●朱文玉 董孟萍

商事活動(dòng)中存在這樣一種現(xiàn)象，為了吸引顧客，提高消費(fèi)者對(duì)于商品的購買力，在一些商品上使用著名人物的姓名或者形象、虛擬人物或動(dòng)物的名稱或者形象，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)宣傳，這樣的商業(yè)活動(dòng)叫做“商品化”。我國(guó)商事活動(dòng)中也存在著商品化的現(xiàn)象，其中角色商品化是需要我們重點(diǎn)探討分析的。

一、角色商品化的侵權(quán)主體

角色商品化的主體可以有兩種分類，一類是分成單一主體和復(fù)合主體，一類是分成原始主體和繼受主體。單一主體就是從始至終只有一個(gè)權(quán)利主體，如文學(xué)角色或動(dòng)畫角色為一人所創(chuàng)作時(shí)，該角色的作者就是該角色商品化的權(quán)利人；復(fù)合主體就是有兩個(gè)或兩個(gè)以上主體，如對(duì)文學(xué)作品或者動(dòng)畫作品進(jìn)行影視改編時(shí)，則該角色的表演者與作品的著作權(quán)人都應(yīng)成為該角色商品化的權(quán)利人。原始主體和繼受主體劃分的依據(jù)是權(quán)利的取得方式不同，文學(xué)或動(dòng)畫作品的作者對(duì)創(chuàng)作出的角色進(jìn)行商品化時(shí)，將直接成為角色商品化權(quán)利的原始主體；繼受主體則需要權(quán)利人的許可或授權(quán)才能使用該角色。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》的規(guī)定，我國(guó)侵權(quán)行為的主體主要是指有侵權(quán)行為的人（包括自然人和法人），角色商品化的權(quán)利是一種民事權(quán)利，所以只要行為人做出直接或間接侵權(quán)的行為，即可認(rèn)定其為侵權(quán)主體。

二、角色商品化的侵權(quán)行為

侵權(quán)行為是指侵權(quán)行為人在侵害他人權(quán)利的時(shí)候，由于過錯(cuò)或者在法律特別規(guī)定的其他場(chǎng)合并沒有過錯(cuò)，只是違反法律規(guī)定的一般義務(wù)，侵權(quán)行為人以作為或不作為的方式，侵害權(quán)利人的人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确傻牟焕蠊男袨?。究竟何種行為會(huì)被判斷為角色商品化的侵權(quán)行為，我們可以借鑒商標(biāo)法中的“混淆可能性”“禁止聯(lián)想”以及“丑化行為”來進(jìn)行界定。

（一）混淆可能性

“功夫熊貓”商標(biāo)行政訴訟案作為近幾年來較為典型的角色商品化案件，該案件二審判決宣布之后引起了學(xué)界的研究討論，本案最具影響力的一點(diǎn)就是法院對(duì)角色商品化權(quán)進(jìn)行了認(rèn)可。與此同時(shí)，本案還圍繞著角色知名度高低的影響力強(qiáng)弱以及發(fā)生混淆的可能性兩個(gè)方面進(jìn)行了判定。

關(guān)于角色商品化的混淆可能性，根據(jù)角色商品化分類的多樣性、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織角色商品化報(bào)告以及我國(guó)在角色商品化過程中的實(shí)際情況，本文將從文學(xué)作品角色、卡通角色和影視劇作品角色三個(gè)方面，對(duì)各自領(lǐng)域的角色商品化混淆可能性進(jìn)行分析討論。

1．文學(xué)作品角色混淆的可能性。散文、小說、劇本、詩歌等以文字為載體的作品是文學(xué)作品角色的棲居地，這些角色是作者心血和智力成果的結(jié)晶。正如1000 個(gè)讀者眼中有1000 個(gè)哈姆雷特一樣，體現(xiàn)在文字中的角色無法直接獲得公眾一致的認(rèn)可，需要讀者在閱讀文字的過程中自行建立作者所描述的角色形象。但是由于讀者對(duì)于角色的理解會(huì)隨著年齡的增長(zhǎng)、文化程度的提高、生活經(jīng)驗(yàn)的豐富而發(fā)生改變，這個(gè)角色在讀者心中的形象就是不固定的，因此我們無法明確對(duì)混淆的界限進(jìn)行規(guī)定。美國(guó)對(duì)于文學(xué)作品角色商品化的混淆可能性有兩個(gè)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，分別是“充分描述”和“故事講述”，在我國(guó)的文學(xué)作品角色商品化混淆可能性判定時(shí)我們可以借鑒這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。“充分描述”就是作者對(duì)于文學(xué)作品中所要刻畫的角色描述越充分，該角色形象就會(huì)越豐滿，越具有辨識(shí)度，容易被讀者所接受；“故事講述”是作者對(duì)于該作品的故事性描述越為細(xì)致，越為生動(dòng)具體，該角色呈現(xiàn)出來的形象也就越容易被讀者感知接受。所以我們可以得出結(jié)論，作者所塑造的角色是原創(chuàng)且形象越深刻越容易得到權(quán)利對(duì)其的保護(hù)。

2. 卡通角色混淆的可能性?？ㄍń巧簿哂斜容^鮮明的名稱、個(gè)性特征，同文學(xué)作品相比多出了一個(gè)外形特征，公眾可以通過作者對(duì)該卡通角色的外形勾勒更清晰地了解其卡通角色形象，因此卡通角色在商品化的過程中會(huì)因?yàn)槠渫庑蔚奶卣鲀?yōu)勢(shì)，獲得更多的市場(chǎng)，引發(fā)更好的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，所以卡通角色需要得到法律的保護(hù)程度要高于文學(xué)作品里的角色。在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)，“假冒”行為是卡通角色侵權(quán)行為中出現(xiàn)最多的，對(duì)此，我們也可以參照美國(guó)對(duì)于卡通角色混淆可能性的處理方法，美國(guó)法院認(rèn)為在思想上達(dá)到相近并不是判定卡通角色混淆的必要條件，只要侵權(quán)角色與原角色在外形特征上足以使公眾產(chǎn)生混淆，就可以認(rèn)定其為侵權(quán)行為了。

3．影視劇作品角色混淆的可能性。影視作品因其更具直觀性，對(duì)比文學(xué)作品角色以及卡通角色來說，可以最大程度的展現(xiàn)該影視作品角色的外貌特點(diǎn)，從而給觀眾留下深刻的印象。一個(gè)好的影視劇作品會(huì)因?yàn)槠溲輪T對(duì)角色的用心表演而使其被更多人知道，再加上宣傳推廣的投入較多，所以影視劇作品所占的市場(chǎng)份額和所創(chuàng)造的商業(yè)價(jià)值會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于文學(xué)作品角色和卡通角色。但是國(guó)內(nèi)至今都未對(duì)影視劇作品角色的混淆標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。因此我們還是參考美國(guó)的司法判例，基于影視劇作品的角色同文學(xué)作品角色以及卡通作品角色一樣，都具有外形特征明顯這一相同點(diǎn)，所以可以將影視劇作品同其他兩類作品一同保護(hù)。

（二）禁止聯(lián)想

禁止聯(lián)想作為馳名商標(biāo)反淡化理論中的一項(xiàng)重要原則，在角色商品化的侵權(quán)判定處理中也可以被采用。聯(lián)想行為會(huì)給權(quán)利人帶來很大的經(jīng)濟(jì)損失，因?yàn)檫@種聯(lián)想，會(huì)打斷商品原有的各種聯(lián)系，消費(fèi)者通常將無法正確判斷商品的服務(wù)與其來源。在角色商品化的過程中，聯(lián)想的實(shí)質(zhì)是行為人借助角色商品化權(quán)利人原有的商業(yè)成功而從角色的商譽(yù)中獲得不正當(dāng)利益。所以我們?cè)趯?duì)角色商品化進(jìn)行侵權(quán)判定的時(shí)候也可以參考“禁止聯(lián)想”這一理論。

“禁止聯(lián)想”是在角色商品化侵權(quán)行為中需要加以規(guī)范的行為，如果不考慮這個(gè)行為，那么會(huì)對(duì)附著在角色上的商譽(yù)造成不良影響。第一，會(huì)因?yàn)槁?lián)想削弱原角色對(duì)于消費(fèi)者的吸引力，損害了角色的商業(yè)價(jià)值；第二，消費(fèi)者的合法權(quán)益會(huì)因?yàn)槁?lián)想行為遭受欺騙，無法分辨自己購買的商品或服務(wù)的來源，可能無法購買到自己原本想要購買的商品；第三，如果不及時(shí)制止侵權(quán)人這種讓消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想的行為，會(huì)助長(zhǎng)商業(yè)投機(jī)的風(fēng)氣，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

（三）丑化行為

丑化是商業(yè)策劃、商業(yè)營(yíng)銷的一種手段，是一種變相宣傳的商業(yè)行為。丑化行為會(huì)對(duì)商品產(chǎn)生不良的影響，降低商標(biāo)聲譽(yù)，損害商業(yè)價(jià)值。我國(guó)《商標(biāo)法》中為了保護(hù)馳名商標(biāo)提出了防范丑化行為這一措施，角色得以商品化就是依靠其良好的商譽(yù)，如果沒有經(jīng)角色權(quán)利人的同意，便通過丑化行為對(duì)角色進(jìn)行二次商業(yè)開發(fā)，這種行為就是一種侵權(quán)行為，會(huì)損害角色權(quán)利人用心積攢的商譽(yù)。

關(guān)于如何界定丑化行為，國(guó)內(nèi)外法律中并未進(jìn)行明文規(guī)定，這就需要法官在司法實(shí)踐中憑借自身經(jīng)驗(yàn)以及社會(huì)現(xiàn)狀進(jìn)行侵權(quán)判定，從而體現(xiàn)法律對(duì)角色權(quán)利人的保護(hù)。

三、角色商品化侵權(quán)行為的歸責(zé)原則

如何對(duì)角色商品化的侵權(quán)行為進(jìn)行歸責(zé)，是一個(gè)繁瑣的過程，這個(gè)過程代表著我們國(guó)家法律對(duì)于角色商品化侵權(quán)行為的最基本的態(tài)度：一方面，我們要在立法中對(duì)權(quán)利人和侵權(quán)行為人的責(zé)任進(jìn)行確立；另一方面，我們要在實(shí)踐中引導(dǎo)權(quán)利人與侵權(quán)行為人進(jìn)行責(zé)任歸責(zé)認(rèn)定。關(guān)于角色商品化侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，目前存在兩種觀點(diǎn)：無過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)責(zé)任原則。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，具體原因如下：

（一）緩解利益沖突

角色商品化權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)利，同社會(huì)公共利益總是會(huì)產(chǎn)生一定的沖突，過錯(cuò)責(zé)任原則可以最大程度的緩解這一沖突，從而調(diào)動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的積極性，煥發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的活力。為了維護(hù)社會(huì)的正向發(fā)展，平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)與社會(huì)公共利益關(guān)系，TRIPS 協(xié)定中對(duì)于二者的關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定，各國(guó)也應(yīng)當(dāng)在各自的法律條款中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制規(guī)定，以保證權(quán)利人在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)益時(shí)不對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生干擾。

（二）平衡競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系

過錯(cuò)歸責(zé)原則可以使角色商品化權(quán)利人在同他人的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過程中得到更為平衡的發(fā)展。民事權(quán)利并不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的源頭，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是從封建社會(huì)演變而來的一種“特權(quán)”。這種特權(quán)是國(guó)家公權(quán)力所授予的，因此獲得這項(xiàng)權(quán)利的權(quán)利人在與他人的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中會(huì)處于壟斷地位，同時(shí)，這項(xiàng)權(quán)利也會(huì)影響到國(guó)家與地區(qū)之間的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)。國(guó)家可以通過過錯(cuò)責(zé)任原則來平衡市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的壟斷關(guān)系，把握好權(quán)利人權(quán)利排他性的度，維護(hù)秩序促進(jìn)市場(chǎng)發(fā)展。

（三）與國(guó)際立法趨勢(shì)接軌

《TRIPS 協(xié)定》第45 條第1 款規(guī)定，當(dāng)侵權(quán)人知道或應(yīng)該知道其從事侵權(quán)活動(dòng)時(shí)，司法部門應(yīng)要求其向權(quán)利人支付適當(dāng)損害賠償費(fèi)用以彌補(bǔ)對(duì)其造成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的損失。該規(guī)定說明只有侵權(quán)人在主觀上存在一定過錯(cuò)時(shí)，其行為才滿足違法性的構(gòu)成要件，并對(duì)自身侵權(quán)行為的后果承擔(dān)責(zé)任。即采用的是過錯(cuò)責(zé)任原則。我國(guó)2001年加入世界貿(mào)易組織，在許多問題的處理上都會(huì)參考該協(xié)定的規(guī)定，所以在角色商品化的侵權(quán)認(rèn)定上，也可以按照該協(xié)定的相關(guān)規(guī)定，采取過錯(cuò)責(zé)任的原則。

四、角色商品化侵權(quán)的除外情形

限權(quán)是立法者在設(shè)立權(quán)利的同時(shí)需要考慮的問題。角色商品化權(quán)具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有性的特點(diǎn)，但這一權(quán)利并不是絕對(duì)的，因此我們需要在保護(hù)角色商品化權(quán)利的同時(shí)，注意平衡個(gè)人利益和公共利益，以下情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為角色商品化侵權(quán)的除外情形。

（一）具有新聞價(jià)值的除外

角色商品化侵權(quán)的第一個(gè)除外情形就是具有新聞價(jià)值的行為。1977年，美國(guó)最高法院判決了“薩奇尼”一案，該案件中原告是一名雜技演員，被告是一電視臺(tái)，被告不顧原告反對(duì)，拍攝了原告的演出過程并對(duì)該過程進(jìn)行了新聞報(bào)道，原告認(rèn)為被告這一行為侵犯了自己的形象權(quán)。一審中原告敗訴，二審中原告勝訴，終審中原告勝訴，美國(guó)最高法院在最終的判決中肯定了原告作為雜技演員在其表演過程中享有形象權(quán)，但是同時(shí)也表示被告作為新聞媒體享有報(bào)道新聞的自由權(quán)，并且報(bào)道過程不含有商業(yè)目的，未用作商業(yè)用途，所以其實(shí)被告并沒有損害原告的形象權(quán)。為平衡原被告雙方的矛盾，最終形成了“新聞價(jià)值例外”的原則。這個(gè)原則與我國(guó)《著作權(quán)法》中的合理使用制度是相似的，國(guó)家媒體及新聞工作人員可以在合理使用的范圍內(nèi)對(duì)權(quán)利人的著作權(quán)進(jìn)行使用。因此，關(guān)于角色商品化侵權(quán)除外情形的規(guī)定，也可以借鑒該原則，對(duì)具有新聞價(jià)值的角色報(bào)道不認(rèn)定其為侵權(quán)行為。

（二）附帶使用的除外

角色商品化侵權(quán)的第二個(gè)除外情形就是附帶使用的行為。附帶使用這一規(guī)定產(chǎn)生于美國(guó)“強(qiáng)生”案，該規(guī)定指出，行為人出于商業(yè)目的，未經(jīng)權(quán)利人同意而使用其所享有的形象獲得了商業(yè)利益，這種行為屬于侵權(quán)行為，若不含有商業(yè)目的，未獲得商業(yè)利益，則屬于合理使用行為，不構(gòu)成侵權(quán)。我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的合理使用制度同附帶使用這一例外原則大致相同，筆者認(rèn)為角色商品化的權(quán)益保護(hù)過程中也可以適用附帶使用這一原則，即行為人在未告知權(quán)利人的情況下，若以商業(yè)為目的使用角色的名稱或形象，則認(rèn)定為侵權(quán)行為，若沒有用在商業(yè)活動(dòng)中，不含有商業(yè)目的，就不構(gòu)成侵權(quán)。

（三）權(quán)利窮竭的除外

角色商品化侵權(quán)的第三個(gè)除外情形是權(quán)利窮竭的行為。為了防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人沒有限制的使用其專有權(quán)，所以出現(xiàn)了權(quán)利窮竭原則，這個(gè)原則不僅可以更好地規(guī)范權(quán)利人的行為，還可以對(duì)市場(chǎng)商業(yè)貿(mào)易自由起到促進(jìn)的作用。充分利用權(quán)利窮竭原則既可以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，又可以維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，平衡了個(gè)人所有權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，從而有效地減少了市場(chǎng)主體在競(jìng)爭(zhēng)中所出現(xiàn)的不公平的行為，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。角色商品化侵權(quán)行為的除外情形中也應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利窮竭的原則，若權(quán)利人在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中無節(jié)制的使用其專有權(quán)，則將影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的良性發(fā)展，無法達(dá)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮。因此，必須對(duì)角色商品化進(jìn)行權(quán)利窮竭的限制管理。

五、結(jié)語

綜上所述，在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，角色商品化已經(jīng)成為了必然的趨勢(shì)，無論是虛擬角色的商品化、真人角色的商品化還是形象的商品化，都應(yīng)受到法律的保護(hù)。為了更好地維護(hù)角色商品化權(quán)利人的各項(xiàng)權(quán)益，我們應(yīng)當(dāng)明確對(duì)角色商品化的侵權(quán)認(rèn)定，平衡角色商品化權(quán)利人的個(gè)人利益同社會(huì)利益之間的矛盾，保障法律的公平公正的同時(shí)激發(fā)創(chuàng)作活力，促進(jìn)我國(guó)角色商品化的發(fā)展。