徐 俊 宋 怡

（中國人民銀行安慶市中心支行，安徽安慶 246001）

一、引言

2011年11月3日，偉杰公司與天策公司簽訂《信托持股協(xié)議》，約定：鑒于委托人天策公司擁有君康人壽保險(xiǎn)股份有限公司的股份的實(shí)益權(quán)利，現(xiàn)通過信托的方式委托偉杰公司持股。而后當(dāng)事雙方產(chǎn)生爭議，訴至法院。案件的爭議焦點(diǎn)之一是《信托持股協(xié)議》效力應(yīng)如何認(rèn)定？最高人民法院最終認(rèn)定協(xié)議無效，其裁判邏輯是：《信托持股協(xié)議》違反了保監(jiān)會(huì)制定的《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》第8條的規(guī)定，即合同違反了旨在保護(hù)公共利益的金融監(jiān)管規(guī)章的規(guī)定，損害了社會(huì)公共利益，因此根據(jù)《合同法》第52條第四項(xiàng)的規(guī)定，合同歸為無效。

二、裁判路徑的正當(dāng)性分析

（一）合同無效的“一元論”賦予裁判路徑以正當(dāng)性

依據(jù)違反法律或公序良俗來判定合同無效，目前存在“合同無效一元論”與“合同無效二元論”兩種不同的立法模式。從我國現(xiàn)行的《合同法》和《民法總則》的規(guī)定來看，我國將“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”和“違背公序良俗”并行規(guī)定，采取的是“合同無效二元論”的立法模式。并且，從條文的具體表述來看，我國將違反的“法律”限縮為“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，主要是為了避免公法規(guī)范“越界”，從而給予私法自治更大的空間。因?yàn)楸藭r(shí)我國眾多法院直接依違反行政規(guī)章與否來判定合同效力，造成了大量合同被判定為無效，這既造成了民事主體合同訂立和履行成本的巨大浪費(fèi)，也致使整個(gè)社會(huì)不再信任合同?！斑@些五花八門的規(guī)章不啻是合同自由的一個(gè)夢魘，它使剛剛萌芽的私法自治又陷入到行政規(guī)章的汪洋大海中，造成了禁令如林、當(dāng)事人動(dòng)輒得咎的狀況”。誠然，我國此種加以限縮規(guī)定的選擇在一定程度上避免了規(guī)章對合同效力的消極影響，體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易的原則，在特定的歷史背景下具有相當(dāng)重要的意義。

但是，深入分析我國合同無效的立法模式，不難發(fā)現(xiàn)我國的“合同無效二元論”只是形式上的表象，本質(zhì)上依舊是“合同無效一元論”。《合同法司法解釋二》將《合同法》第52條第五項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”限定在效力性強(qiáng)制性規(guī)定。這給司法審判又拋出了一個(gè)難題，究竟該以何種標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理型強(qiáng)制規(guī)定？對此，最高人民法院指出，“如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效”。因而，當(dāng)違反某項(xiàng)規(guī)定的合同將損害國家利益或社會(huì)公共利益，此項(xiàng)規(guī)定則屬于效力性規(guī)定。不難看出，在我國合同無效制度中，通過“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”條款認(rèn)定合同效力，最終還是根據(jù)合同是否損害國家利益或社會(huì)公共利益來做出判斷。是故，判定合同無效的根據(jù)并非違反法律規(guī)范本身，違背公序良俗才是導(dǎo)致合同歸于無效的根本原因。我國的合同無效制度是形式上的“二元論”、實(shí)質(zhì)上的“一元論”。因此，在我國實(shí)質(zhì)的“合同無效一元論”視角下，最高人民法院的裁判路徑具有正當(dāng)性。

（二）法院對規(guī)章的實(shí)質(zhì)審查（消極的司法審查）賦予裁判路徑以正當(dāng)性

人民法院在個(gè)案中可以依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則，在不撤銷或改變下位法的前提下拒絕適用與上位法沖突的下位法，此即為“不予適用”模式。法院不但可以不予適用規(guī)范性文件，而且可以不予適用抵觸上位法的規(guī)章、地方性法規(guī)和行政法規(guī)。最高人民法院公告的5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中明確指出：“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”，支持了“不予適用”模式。與此同時(shí)，最高人民法院在審理一系列關(guān)于違反規(guī)章的合同效力問題的案件中，根據(jù)公開的判決書來看，對規(guī)章其實(shí)都進(jìn)行了一定程度的審查，這是一種消極的司法審查。司法審判中，法院可以基于“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則審查規(guī)章是否違反上位法并決定是否予以適用。因此，對于法院決定予以適用的規(guī)章，其內(nèi)容不會(huì)和上位法沖突，制定和頒行過程也未違反法定程序，規(guī)章通過了法院司法審查的事實(shí)反駁了前述限縮規(guī)定支持者的觀點(diǎn)，也證明了偉杰天策案的裁判路徑具有合理性。

（三）金融市場的特點(diǎn)要求強(qiáng)化金融監(jiān)管規(guī)章的裁判法源地位

“至善良風(fēng)俗一語，其意義殊難確定。因時(shí)代之推移，隨時(shí)隨地，變更其內(nèi)容。”公序良俗原則的司法適用應(yīng)體現(xiàn)時(shí)代性，不同時(shí)期公序良俗的具體內(nèi)涵應(yīng)有所不同。就商事合同的效力認(rèn)定問題而言，公序良俗原則依然起著核心作用，但是在當(dāng)今金融強(qiáng)監(jiān)管的背景下，公序良俗原則在金融商事領(lǐng)域有著獨(dú)特的時(shí)代性，需要將基本原則與具體金融環(huán)境相結(jié)合來共同發(fā)揮作用。易言之，在金融強(qiáng)監(jiān)管的背景下，則需要合理擴(kuò)大損害社會(huì)公共利益的認(rèn)定范圍，對違反金融監(jiān)管規(guī)章的商事合同加以更嚴(yán)格的評價(jià)，以防范金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，金融市場的特點(diǎn)要求強(qiáng)化金融監(jiān)管規(guī)章的裁判法源地位，一定程度上賦予最高院偉杰天策案裁判路徑以合理性。

三、裁判路徑的不足

（一）對違反規(guī)章所損害的社會(huì)公共利益的發(fā)現(xiàn)不足

法院通過認(rèn)定違反規(guī)章的合同是否損害社會(huì)公共利益來對合同效力作出裁判是正確的，但是，通過檢討最高院關(guān)于偉杰天策案的判決，我們并不能夠清晰地感知到最高院對于行政規(guī)章背后所保護(hù)社會(huì)公共利益的探求，因而無法確證法院如何實(shí)現(xiàn)行政規(guī)章與社會(huì)公共利益保護(hù)的聯(lián)結(jié)論證。本案中，最高院只是簡單說明《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》沒有違反上位法，且目的在于維護(hù)社會(huì)公共利益，《信托持股協(xié)議》違反了規(guī)章第8條之規(guī)定，因而損害了社會(huì)公共利益，進(jìn)而直接認(rèn)定《信托持股協(xié)議》無效。至于《信托持股協(xié)議》違反了規(guī)章規(guī)定何以損害了社會(huì)公共利益，最高院潑墨極少，語焉不詳。

毋庸置疑，法院在判定合同是否損害了社會(huì)公共利益之時(shí)，違反規(guī)章只是其中的考量因素之一，絕不能將違反規(guī)章作為認(rèn)定損害社會(huì)公共利益的充分條件。我國司法實(shí)踐中，正是由于法院在很多案件中將違反規(guī)章的合同一概認(rèn)定為損害社會(huì)公共利益，缺乏對違反規(guī)章合同所損害的社會(huì)公共利益的發(fā)現(xiàn)，因而眾多學(xué)者反對法院此種裁判邏輯，最高院在偉杰天策案中關(guān)于《信托持股協(xié)議》損害社會(huì)公共利益的發(fā)現(xiàn)亦存在不足。

（二）損害社會(huì)公共利益與合同無效的聯(lián)結(jié)論述不充分

偉杰天策案中，判決認(rèn)為《信托持股協(xié)議》違反中國保監(jiān)會(huì)《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》有關(guān)禁止代持保險(xiǎn)公司股權(quán)的規(guī)定，將破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險(xiǎn)法律關(guān)系主體在內(nèi)的社會(huì)公共利益的危害后果，最高院便因此根據(jù)合同法之規(guī)定認(rèn)定協(xié)議無效。不難看出，最高院對于訴爭協(xié)議因違反規(guī)章而損害社會(huì)公共利益之嚴(yán)重性未為評價(jià)，因此也導(dǎo)致對損害公共利益與合同無效的聯(lián)結(jié)論述不充分。誠如末弘嚴(yán)太郎教授所言：“判例從尊重公益的立場出發(fā)，決定私法行為的效力，幾乎不考慮當(dāng)事人間利益進(jìn)行平衡問題。但私法審判的本來任務(wù)是公正地處理當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。不對公共利益和當(dāng)事人利益進(jìn)行比較衡量，或者公益價(jià)值并不巨大，仍對私益的不公正置若罔聞，一心專注于公益維護(hù)，不能說已全然忘記了私法審判的精神?！狈刹粦?yīng)該讓公權(quán)力的行為以公共秩序之名直接主動(dòng)地進(jìn)入私法領(lǐng)域，而應(yīng)當(dāng)由個(gè)案的具體情況進(jìn)行判斷。在司法實(shí)踐中，各種利益是具體的，對社會(huì)公共利益的判斷盡量慎重，不能將社會(huì)公共利益等同于所有的禁止性規(guī)范，更不能因之對法律行為判斷為絕對無效，只有這樣才能不違背私法審判之精神。

四、違反監(jiān)管規(guī)章的金融商事合同效力認(rèn)定路徑的完善

一言以蔽之，我們在金融商事合同效力判斷過程中所面臨的一個(gè)最基本的問題就是：如何才能保證合同無效的判斷是適度的，既不會(huì)因?yàn)榫S護(hù)社會(huì)公共利益而過分戕害契約自由，也不會(huì)因?yàn)榇龠M(jìn)契約自由而忽視對社會(huì)公共利益的保護(hù)。對于違反監(jiān)管規(guī)章的金融商事合同，判定其效力的正確路徑應(yīng)該是：結(jié)合金融市場運(yùn)行的特點(diǎn)，對違反監(jiān)管規(guī)章的合同所損害的社會(huì)公共利益進(jìn)行發(fā)現(xiàn)，同時(shí)基于比例原則對當(dāng)事人的私人利益與受損害的社會(huì)公共利益進(jìn)行比較權(quán)衡，進(jìn)而判斷是否應(yīng)當(dāng)將該合同判為無效。此路徑中存在兩個(gè)關(guān)鍵的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，其一是聯(lián)結(jié)合同違反監(jiān)管規(guī)章與合同損害社會(huì)公共利益，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵從分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理、分業(yè)考量的原則。其二是聯(lián)結(jié)損害社會(huì)公共利益與合同無效，在此引入比例原則來進(jìn)行利益衡量，正好能夠?yàn)閰f(xié)調(diào)商事活動(dòng)自由與國家管制提供可行的指引。

第一，就金融商事合同違反監(jiān)管規(guī)章與損害社會(huì)公共利益之間的關(guān)系而言，違反規(guī)章只能作為合同損害社會(huì)公共利益的考量因素之一。在金融商事領(lǐng)域，在我國金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的背景下，需要將案涉合同與金融行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀結(jié)合來加以分析，銀行、證券、信托、保險(xiǎn)等行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)來源不同，合同當(dāng)事方基于合同的金融商事行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)亦有所差別。因此需要根據(jù)具體合同所處的領(lǐng)域不同，合理分析違反規(guī)章的合同是否以及如何引發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)、破壞國家金融管理秩序進(jìn)而損害社會(huì)公共利益。

第二，合同損害社會(huì)公共利益并不必然應(yīng)當(dāng)判定無效，需要通過比例原則加以判別。這里需要明確的是，運(yùn)用比例原則有其必要性，因?yàn)橐坏┏姓J(rèn)契約自由原則，即認(rèn)可社會(huì)公共利益也包含了合同的有效本身，自然不能一概認(rèn)為只要合同損害了社會(huì)公共利益就當(dāng)然無效。因此需要比例原則的介入，衡量比較受損的社會(huì)公共利益與私人利益，從而在個(gè)案中判斷優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益還是私人利益。

比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。適當(dāng)性原則是指手段有助于目的之達(dá)成，對目的達(dá)成沒有任何作用的手段不應(yīng)被采用。在此，宣告合同無效作為對合同最強(qiáng)力的否定，自然能夠達(dá)到保護(hù)社會(huì)公共利益的目的，因此判定合同無效的情況一般而言符合適當(dāng)性原則。必要性原則，要求公權(quán)力行為者所運(yùn)用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當(dāng)最小。如果不否定違反監(jiān)管規(guī)章之合同的效力，規(guī)章的目的就無法實(shí)現(xiàn)，則宣告合同無效符合必要性原則，但如果可以采取其他更為平和的手段就足以達(dá)到規(guī)范目的，宣告合同無效就符合最小損害原則。均衡性原則要求管制者所采取的手段與其所要達(dá)到的目的必須相稱。在此而言，否定違反規(guī)章合同的私法效力，屬于最為嚴(yán)厲的制約手段，故而被保護(hù)的社會(huì)公共利益亦必須十分重要?？傊?，如果違反了以上任何一項(xiàng)子原則，則可以確定判定合同無效的行為因過度而無效，換言之，若不符合比例原則的要求，就不能裁判違反監(jiān)管規(guī)章的合同于無效。

在這一環(huán)節(jié)中，運(yùn)用比例原則需要解決的主要問題，一是認(rèn)定合同無效是否能夠達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共利益之目的？二是是否存在不否定合同效力的同時(shí)能夠維護(hù)社會(huì)公共利益的手段？三是認(rèn)定合同無效是否與可能或已經(jīng)損害之結(jié)果向匹配？如此在司法層面進(jìn)行展開和操作，既可妥當(dāng)?shù)丶s束法官的自由裁量，也可為法官和當(dāng)事人提供較為明確的預(yù)期。

總而言之，對于違反監(jiān)管規(guī)章的商事合同的效力認(rèn)定，核心在于法官應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中合理運(yùn)用自由裁量權(quán)，對兩個(gè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)——合同違反監(jiān)管規(guī)章與合同損害社會(huì)公共利益的聯(lián)結(jié)、損害社會(huì)公共利益與合同無效的聯(lián)結(jié)——予以足夠關(guān)注和論證，并借此判斷案涉合同的效力。