǔn)的降低會(huì)導(dǎo)致法院發(fā)現(xiàn)真相的能力受到抑制。由于認(rèn)罪認(rèn)罰案件存在認(rèn)罪不真實(shí)的可能性，⑦法院發(fā)現(xiàn)真相的能力受到抑制會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)案，使得上訴制度的存在具有十分的必要性。通過賦予被告人上訴權(quán)，二審法院可以發(fā)揮糾錯(cuò)功能。

第三，上訴制度具有控制量刑差異的功能，能夠糾正同案不同建議所導(dǎo)致的同案不同判。從現(xiàn)實(shí)層面來看，由于當(dāng)前司法機(jī)關(guān)尚未出臺精細(xì)化的量刑規(guī)則，且檢察機(jī)關(guān)受長期形成的“重定罪、輕量刑”的觀念和司法慣性的影響，在量刑實(shí)踐上缺乏充足經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致各地區(qū)“同案不同建議”的現(xiàn)象較為突出。例如，在冉某某非法制造槍支案中，該案與同一法院先前審理的被告人肖某非法制造槍支案的案情和量刑情節(jié)基本相當(dāng)，但檢察機(jī)關(guān)對肖某的量刑建議為“有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年”，對冉某某的量刑建議卻為“有期徒刑二年，緩刑二年”，兩個(gè)量刑建議區(qū)別明顯。⑧由于《刑事訴訟法》第201條賦予了量刑建議一般應(yīng)當(dāng)被采納的效力，故同案不同建議極有可能導(dǎo)致同案不同判。在此情形下，通過賦予被告人上訴權(quán)，二審法院可發(fā)揮維護(hù)量刑規(guī)則統(tǒng)一、控制量刑差異的功能。

（二）“上訴權(quán)全面保留論”及其辨析

有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)應(yīng)予全面保留，不應(yīng)被限制甚至取消。如樊崇義教授認(rèn)為，雖然認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的建立是基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考量，但這并不意味著限制上訴因而成為必要的選擇，較之限制甚至取消被告人的上訴權(quán)，更為恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣粩嗟貜?qiáng)化認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正當(dāng)性，完善相關(guān)程序的操作規(guī)范。[7]對此，筆者存有不同看法，全面保留認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)不符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和上訴制度的價(jià)值基礎(chǔ)。

第一，“全面保留論”與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的效率價(jià)值背離。首先，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度旨在通過構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰案件的快速審理程序，從而實(shí)現(xiàn)提高訴訟效率的目的。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，不管是適用速裁程序、簡易程序還是普通程序，庭審都將簡化進(jìn)行，使得法院將有限的司法資源投入到不認(rèn)罪案件之中，以實(shí)質(zhì)化的庭審保證司法公正。因此，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，如果一律沿用《刑事訴訟法》第227條規(guī)定的無因上訴制度，將難以繼續(xù)落實(shí)“簡案速審”“疑案精審”的要求，這與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的效率價(jià)值相背離。其次，認(rèn)罪認(rèn)罰被告人的上訴還可能引發(fā)檢察機(jī)關(guān)的抗訴，上訴、抗訴的同時(shí)存在使刑事訴訟陷入低效的折騰之中，打破了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的穩(wěn)定性。正如臺灣學(xué)者王兆鵬所指出的：“如允許當(dāng)事人在協(xié)商判決后，又反復(fù)變化，推翻先前之合意，等于耍弄他方當(dāng)事人，非但浪費(fèi)時(shí)間與資源，協(xié)商程序之有效性亦將動(dòng)搖”。[8]

第二，“全面保留論”與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的“合作”價(jià)值背離。現(xiàn)行刑事訴訟法所規(guī)定的無因上訴制度，其設(shè)立是基于對抗式訴訟的特點(diǎn)：訴訟在控辯對抗中進(jìn)行，法院以強(qiáng)行裁判的方式終結(jié)訴訟程序。故只要被告人不服一審法院的判決，即可提出上訴。[9]但認(rèn)罪認(rèn)罰案件呈現(xiàn)的是一種“合作”的訴訟形態(tài)，控辯雙方在定罪量刑、程序適用等方面達(dá)成了合意，并以具結(jié)書確認(rèn)了雙方的承諾，法院的判決也往往建立在具結(jié)書的基礎(chǔ)之上，即控、辯、審三方達(dá)成了一種“合作”的默契，這與對抗式訴訟形成很大區(qū)別。具言之，具結(jié)書在權(quán)力和權(quán)利的妥協(xié)與讓渡中達(dá)成一致，是控辯雙方意思自治的產(chǎn)物，具有契約的屬性。在法官基于具結(jié)書作出判決的情況下，判決書其實(shí)是在具結(jié)書這一雙方契約的基礎(chǔ)上加入了法官這一主體的新契約，是控、辯、審三方合意的結(jié)果。如果全面保留認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)，那就意味著被告人在獲得量刑減讓的優(yōu)待后可以單方面推翻這種三方合意，有悖訴訟誠信原則，與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的“合作”價(jià)值背離。

第三，“全面保留論”與上訴制度的權(quán)利救濟(jì)價(jià)值背離。刑事上訴審程序的作用與上訴權(quán)的屬性決定了權(quán)利救濟(jì)價(jià)值應(yīng)當(dāng)成為刑事上訴審的重要價(jià)值。刑事上訴審程序就是為那些在一審程序中受到不利裁判的當(dāng)事人提供權(quán)利救濟(jì)的制度裝置，而其中的上訴權(quán)則是當(dāng)事人所享有的重要的救濟(jì)性權(quán)利。[10]但在“留所上訴”中，上訴程序所本應(yīng)具有的權(quán)利救濟(jì)功能被無端消耗并付諸東流，上訴權(quán)異化為被告人拖延訴訟進(jìn)程的工具，面臨被濫用的處境，與上訴制度的權(quán)利救濟(jì)價(jià)值背離。

三、域外考察：訴辯協(xié)商制度下被告人上訴權(quán)窺探

我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是世界訴辯協(xié)商制度的組成部分，對域外訴辯協(xié)商制度下被告人的上訴權(quán)進(jìn)行考察，可為我國提供有益的經(jīng)驗(yàn)。近幾十年來，世界各國刑事司法均面臨犯罪數(shù)量不斷地增多與司法資源供給有限的現(xiàn)實(shí)。對此，允許檢察官與被告人進(jìn)行各種形式的訴辯協(xié)商，以求快速終結(jié)刑事案件，減少法院的負(fù)荷，成為諸多國家破解上述難題的重要舉措。同樣，在法院依訴辯協(xié)商程序作出判決之后，是否允許被告人上訴，成為實(shí)行訴辯協(xié)商制度之后的新課題。從總體上看，英美法系和大陸法系均對訴辯協(xié)商制度下被告人的上訴權(quán)進(jìn)行了一定限制，只是限制的內(nèi)容和方式各異。下文將分別就英美法系與大陸法系訴辯協(xié)商制度下被告人的上訴權(quán)展開探討。

（一）英美法系訴辯協(xié)商制度下被告人的上訴權(quán)

1.美國辯訴交易制度下被告人的上訴權(quán)

根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第32條第9款的規(guī)定，不論被告人作出的是有罪答辯還是無罪答辯，他都有權(quán)對量刑提出上訴，但原則上作出有罪答辯的被告人無權(quán)對定罪問題提出上訴。[11]盡管《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》賦予作出有罪答辯的被告人就量刑問題的上訴權(quán)，但在司法實(shí)踐中，美國聯(lián)邦和州司法系統(tǒng)經(jīng)訴辯協(xié)商后達(dá)到的協(xié)議通常會(huì)要求作有罪答辯的被告人放棄上訴權(quán)，包括對量刑問題的上訴，被告人與檢察官達(dá)成的認(rèn)罪協(xié)議通常也會(huì)載明對上訴權(quán)的放棄，除非被告人作出的是保留有限上訴權(quán)的附條件有罪答辯。美國大多數(shù)州法院支持上訴權(quán)的放棄，只要放棄是在自愿并且充分理解其后果的基礎(chǔ)上作出的。這是因?yàn)?，“在美國，被告人作出有罪答辯不僅代表對刑事指控的承認(rèn)，在更深層次上，有罪答辯構(gòu)成對美國憲法第五、第六以及第十四修正案規(guī)定的諸多訴訟權(quán)利的放棄?！盵12]既然被告人的其它重要的憲法權(quán)利尚可以通過訴辯協(xié)議予以放棄，那僅由一般成文法而非憲法規(guī)定的上訴權(quán)也應(yīng)該允許放棄。但即使是贊成上訴權(quán)之放棄的法院也指出對上訴權(quán)的放棄不能阻止對如下主張的上訴審查：初審法院在對被告量刑時(shí)依賴了憲法所不允許的因素，如種族；刑罰的科處違反了辯訴交易；被告人對上訴權(quán)的放棄是在不知道的情況下作出的；被告人沒有獲得有效的律師協(xié)助。[13]

2.英國有罪答辯制度下被告人的上訴權(quán)

英國對有罪答辯被告人的上訴權(quán)進(jìn)行了一定限制，這種限制根據(jù)案件的一審法院是治安法院還是刑事法院又有一些區(qū)別?？紤]到在司法實(shí)踐中，每年由治安法院處理的刑事案件已占英國全部刑事案件的97%，[14]故本文僅對在治安法院作出有罪答辯的被告人的上訴權(quán)進(jìn)行介紹。根據(jù)英國《1980年治安法院法》第108（1）條的規(guī)定，在下列兩種情形下，被治安法院判處有罪之人可向刑事法院上訴：①如果承認(rèn)有罪，對量刑上訴；②如果不承認(rèn)有罪，對有罪認(rèn)定或量刑上訴。[15]由此可知，作出有罪答辯的被告人僅能就量刑問題提出上訴，而不得就定罪問題提出上訴，但下列情形除外：（1）答辯作出時(shí)模棱兩可。這主要是指被告人在答辯時(shí)一邊聲稱自己有罪，一邊為自己辯解。在這種情況下，治安法官應(yīng)當(dāng)向被告人解釋相關(guān)法律。如果被告人接著毫不含糊地答辯有罪，治安法官可以正當(dāng)?shù)剡M(jìn)行判決，但如果答辯仍然模棱兩可，治安法官應(yīng)基于被告人的利益確立無罪答辯。如果治安法官?zèng)]有這么做，被告人有權(quán)提出上訴。[16]（2）隨后顯示答辯模棱兩可。這是指被告人在答辯當(dāng)時(shí)作出的是一個(gè)清楚的有罪答辯，但因?yàn)樵谥伟卜ü僮鞒雠袥Q之前提交給被告人的信息而使得有罪答辯變得模棱兩可。例如，在Durham Quarter Session ex p Virgo[1952] 2 QB 1案中，當(dāng)治安法官提交給被告人一份偷竊一輛摩托車的控告書時(shí)，他只是回答有罪。但在后來問及被告人是否有減輕處罰之理由時(shí)，他告訴治安法官他是因?yàn)殄e(cuò)誤地認(rèn)為這是他朋友的車子，且他的朋友允許他使用的基礎(chǔ)上而拿走這輛車子的。在該案中，被告人的減輕處罰之理由與有罪答辯不一致，雖然有罪答辯在作出時(shí)毫不含糊，但后來的發(fā)展使其變得模棱兩可了。[17]（3）被脅迫作出答辯。即使有罪答辯作出時(shí)毫不含糊且在判決作出前沒有任何的發(fā)展可以使治安法官對答辯產(chǎn)生懷疑，但是如果答辯是在被脅迫或任何形式的壓力之下作出的話，被告人不得被禁止就定罪問題提起上訴。[18]

盡管有上述例外的情況，一般規(guī)則仍然是被告人在治安法院作出有罪答辯時(shí)不能就定罪問題提起上訴。如果一項(xiàng)有罪答辯在作出時(shí)毫不含糊，沒有因判決前的任何隨后的發(fā)展而被質(zhì)疑，且不是在脅迫或壓力的情況下作出的，那么，根據(jù)英國《1980年治安法院法》第108（1）條的規(guī)定只允許就量刑問題提起上訴。

（二）大陸法系訴辯協(xié)商制度下被告人的上訴權(quán)

1.德國刑事協(xié)商制度下被告人的上訴權(quán)

德國刑事協(xié)商制度下被告人的上訴權(quán)經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜的變化，且存在實(shí)踐與立法的背離。德國于2009年正式將刑事協(xié)商制度寫入《刑事訴訟法》，但在此之前，司法實(shí)踐中已自發(fā)地產(chǎn)生了刑事協(xié)商的做法，在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，上訴權(quán)往往成為被告人所放棄之權(quán)利，并在2004年6月15日的判決中得到德國聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可。⑨后來，因德國在刑事訴訟中堅(jiān)持實(shí)質(zhì)真實(shí)原則且為防止被告人非自愿認(rèn)罪，故德國于2009年將刑事協(xié)商制度寫入《刑事訴訟法》時(shí)，不僅未對被告人的上訴權(quán)予以限制，還特別規(guī)定被告人不得放棄上訴權(quán)。根據(jù)德國《刑事訴訟法》第35a條的規(guī)定：“如按第257c條以協(xié)商的方式作出的判決，應(yīng)告知所涉及人，在任何情況下其可自由決定是否提出法律救濟(jì)?！盵19]第302條第1款規(guī)定：“提出法律救濟(jì)期限屆滿前，亦可有效地撤回以及放棄法律救濟(jì)。如果判決前作出協(xié)議（第257c條），不得放棄?！盵20]德國《刑事訴訟法》第302條的“不得放棄上訴權(quán)”條款被視為是對德國聯(lián)邦最高法院于2004年6月15日的判決中所確立的履行加重告知義務(wù)后放棄上訴權(quán)有效之規(guī)則的否定。然而，在德國司法實(shí)踐中，放棄上訴權(quán)依然屬于法官與被告人協(xié)商中的重要內(nèi)容，并未嚴(yán)格遵守《刑事訴訟法》第302條第1款之規(guī)定。⑩根據(jù)德國的阿爾滕海因2012年調(diào)研報(bào)告，14.7%的受訪法官聲稱他們總是會(huì)要求被告人在協(xié)商中放棄上訴權(quán)，56.6%的受訪法官則回復(fù)到他們經(jīng)常這么做。因而，在刑事協(xié)商案件中，被告人提出上訴的情形很少見。[21]因在司法實(shí)踐中放棄上訴權(quán)之現(xiàn)象將《刑事訴訟法》第35a條所賦予被告人之上訴權(quán)架空，在2013年3月19日的判決中，德國憲法法院再次強(qiáng)調(diào)不得在刑事協(xié)商中約定事先放棄上訴權(quán)。然而，由于該判決未能考慮德國刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求，因此其可能無法逃脫被忽視的命運(yùn)。[22]

2.臺灣地區(qū)刑事協(xié)商制度下被告人的上訴權(quán)

在我國臺灣地區(qū)，對法院依據(jù)刑事協(xié)商程序所作之判決，實(shí)行“原則禁止、例外允許”的上訴模式。依臺灣地區(qū)刑事訴訟法第四百五十五條之十規(guī)定，法院依第七篇之一協(xié)商程序所為科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項(xiàng)第一、二、四、六、七款所定情形之一，或協(xié)商判決違反同條第二項(xiàng)之規(guī)定者，不在此限。對于臺灣地區(qū)刑事協(xié)商案件被告人的上訴權(quán)進(jìn)行限制的立法模式，臺灣學(xué)者這樣解釋，由于法院依據(jù)刑事訴訟法第四百五十五條之四所為之科刑判決系在檢察官與被告所合意的范圍內(nèi)為之，與通常判決系由法院單方?jīng)Q定者不同。既然達(dá)成協(xié)議，雙方原則上均應(yīng)遵守協(xié)商合意之內(nèi)容，不容借由上訴而恣意反悔，故臺灣地區(qū)刑事訴訟法對刑事協(xié)商案件于第四百五十五條之十第一項(xiàng)規(guī)定以不得上訴為原則。但為兼顧裁判之正確、妥當(dāng)及當(dāng)事人之訴訟權(quán)益，設(shè)置了幾種例外情形。[23]

四、我國立法：認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人有限上訴權(quán)之提倡

域外國家及地區(qū)在限制訴辯協(xié)商案件中被告人上訴權(quán)方面的立法模式和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)設(shè)置提供一些啟示。根據(jù)前文的論述可知，全面取消或保留認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)的觀點(diǎn)不盡合理。因此，我國立法可以考慮在保留認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人上訴權(quán)的基礎(chǔ)上對上訴權(quán)進(jìn)行一定限制，即構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的有限上訴權(quán)，這種有限上訴權(quán)包含適用案件范圍和上訴理由兩個(gè)方面的內(nèi)容。

（一）有限上訴權(quán)之適用案件范圍

在適用范圍上，對被告人上訴權(quán)的限制僅限于適用速裁程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰案件。理由是：首先，適用普通程序和簡易程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰案件罪行較重、案情相對復(fù)雜，被告人可能面臨的不利益更大，故不應(yīng)對其上訴權(quán)進(jìn)行限制。其次，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，適用簡易程序和普通程序?qū)徖淼陌讣急认鄬^小，完全保留被告人的上訴權(quán)不會(huì)對訴訟效率造成過多影響。以2016年為例，從全國18個(gè)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)法院來看，適用速裁程序的占69.7%，適用簡易程序的占24.2%，適用普通程序的占6.1%。?最后，適用普通程序、簡易程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的最終刑期一般在三年有期徒刑以上，故無需擔(dān)憂被告人采用留所上訴的方式濫用上訴權(quán)。

（二）有限上訴權(quán)之上訴理由

我國立法可借鑒臺灣地區(qū)模式，在速裁案件中，對允許上訴的情形進(jìn)行列舉式規(guī)定，即實(shí)行有因上訴制度。質(zhì)言之，法院在受理速裁案件的上訴時(shí)，應(yīng)要求被告人提出具體而明確的上訴理由，對于上訴理由不符合法定情形的，法院可以通過形式審查直接駁回上訴申請。這些法定的上訴理由可包括以下七點(diǎn)：

1.認(rèn)罪認(rèn)罰非出于自愿。被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)和生命線。導(dǎo)致被告人認(rèn)罪認(rèn)罰非出于自愿的情形較為復(fù)雜，既可能是由于辦案機(jī)關(guān)的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等行為，也可能是因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)沒有明確告知被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的相關(guān)規(guī)定和法律后果。將被告人認(rèn)罪認(rèn)罰非出于自愿納入允許上訴的理由，這也意味著有關(guān)“自愿”的標(biāo)準(zhǔn)亟待厘清。

2.認(rèn)罪不存在事實(shí)基礎(chǔ)。例如，被告人在替人頂罪或基于認(rèn)識錯(cuò)誤等沒有犯罪事實(shí)的情況下自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。雖然在這類案件中往往系被告人自身的因素導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)罪認(rèn)罰，但司法機(jī)關(guān)履職不當(dāng)、未能查明案件事實(shí)真相也是重要原因。在此情形下，應(yīng)賦予被告人上訴權(quán)。

3.量刑建議明顯不當(dāng)。根據(jù)《刑事訴訟法》第201條之規(guī)定，量刑建議只有明顯不當(dāng)時(shí)，法院才可以建議檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議。由此可看出，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，量刑建議一般性的不當(dāng)，是為刑事訴訟法所容許的。同理，立法應(yīng)當(dāng)僅允許被告人在量刑建議明顯不當(dāng)時(shí)提起上訴。在我國刑事訴訟中，“量刑建議明顯不當(dāng)”本質(zhì)上是一個(gè)程度性的判斷，只有嚴(yán)重背離《人民法院量刑指導(dǎo)意見》、明顯違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則或者與類似案件量刑差異明顯時(shí)，才可能構(gòu)成“量刑建議明顯不當(dāng)”。同時(shí)，將“量刑建議明顯不當(dāng)”納入允許上訴的理由，這也意味著有關(guān)“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)亟待明確。

4.法院逾越量刑建議判處刑罰或變更檢察機(jī)關(guān)指控的罪名。法院逾越量刑建議判處刑罰，表明法院對控辯合意予以否定，具結(jié)書未生效，被告人享有上訴權(quán)。同時(shí)，這也意味著，只要法院判處的刑罰在量刑建議范圍內(nèi)且量刑建議未明顯不當(dāng)，被告人則不得再以“量刑過重”為由提起上訴，這樣可有效地防止被告人以“量刑過重”之名掩蓋“留所上訴”“嘗試性上訴”之實(shí)。值得提及的是，對于法院量刑低于量刑建議的，由于并未給被告人造成不利益，出于訴訟效率考慮，被告人不享有上訴權(quán)。此外，由于罪名是具結(jié)書的重要內(nèi)容，其相對于量刑建議具有獨(dú)立意義，故法院變更檢察機(jī)關(guān)指控的罪名時(shí)，被告人有權(quán)提出上訴。

5.一審未充分認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)。例如，在曾某某危險(xiǎn)駕駛案中，一審只認(rèn)定曾某某構(gòu)成坦白，曾某某以一審未認(rèn)定其自首為由提起上訴。二審法院審理后認(rèn)為，在交通事故發(fā)生后，曾某某明知他人報(bào)警而在現(xiàn)場等候，配合到場交警調(diào)查及酒精測試、提取血液樣本，并一直如實(shí)供述自己的罪行，原判對其自首情節(jié)未作認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。?在一審未充分認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)時(shí)，被告人有權(quán)要求二審法院對相關(guān)量刑情節(jié)予以重新認(rèn)定，從而達(dá)到減輕刑罰的效果。

6.一審存在嚴(yán)重違反法定程序的情形。這里除了《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的情形外，對法定適用范圍之外的案件適用速裁程序?qū)徖?、法官未履行告知義務(wù)、沒有給予被告人最后陳述的機(jī)會(huì)等也屬于一審法院存在嚴(yán)重違反法定程序的情形。事實(shí)上，這些情形也應(yīng)當(dāng)屬于《刑事訴訟法》第238條中的“其它違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”這一兜底條款的范圍。被告人以一審嚴(yán)重違反法定程序?yàn)橛商岢錾显V時(shí)，應(yīng)予支持。

7.其它允許上訴的情形。由于采用列舉的方式可能會(huì)導(dǎo)致立法的疏漏，故應(yīng)設(shè)置兜底條款。對此，最高人民法院可通過發(fā)布指導(dǎo)案例的方式進(jìn)一步明確允許速裁案件被告人上訴的其它情形。

除此之外，有論者提出“未獲得值班律師有效地幫助”或“無效辯護(hù)”也應(yīng)成為允許認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人上訴的理由。[24]筆者對此持不同意見，一方面，當(dāng)前值班律師制度尚初步建立，立法層面的“法律幫助者”定位與實(shí)務(wù)層面的“見證人化”傾向使得值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的作用較為有限，?有效地幫助更是無從談起。在此背景下，將“未獲得值班律師有效地幫助”納入認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人上訴理由之范圍，將使得該項(xiàng)理由的適用率極高，進(jìn)而導(dǎo)致限制被告人上訴權(quán)的構(gòu)想基本落空。另一方面，無效辯護(hù)制度起源于美國，其設(shè)立的理論基礎(chǔ)是在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，法官消極中立，控辯雙方處于平等當(dāng)事人的地位，故辯護(hù)律師在刑事訴訟中的作用極大，其辯護(hù)的效果將直接對被告人的訴訟利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。在此基礎(chǔ)上，美國設(shè)置無效辯護(hù)制度的目的是對被告人進(jìn)行救濟(jì)，具體而言，被告人可以律師無效辯護(hù)為由提起上訴，上級法院認(rèn)定律師構(gòu)成無效辯護(hù)的，可以撤銷原判、發(fā)回重審，此后被告人可以更換律師，以消除此前無效辯護(hù)之影響。而我國實(shí)行職權(quán)主義模式，且檢察官的客觀真實(shí)義務(wù)相對突出，這就使得在刑事訴訟中法官、檢察官均有主動(dòng)維護(hù)被告人合法權(quán)益之職責(zé)，再加之控辯地位尚未達(dá)至“平等武裝”之程度，使得律師可以發(fā)揮的作用及其對被告人訴訟利益的影響相對有限。因此，我國不具備適用無效辯護(hù)制度的司法土壤。

需要注意的是，被追訴人提出上訴理由的同時(shí)應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)、材料或者線索予以初步證明，但只需達(dá)到法官認(rèn)為上訴理由具有存在的可能性的程度即可。確有特殊情況無法提供證據(jù)、材料或者線索的，應(yīng)說明原因，由法官進(jìn)行審查。

五、配套措施：全方位控制上訴率

從有因上訴制度設(shè)置的目的來看，實(shí)行該制度是為了在維護(hù)司法公正的前提下控制認(rèn)罪認(rèn)罰案件的上訴率，進(jìn)而充分發(fā)揮認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的效率價(jià)值。然而，僅僅實(shí)行有因上訴制度，還不足以有效地控制認(rèn)罪認(rèn)罰案件的上訴率。未來立法可通過采取下列三項(xiàng)配套措施，對認(rèn)罪認(rèn)罰案件的上訴率進(jìn)行有效地控制。

（一）履行加重告知義務(wù)

公安司法機(jī)關(guān)需履行加重告知義務(wù)，以使被告人能充分了解認(rèn)罪認(rèn)罰給上訴權(quán)帶來的影響。在我國臺灣地區(qū)，法院必須向被告人告知以下事項(xiàng)，并確信被告人了解所告知內(nèi)容，否則不得為協(xié)商判決，這其中就包括告知被告人“如法院依協(xié)商合意而為判決，除有刑訴法第四百五十五條之十第一項(xiàng)但書規(guī)定之情形外，喪失上訴之權(quán)利”。觀之于我國，在偵查階段，偵查人員在告知犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)將認(rèn)罪認(rèn)罰后提起上訴將受到限制的情況予以明確告知。在審查起訴階段，檢察官在與被告人進(jìn)行量刑協(xié)商時(shí)，須告知適用速裁程序之被告人只要法院判處的刑罰在量刑建議的范圍內(nèi)，除非量刑建議明顯不當(dāng)，否則其不得再以量刑過重為由提出上訴。檢察官還需提醒被告人將面臨的風(fēng)險(xiǎn)，即法官有可能在量刑建議的上限量刑，被告人必須對在量刑建議幅度內(nèi)的量刑結(jié)果均能接受，而不能只關(guān)注量刑建議的下限。在審判階段，就速裁案件而言，法官須告知被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后再提起上訴要具備正當(dāng)理由以及正當(dāng)理由的法定情形，以便被告人正確行使上訴權(quán)，減少無正當(dāng)理由的上訴申請。

（二）實(shí)行相對確定的量刑建議

量刑建議在我國刑事司法實(shí)踐的發(fā)展已有20年的歷史。自1996年刑事訴訟法修改后，部分基層檢察院便自發(fā)開始進(jìn)行量刑建議改革的嘗試。自2003年以來，部分法院開始實(shí)行量刑規(guī)范化改革，隨著量刑規(guī)范化建設(shè)的不斷推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議也由粗放式向精準(zhǔn)化邁進(jìn)。而在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下，量刑建議精準(zhǔn)化的重要性更為凸顯。這是因?yàn)楸桓嫒诉x擇認(rèn)罪認(rèn)罰的動(dòng)因往往是想換取一個(gè)相對合理又確定的刑罰，讓量刑從寬成為可期待的現(xiàn)實(shí)，從而避免裁判的不確定性所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，故量刑建議的精準(zhǔn)提出有助于控辯合意的達(dá)成，進(jìn)而提高認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用率。因此，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的全面鋪開，推進(jìn)量刑建議的精準(zhǔn)化建設(shè)再次進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)的視野，并得到部分學(xué)者的支持。所謂量刑建議的“精準(zhǔn)”，一般認(rèn)為是指檢察機(jī)關(guān)對于刑種、刑期、刑罰執(zhí)行方式等提出相對明確、確定的建議，甚至提出確定刑。雖然2018新《刑事訴訟法》第176條第2款并未對量刑建議的類型作出規(guī)定，但《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作辦法》第11條第2款規(guī)定了“幅度刑”和“確定刑”兩種量刑建議類型。在試點(diǎn)中，多數(shù)地方的做法是將幅度刑和確定刑相結(jié)合，檢察機(jī)關(guān)提幅度刑的占多數(shù)。隨著檢察機(jī)關(guān)量刑建議“精準(zhǔn)化、規(guī)范化、智能化”改革的推進(jìn)，“確定刑”的量刑建議所占比重不斷地增大。此后，《指導(dǎo)意見》第33條正式確立了“以提出確定刑量刑建議為原則，幅度刑量刑建議為例外”的模式?？墒?，問題在于，量刑建議越確定，就越可能“明顯不當(dāng)”，那么法院的判決就越可能與量刑建議不符，試點(diǎn)地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)也證明了這一點(diǎn)。即若當(dāng)事人合意之科刑范圍越寬，協(xié)商合意越容易被法院接受；反之，如合意之科刑范圍越窄，協(xié)商合意為法院接受的可能性也隨之降低。[25]而按照本文所設(shè)定的上訴理由，一旦法院逾越量刑建議判處刑罰，適用速裁程序之被告人即有權(quán)提起上訴，進(jìn)而導(dǎo)致上訴率的增加。因此，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)提出確定刑的量刑建議。

但是，正如前面所提到的，量刑建議的精準(zhǔn)提出有助于控辯合意的達(dá)成，提高認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用率。故量刑建議的幅度不宜過寬，否則會(huì)影響到被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的積極性。這也就意味著，確定刑的量刑建議被法院否決的風(fēng)險(xiǎn)更高，繼而使得被告人上訴，而幅度過寬的量刑建議將影響到被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的積極性。因此，問題的關(guān)鍵在于合理確定量刑建議的幅度，實(shí)行一種相對確定的量刑建議，在保證認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的激勵(lì)作用時(shí)，又易于為法院所接受，從而有效控制認(rèn)罪認(rèn)罰案件的上訴率。

（三）實(shí)行“見證階段”的同步錄音錄像制度

我國值班律師制度設(shè)立的初衷是作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的配套措施，以保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，進(jìn)而為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。當(dāng)前，學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為值班律師存在“見證人化”傾向。實(shí)際上，在很多認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，值班律師連“見證”過程也未參與，即值班律師在犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書時(shí)并不在場，而是由檢察官在事后將“一批”具結(jié)書統(tǒng)一交由值班律師進(jìn)行簽署，即事后“補(bǔ)簽”。有論者經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，54.8%的檢察官承認(rèn)曾讓值班律師事后補(bǔ)簽過具結(jié)書，56.5%的值班律師稱遇到過事后補(bǔ)簽具結(jié)書的情況，8.7%的值班律師稱經(jīng)常事后補(bǔ)簽具結(jié)書，只有34.8%的值班律師稱從來沒有事后補(bǔ)簽過具結(jié)書。[26]此外，實(shí)踐中還存在檢察官要求值班律師代辯護(hù)律師簽字的現(xiàn)象，導(dǎo)致出現(xiàn)犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書后，辯護(hù)律師還一無所知的尷尬情形。?針對實(shí)踐中出現(xiàn)的事后補(bǔ)簽和代簽現(xiàn)象，有必要實(shí)行簽署具結(jié)書時(shí)的同步錄音錄像制度。主要是為了保證辯護(hù)律師、值班律師在犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書時(shí)必須到場，履行應(yīng)盡之義務(wù)，保障犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，提高具結(jié)書的可接受性，從而減少被告人以“認(rèn)罪認(rèn)罰非自愿”為由提起上訴的概率。

六、結(jié)語

從世界范圍內(nèi)看，案多人少的矛盾所導(dǎo)致的訴訟效率下降問題使得合作式訴訟大面積興起，傳統(tǒng)的對抗制訴訟逐漸被“有罪答辯”這一形式入侵，并呈現(xiàn)衰退的跡象。我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是世界合作式訴訟迅速發(fā)展的一個(gè)縮影，其建立在訴訟經(jīng)濟(jì)原則之上，強(qiáng)調(diào)控辯合作，在考慮上訴制度時(shí)必然需要與對抗制訴訟模式下的無因上訴制度有所區(qū)別。在普通程序、簡易程序中，為了充分發(fā)揮上訴制度之查明真相、維護(hù)司法公正的功能，宜沿用目前的無因上訴制度；在速裁程序中，有因上訴制度能夠防止被告人濫用上訴權(quán)，從而保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的效率價(jià)值。但我們也要認(rèn)識到，控制認(rèn)罪認(rèn)罰案件的上訴率是一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，還需設(shè)置一系列的措施予以配合。

注釋：

① 即被告人表面上以“量刑過重”為由提起上訴，但其實(shí)際上是希望通過上訴拖延時(shí)間，使得有期徒刑的余刑在三個(gè)月以下，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)在看守所服刑的目的。

② 即法官已根據(jù)控辯合意予以從寬處罰，被告人對一審判決并無異議，但因“上訴不加刑”原則的存在，被告人仍嘗試通過上訴獲得更輕的刑罰。

③ 無因上訴制度是指當(dāng)事人不需提供正當(dāng)理由而只要滿足形式要件即可提起上訴，上訴必然啟動(dòng)二審程序。

④ 持此觀點(diǎn)的論者，可參見陳衛(wèi)東.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究[J].中國法學(xué)，2016（2）：62；汪建成.以效率為價(jià)值導(dǎo)向的刑事速裁程序論綱[J].政法論壇，2016（1）：122；駱錦勇.認(rèn)罪認(rèn)罰案件的上訴和抗訴問題[J].人民法院報(bào)，2019-8-8，第6版。

⑤ 持此觀點(diǎn)的論者，可參見陳瑞華.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭議問題[J].中國法學(xué)，2017（1）：43-44；魏東、李紅.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的檢討與完善[J].法治研究，2017（1）：81；樊崇義、徐歌旋.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度的異同及其啟示[J].中州學(xué)刊，2017（3）：50；朱孝清.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的幾個(gè)理論問題[J].法學(xué)雜志，2017（9）：21。

⑥ 持此觀點(diǎn)的論者，可參見陳光中，馬康.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度若干重要問題探討[J].法學(xué)，2016（8）：11；熊秋紅.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的理論審視與制度完善[J].法學(xué)，2016（10）：108。

⑦ 認(rèn)罪的自愿性并不等同于認(rèn)罪的真實(shí)性，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，即使是在被告人自愿認(rèn)罪的情形下，仍有可能出現(xiàn)認(rèn)罪不真實(shí)的情形，如頂包、認(rèn)領(lǐng)等虛假認(rèn)罪、被告人基于認(rèn)識錯(cuò)誤而認(rèn)罪認(rèn)罰、無罪的被告人權(quán)衡利弊而認(rèn)罪認(rèn)罰等。

⑧ 冉某某非法制造、買賣槍支案二審裁定書，(2018)渝04刑終15號。

⑨ 在2004年6月15日的判決中，德國聯(lián)邦最高法院專門就認(rèn)罪協(xié)議中要求被告人放棄上訴權(quán)是否有效進(jìn)行了審查，認(rèn)為被告人關(guān)于上訴權(quán)的放棄一般不具有效力，除非法院已經(jīng)告知被告人：先前在協(xié)議中所作的放棄上訴權(quán)的意思表示不具有法律拘束力。在履行了這個(gè)“放棄上訴權(quán)無效”的“加重告知義務(wù)”后，如果被告人依然堅(jiān)持要求放棄上訴權(quán)，那么該放棄上訴的協(xié)議生效，被告人不得上訴。

⑩ 與其它國家協(xié)商制度不同的是，德國法官在刑事協(xié)商制度中起主導(dǎo)作用。但德國法官在刑事協(xié)商制度中的角色受到質(zhì)疑，被認(rèn)為與法官的中立地位不符。

? 參見最高人民法院副院長張述元法官在2017年中國刑事訴訟法學(xué)年會(huì)的大會(huì)報(bào)告。

?曾某某危險(xiǎn)駕駛案二審刑事判決書，(2017)粵01刑終1944號。

? 《刑事訴訟法》第174條規(guī)定“犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書”，雖然存在“或者”二字，但在犯罪嫌疑人已有辯護(hù)人的情況下，優(yōu)先讓辯護(hù)人作為在場見證人是立法的應(yīng)有之一。