丁會芬

（安徽大學 法學院，安徽 合肥230601）

一、互聯(lián)網(wǎng)金融的核心價值及風險本質(zhì)

互聯(lián)網(wǎng)金融是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與傳統(tǒng)金融相結(jié)合的產(chǎn)物，理解其核心價值方能發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)金融更優(yōu)的功能，把握其風險本質(zhì)才能順利化解互聯(lián)網(wǎng)金融風險，這也是探究我國互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)制的前置條件[1]。金融交易是買賣金融資產(chǎn)信用風險的活動，在這一活動中金融投資者對該風險予以定價并使自身獲得利益?；ヂ?lián)網(wǎng)金融出現(xiàn)之前主要是通過傳統(tǒng)金融中介機構(gòu)實現(xiàn)對金融信用風險的定價，進而達成金融交易。但是，傳統(tǒng)金融機構(gòu)為預防和控制金融風險，一般會設(shè)置中小投資者難以跨越的交易門檻，這就導致中小投資者資金交易需求無法被滿足。互聯(lián)網(wǎng)金融以互聯(lián)網(wǎng)平臺為依托，在降低金融交易成本的同時也降低了投資與融資的門檻，投資方與融資方金融資產(chǎn)交易的實現(xiàn)，主要依賴互聯(lián)網(wǎng)平臺所披露的平臺對信用風險的收益定價。

傳統(tǒng)金融要解決的主要問題是如何實現(xiàn)資金融通，在互聯(lián)網(wǎng)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合的當下，這一主要問題仍沒有改變。但相較傳統(tǒng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融在吸納更多投資者參與的同時，也極大地分散了金融信用風險。鑒于此，有學者將互聯(lián)網(wǎng)金融形象地界定為“眾籌金融”[2]。誠實信用原則被稱為“帝王條款”，這表明信賴是人與人之間實現(xiàn)交易的前提條件。按照這一邏輯，互聯(lián)網(wǎng)金融交易的開展離不開兩個因素：一是陌生人之間的信賴；二是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。但同時，這種信賴也成為信息不對稱的溫床[3]?；ヂ?lián)網(wǎng)金融連接的各方主體是完全陌生的，這就加劇了這些主體之間原本存在的信息不對稱情況。目前，我國對互聯(lián)網(wǎng)金融涉及的信息審查并未規(guī)定嚴格、專業(yè)的程序，融資方的信用風險披露是信用風險準確定價的唯一參考，融資方真實、誠信的資金運用是金融收益實現(xiàn)的唯一保障。陌生人社會背景下的金融交易導致信息偏在進一步被放大，加之我國尚未對此建立強有力的約束機制，造成近年來逆向選擇事件和道德風險事件在我國頻發(fā)。這也恰是我國目前規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融的重點及難點所在。

二、我國當前規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融的路徑反思

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制現(xiàn)狀

互聯(lián)網(wǎng)金融在我國興起以前，直接融資主要有兩種途徑：一是依靠民間借貸；二是依靠證券發(fā)行。我國《合同法》第十二章借款合同對民間借貸作出了具體規(guī)定，包括合同的擔保、貸款違約責任、自然人間借款合同的利率、信息披露等內(nèi)容。除此之外，還輔之以《擔保法》及最高人民法院關(guān)于民間借貸的司法解釋，對借款利率標準設(shè)置和民間借貸擔保予以規(guī)定。針對證券發(fā)行融資，我國《證券法》以是否向特定對象發(fā)行為標準，將其分為公開發(fā)行和非公開發(fā)行兩類。特定的主體只有具備相應(yīng)的資格條件才可公開發(fā)行證券，相關(guān)部門需對該主體的申報材料、信息披露進行審核；《證券法》對于非公開發(fā)行證券有具體規(guī)定，對其投資人主體資格、發(fā)行宣傳介紹和投資人數(shù)等方面均進行了限制。對于這兩種傳統(tǒng)的直接融資途徑，我國法律均為其設(shè)置了非法集資的監(jiān)管紅線。非法集資犯罪需要同時具備公開性、非法性、社會性和回報承諾性這四個特性，若某一融資行為同時具備這四個特性，必將受到我國法律的制裁[4]。

互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)制沿用了互聯(lián)網(wǎng)金融興起以前對傳統(tǒng)金融的規(guī)制思路。在這一背景下，P2P網(wǎng)貸被定義為民間借貸的互聯(lián)網(wǎng)化。網(wǎng)絡(luò)平臺是與傳統(tǒng)金融機構(gòu)相對應(yīng)的概念，它是一種新型的中介機構(gòu)，關(guān)于民間借貸的具體細則對網(wǎng)絡(luò)借貸這一新型金融模式也同樣適用。因P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉及眾多主體，極易觸碰非法集資罪中規(guī)定的投資者人數(shù)紅線。實踐中，P2P 平臺也可能成為非法吸收社會公眾存款罪的幫兇。我國當前將股權(quán)眾籌置于私募融資的框架內(nèi)予以規(guī)制，這一思路的合理性在于銀監(jiān)會牽頭發(fā)布的管理辦法將股權(quán)眾籌視為私募發(fā)行的互聯(lián)網(wǎng)化。股權(quán)眾籌既要遵守私募發(fā)行關(guān)于投資主體資格、發(fā)行宣介的規(guī)定，又要符合《合伙企業(yè)法》《公司法》關(guān)于合伙人和股東人數(shù)限制的規(guī)定。在滿足以上條件的同時，還需遵守《證券法》的相關(guān)內(nèi)容，否則具有觸犯擅自公開發(fā)行證券罪的風險。公開性和交互性是互聯(lián)網(wǎng)金融的顯著特點，在沿用以往規(guī)制思路的邏輯下，公開性和交互性的特點易受到傳統(tǒng)金融規(guī)制體系“殺頭便冠”式的制度壓抑，進而導致互聯(lián)網(wǎng)金融核心價值無法充分發(fā)揮[5]。此外，傳統(tǒng)法律規(guī)制路徑在熟人社會背景下效果顯著，但其無法有效應(yīng)對陌生人社會交易背景下資金交易各方信息偏在的問題，這一問題引發(fā)的系統(tǒng)風險、道德風險也無法規(guī)避。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制的困境

第一，傳統(tǒng)監(jiān)管方式難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)金融活動的創(chuàng)新性。互聯(lián)網(wǎng)金融為在傳統(tǒng)金融模式下融資需求得不到滿足的融資者提供了一種新型的融資解決方案，互聯(lián)網(wǎng)平臺具有公開性和交互性，這些特性是傳統(tǒng)金融無法企及的，但是我國傳統(tǒng)金融針對涉眾性資金融通所設(shè)置的監(jiān)管紅線與這些特性存在無法調(diào)和的矛盾。我國當前從抑制互聯(lián)網(wǎng)金融的公開性和交互性入手，以達到阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融信息不對稱風險的目的，這種規(guī)制思路抑制了互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新，其效果也因未切中要害而大打折扣。此外，互聯(lián)網(wǎng)金融活動種類多樣、日新月異，以往針對涉眾性資金的傳統(tǒng)金融活動均需獲得監(jiān)管部門核準的特許經(jīng)營制度，在互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制中發(fā)揮的實際效果并不樂觀，尤其體現(xiàn)在監(jiān)管部門對特許審批尺度的衡量上。一方面，監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)金融的了解是實現(xiàn)特許審批的前提，但互聯(lián)網(wǎng)金融模式多樣、更迭速度快，特許審批將消耗大量的人力、物力，因此監(jiān)管部門只能將有限的資源傾注于處理那些違法性質(zhì)惡劣、破壞力強的金融活動，對那些性質(zhì)難以明晰的互聯(lián)網(wǎng)金融行為只能置之不理；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融公開性和交互性的特點使得其牽涉眾多主體，這導致監(jiān)管部門無法準確識別具體的監(jiān)管對象。以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為例，P2P平臺扮演的是信息中介的角色，其連接了千千萬萬的借款人和投資人，形成了多對資金供給關(guān)系。顯然，按照傳統(tǒng)金融的規(guī)制思路，獲得特許審批是P2P借貸中的借款人向公眾籌集資金的前提條件，如此監(jiān)管部門就需對數(shù)以萬計的融資項目進行審批，這必將會消耗大量監(jiān)管資源，事倍功半。

第二，一般違法與犯罪行為的界限不明晰?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是一個高度創(chuàng)新的新興產(chǎn)業(yè)，在實踐中很難區(qū)分合法的互聯(lián)網(wǎng)金融行為、一般的非法行為和互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪行為，一方面是因為立法上缺乏專門的法規(guī)，另一方面是由于實踐中司法機構(gòu)尚未積累豐富的經(jīng)驗。互聯(lián)網(wǎng)金融具有涉眾性，一旦發(fā)生糾紛，極易引發(fā)群體性事件，為化解矛盾，執(zhí)法者一般動用嚴厲的刑事手段加以規(guī)制。只要存在爭議，便不區(qū)分特定行為的性質(zhì)一律視為刑事案件的處理方式法理難容。刑法手段是社會治理過程中規(guī)范秩序的最后一道防線，若不嚴格規(guī)范其適用，極易步入“泛刑主義”的錯誤道路。因此，該手段僅當無法采取其他預防和控制手段時才可適用。不難看出，我國當前的金融規(guī)制體系具有嚴法管制的思維和危機應(yīng)對的特點。傳統(tǒng)金融規(guī)制在立法方面強調(diào)從嚴監(jiān)管，以改善我國金融市場雜亂無序的局面，進而實現(xiàn)我國金融規(guī)范從零到一的進階。這一規(guī)制思路所形成的金融規(guī)制體系本身存在制度缺陷，因此，僅能依賴刑法上一些口袋罪名來實現(xiàn)廣泛的金融管制，缺乏對金融創(chuàng)新模式的理解、包容。在金融規(guī)制過程中，若不嚴格區(qū)分一般違法犯罪和犯罪行為，互聯(lián)網(wǎng)金融活動一旦出現(xiàn)問題，便以犯罪來定義，這一方面會導致刑法上的一些口袋罪名（如非法集資罪、非法吸收公眾存款罪）被不合理擴大，進而導致針對這類犯罪的有效懲治體系難以建立；另一方面，也不利于金融活動的創(chuàng)新，無法為民間金融預留合理的空間。

第三，互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制缺乏綜合防控體系。從目前的司法實踐來看，我國對互聯(lián)網(wǎng)金融的態(tài)度一直是懷疑和否定的，這體現(xiàn)在一旦互聯(lián)網(wǎng)金融出現(xiàn)問題，習慣以刑法手段予以規(guī)制。但在社會治理過程中，刑法規(guī)制手段應(yīng)是最后一道防線，其只適用于嚴重違法行為。而在我國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管過程中，動輒就以集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等對違規(guī)者論處。事實上，我國已經(jīng)建立了嚴密的法規(guī)體系，互聯(lián)網(wǎng)金融活動中出現(xiàn)的多數(shù)違規(guī)行為也可通過行政法、經(jīng)濟法等部門法解決[6]。但對于互聯(lián)網(wǎng)金融而言，一旦出現(xiàn)問題優(yōu)先采用刑事手段卻成為常態(tài)，這顯然有違法理。當前我國將互聯(lián)網(wǎng)金融債權(quán)視為傳統(tǒng)民間借貸的網(wǎng)絡(luò)化，把股權(quán)眾籌視為私募股權(quán)發(fā)行的網(wǎng)絡(luò)化，這一規(guī)制思路亟待被扭轉(zhuǎn)，也不能再依賴一兩個本身外延寬泛的刑名管控金融風險。未來對互聯(lián)網(wǎng)金融的規(guī)制應(yīng)當正視其現(xiàn)實需求，轉(zhuǎn)變思路突破當前規(guī)制障礙，并直接著眼于互聯(lián)網(wǎng)金融風險本質(zhì)，形成多部門法（如刑法、民商法、經(jīng)濟法和行政法等）全方位、多層次的監(jiān)管壁壘，構(gòu)建一套符合互聯(lián)網(wǎng)金融特點并貫穿全部法律體系的綜合性預防和控制體系。

三、美英兩國互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制路徑

我國對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度的探索，與西方發(fā)達國家相比起步較晚，西方發(fā)達國家金融監(jiān)管規(guī)則對我國監(jiān)管制度的確立和完善具有參考和啟發(fā)意義，其中，美國和英國的監(jiān)管規(guī)則較具有代表性。

美國對互聯(lián)網(wǎng)金融采取規(guī)則導向的監(jiān)管方式，這種監(jiān)管方式以實現(xiàn)金融監(jiān)管的“合法有據(jù)”為目的，以建構(gòu)全面周延的具體金融規(guī)制體系為重點。這一金融監(jiān)管體系著重關(guān)注金融行為的合規(guī)性，運用系統(tǒng)的金融監(jiān)管法規(guī)約束金融實踐。此外，美國采取分類許可的特許經(jīng)營許可方式，若某一融資行為未達到一定的界限便可免除特許經(jīng)營許可。美國對于互聯(lián)網(wǎng)金融中的眾籌采取的便是此種做法，美國國會簽署的《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》（簡稱JOBS法案）在第3節(jié)規(guī)定，眾籌滿足四個要件便可獲得許可豁免：一是項目發(fā)起人發(fā)行總額限制；二是單個投資者投資額限制；三是交易方式限制；四是發(fā)行人的行為要求。《JOBS法案》還專門對投資者利益的保護作了規(guī)定：成立消費者金融保護局、聯(lián)邦存款保險公司，對金融消費者的利益予以針對性保護。美國各級監(jiān)管部門致力于事前對金融消費者進行互聯(lián)網(wǎng)金融信息的宣傳、事中監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)交易行為和事后及時應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融風險，確保金融消費者的權(quán)益在事前、事中、事后各時點均能得到保障。

英國對互聯(lián)網(wǎng)金融采取原則導向的監(jiān)管方式，這種方式為金融監(jiān)管提供原則性的指引，在與互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)保持緊密溝通的同時實現(xiàn)靈活的金融監(jiān)管。這一金融監(jiān)管體系以實現(xiàn)整體金融業(yè)務(wù)與金融消費者的最大利益為目標，并且重點關(guān)注目標是否實現(xiàn)。此外，英國金融行為監(jiān)管局（FCA）還推廣了“監(jiān)管沙箱”創(chuàng)新計劃。“沙箱”原是計算機領(lǐng)域的用語，其在金融監(jiān)管的語境中意指一個類似于實驗室的安全區(qū)域，在此安全區(qū)里，金融創(chuàng)新者可突破當前監(jiān)管障礙，通過試驗方式確定企業(yè)創(chuàng)新的金融產(chǎn)品能夠增進消費者福祉和促進行業(yè)競爭。第一步，企業(yè)就其創(chuàng)新的金融產(chǎn)品向FCA提出“監(jiān)管沙箱”；第二步，F(xiàn)CA以消費者福利為標準確定是否給予申請者授權(quán)；第三步，F(xiàn)CA攜手被授權(quán)的企業(yè)一同決定適合該企業(yè)金融創(chuàng)新產(chǎn)品的“監(jiān)管沙箱”方案；第四步，該企業(yè)在被授權(quán)范圍內(nèi)對方案進行測試，F(xiàn)CA監(jiān)控并評估測試過程，以決定是否在“沙箱”之外正式推廣。目前新加坡、香港等國家和地區(qū)金融監(jiān)管部門已在不同程度引鑒“監(jiān)管沙箱”計劃。

四、新時代下互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)制的具體路徑

互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)制是一個循序漸進的過程，同時要考慮互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的客觀情況。

1.采取原則導向的監(jiān)管方式

如前所述，當前世界各國對金融監(jiān)管主要有兩種方式：一是以美國為代表的規(guī)則導向監(jiān)管，二是以英國為代表的原則導向監(jiān)管。其他國家先前的探索表明，原則導向的監(jiān)管方式更適合互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管。英國采取的便是此種方式對P2P網(wǎng)貸予以規(guī)制，為全球P2P網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管樹立起一個標桿。英國針對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管規(guī)范主要包括《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)眾籌和通過其他媒介推銷不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管方法》《P2P金融協(xié)會運營原則》及監(jiān)管方法，從宏觀層面提出監(jiān)管要求，如信息披露、投訴管理、定期信息報告等方面；同時《P2P金融協(xié)會運營原則》對微觀監(jiān)管規(guī)則作出細致規(guī)定，如公司管理層任職資格和最低運營資本要求等內(nèi)容。宏觀與微觀相結(jié)合的監(jiān)管原則在實現(xiàn)靈活、有效監(jiān)管的同時，也鼓勵了英國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的創(chuàng)新發(fā)展。相比之下，美國《證券法》對證券發(fā)行的規(guī)制，為證券行業(yè)注冊發(fā)行的合規(guī)性審查帶來高昂的成本，進而壓制了P2P網(wǎng)貸在美國的發(fā)展，比如美國證券交易委員會對Leading club實行的監(jiān)管。可以看出，規(guī)則導向的金融監(jiān)管體系預留給金融機構(gòu)、監(jiān)管機構(gòu)的自由裁量和靈活調(diào)整的空間非常有限。在互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制過程中，監(jiān)管規(guī)則高度具體、明確，一方面為合法的互聯(lián)網(wǎng)金融行為和非法的互聯(lián)網(wǎng)金融行為劃清了界限，另一方面也為互聯(lián)網(wǎng)金融各方主體規(guī)避法律提供了線索。今后，我國可在一些重要的監(jiān)管領(lǐng)域提出針對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的原則性要求。這不但能防控互聯(lián)網(wǎng)金融偏離正常軌道，還能為其預留一定的創(chuàng)新發(fā)展空間。

2.制定更適合互聯(lián)網(wǎng)金融特點的監(jiān)管制度

互聯(lián)網(wǎng)金融形式多樣、不斷創(chuàng)新，應(yīng)根據(jù)其特點，分類實行特許經(jīng)營許可。就P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為來說，根據(jù)央行發(fā)布的指導意見要求，P2P平臺僅能為投資雙方提供中介服務(wù)，如發(fā)布資金需求主體的融資信息、對融資企業(yè)進行資信評估等，平臺被禁止參與資金的流動和對資金供需雙方進行匹配。這一規(guī)定下，對提供中介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺實行特許經(jīng)營許可無法起到實質(zhì)的監(jiān)管效果。此外，對所有資金需求者的融資項目進行準入許可也是不切實際的，這一方面加劇了監(jiān)管者的工作壓力，另一方面也增加了資金需求者的合規(guī)成本。那么，比較合理的特許經(jīng)營許可方式就是根據(jù)不同情況分類許可，對符合一定條件的資金需求者的融資行為給予豁免許可，如上述的美國對互聯(lián)網(wǎng)金融的眾籌實施的便是此種做法。我國亦可借鑒美國的做法來建立我國的分類特許經(jīng)營許可制度。其次，在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融活動過程中，應(yīng)秉持理性、寬容的理念，根據(jù)具體行為的性質(zhì)嚴格區(qū)分罪與非罪，刑事懲戒應(yīng)作為最后保障手段。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)平衡其他立法與刑事立法的關(guān)系，構(gòu)建一個位階分明、內(nèi)部協(xié)調(diào)的法治體系規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融，在這一法治體系下發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)金融最大的時代價值。這個法律治理體系應(yīng)分為三層級：一是民商事法律體系來解決互聯(lián)網(wǎng)金融中應(yīng)由私法解決的問題；二是經(jīng)濟和行政法律體系進行金融監(jiān)管；三是刑事法律體系對嚴重的違法行為予以規(guī)制。通過明晰以上三層級法律部門對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的效力范圍，防止存在交叉和空白之地，形成一個“信號塔式”的規(guī)制模式，最終構(gòu)建一個協(xié)調(diào)的綜合法律治理體系，以期形成一個良性的經(jīng)營環(huán)境。

3.引入“監(jiān)管沙箱”的創(chuàng)新監(jiān)管范式

互聯(lián)網(wǎng)金融是創(chuàng)新的產(chǎn)物，創(chuàng)新是互聯(lián)網(wǎng)金融的重要特征?；ヂ?lián)網(wǎng)金融模式日新月異，而法律規(guī)則具有滯后性，以相對穩(wěn)定的法律規(guī)則應(yīng)對靈活多變的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，并在促進金融創(chuàng)新和規(guī)制金融風險之間實現(xiàn)平衡是目前各國監(jiān)管的難題之所在?！氨O(jiān)管沙箱”是近年來英國金融科技監(jiān)管創(chuàng)新的一項重大措施，引發(fā)了各國金融部門的關(guān)注，目前已被部分國家不同程度借鑒、采納。傳統(tǒng)的監(jiān)管方式需要高成本并且存在不確定性，這不但不利于金融創(chuàng)新也不利于新資本流入，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管者意識到創(chuàng)新監(jiān)管措施尤為必要?！氨O(jiān)管沙箱”為創(chuàng)新型金融產(chǎn)品提供了安全的測試環(huán)境，這一計劃實現(xiàn)了鼓勵金融創(chuàng)新與控制創(chuàng)新風險的雙重目的，并且也使得監(jiān)管者實現(xiàn)從單方主動監(jiān)管到互動溝通式監(jiān)管的轉(zhuǎn)變。其實，我國針對金融改革推行先試點后推廣做法與英國的“監(jiān)管沙箱”計劃有著異曲同工之妙?；ヂ?lián)網(wǎng)金融模式層出不窮，在實踐中，P2P平臺信用轉(zhuǎn)移模式的運作，通過對可信賴投資資產(chǎn)的管理計劃來實現(xiàn)提供貸款資產(chǎn)，股權(quán)資本的投資協(xié)議的“明晰股權(quán)”產(chǎn)品等等。金融監(jiān)管套利和實質(zhì)性金融創(chuàng)新之間的界限并不明顯，監(jiān)管機構(gòu)無法對各類金融產(chǎn)品如數(shù)家珍。今后，借鑒“監(jiān)管沙箱”這一創(chuàng)新方式，可在一定程度上為我國金融創(chuàng)新提供良好的實驗平臺和監(jiān)管環(huán)境。