陳書全 馬鵬斐

2015年修改后的《立法法》，將享有市級(jí)地方立法權(quán)的主體由原先49個(gè)較大的市，擴(kuò)展至包括所有設(shè)區(qū)的市、自治州以及4個(gè)不設(shè)區(qū)地級(jí)市在內(nèi)的322個(gè)有權(quán)主體，同時(shí)將地方立法的適用范圍限定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)與歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)……”。這一變化是我國央地立法權(quán)配置上的重大變革，也是我國地方立法體制的重大發(fā)展。立法范圍是設(shè)區(qū)的市地方立法制度的重要內(nèi)容之一，是設(shè)區(qū)的市在自主立法過程中必須遵守的基本框架與依據(jù)。但是，囿于《立法法》相關(guān)條款對(duì)設(shè)區(qū)的市立法范圍的規(guī)定在外延邊界的模糊不清，以及《立法法》相關(guān)規(guī)定與設(shè)區(qū)的市地方立法實(shí)踐需求之間存在矛盾，從而影響甚至制約著設(shè)區(qū)的市推進(jìn)地方立法、提升治理能力的進(jìn)程。

一、設(shè)區(qū)的市地方立法范圍的立法規(guī)定

(一)《憲法》規(guī)定

自2015年《立法法》修改至2018年《憲法》修正案通過之前，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)始終存在合憲性問題爭(zhēng)議(2)有學(xué)者認(rèn)為公法領(lǐng)域中應(yīng)當(dāng)遵循“法無授權(quán)不可為”原則，設(shè)區(qū)的市地方立法無憲法依據(jù)，屬于突破憲法規(guī)定。。2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過《中華人民共和國憲法修正案》，其第100條中新增第二款，規(guī)定“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報(bào)本省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行”，至此，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)有了明確的憲法依據(jù)。

憲法修正案第100條第二款雖然解決了對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)爭(zhēng)論已久的合憲性爭(zhēng)議， 明確賦予設(shè)區(qū)的市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)地方立法主體資格，但在立法事項(xiàng)范圍方面，除了明確地方立法應(yīng)遵循不得抵觸上位法原則(“在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下”)外，并未對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法范圍加以具體界定，只是簡(jiǎn)單地予以授權(quán)性規(guī)定“可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報(bào)本省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行”。

(二)《立法法》規(guī)定

地方立法事項(xiàng)范圍如何界定從修法初始就是《立法法》修改過程中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一(3)草案一審稿規(guī)定“制定地方性法規(guī)限于城市建設(shè)、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等城市管理方面的事項(xiàng)”。草案二審稿作較大修改，采用城市管理的狹義含義，將之與城市建設(shè)、環(huán)境保護(hù)等事項(xiàng)并列處理。提交全國人大審議的草案稿采用城市管理的狹義含義，將城市建設(shè)與城市管理合并，并單列歷史文化保護(hù)一項(xiàng)：設(shè)區(qū)的市“對(duì)城市建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”可進(jìn)行地方立法。而最后通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》基本沿用提交審議的草案稿規(guī)定。。修改后的《立法法》第72條將設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的立法事項(xiàng)規(guī)定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”(4)《立法法》第72條第二款規(guī)定：設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。，具體的立法情形包括：“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定,需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定”的執(zhí)行性地方立法，“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)”的地方性事務(wù)立法，以及在遵循法律保留前提下對(duì)“國家尚未制定法律或者行政法規(guī)而根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要”進(jìn)行的先行先試性的地方立法(5)《立法法》第73條規(guī)定：地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；(二)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。除本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本條第一款、第二款制定地方性法規(guī)，限于本法第72條第二款規(guī)定的事項(xiàng)。制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。。

“根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際要求”(或“根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況”)是《立法法》對(duì)設(shè)區(qū)的市進(jìn)行地方性法規(guī)立法的基本條件和要求，這意味著設(shè)區(qū)的市進(jìn)行地方性法規(guī)立法應(yīng)當(dāng)遵循并體現(xiàn)“地方(事務(wù))特色”的立法原則。為充分體現(xiàn)地方性法規(guī)的“地方(事務(wù))特色”，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的內(nèi)容應(yīng)依據(jù)并適應(yīng)本地方(行政區(qū)域)的實(shí)際情況，解決本地方(行政區(qū)域)的實(shí)際問題，進(jìn)行有針對(duì)性的而非寬泛、大而化之的地方立法。此外，設(shè)區(qū)的市地方立法還應(yīng)堅(jiān)持非必要不重復(fù)的要求，特別是為執(zhí)行上位法而制定的實(shí)施性、執(zhí)行性地方性法規(guī)，應(yīng)避免片面貪大求全以及過分追求在體例上一致而重復(fù)甚至照搬照抄上位法的情況。

(三)各地立法文件規(guī)定

為規(guī)范地方立法權(quán)行使及明確地方立法事項(xiàng)范圍等具體問題，各省、自治區(qū)與各設(shè)區(qū)的市紛紛制定、出臺(tái)規(guī)范地方立法活動(dòng)的地方性法規(guī)文件。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2018年8月，除我國港澳臺(tái)地區(qū)以及4個(gè)直轄市以外的22個(gè)省、5個(gè)自治區(qū)范圍內(nèi)共計(jì)制定、出臺(tái)281部用以專門規(guī)范地方立法活動(dòng)的地方性法規(guī)文件(參見表1)(6)數(shù)據(jù)來源：由各省、自治區(qū)人大官網(wǎng)及北大法寶統(tǒng)計(jì)整理，直轄市因無設(shè)區(qū)的市故不納入本文范圍。表中各行政區(qū)文件數(shù)量以X+Y的形式表示，其中X為設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)數(shù)量，Y為省級(jí)地方性法規(guī)數(shù)量。省級(jí)地方性法規(guī)包括出臺(tái)的與地方立法相關(guān)的規(guī)定，如河北出臺(tái)的提高地方立法質(zhì)量的若干規(guī)定等。。

表1各省、自治區(qū)及其所轄的設(shè)區(qū)的市規(guī)范地方立法的地方性法規(guī)統(tǒng)計(jì)(2015.3-2018.8)

數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，自2015年3月15日《立法法》修改生效后，截至2018年8月15日，上圖所涉及的27個(gè)省、自治區(qū)共修改或出臺(tái)281件規(guī)范地方立法活動(dòng)的地方性法規(guī)，文件多以“某地制定地方性法規(guī)條例”或“某地立法條例”命名。除新疆、云南外，其余25個(gè)省級(jí)人大及其常委會(huì)均根據(jù)《立法法》出臺(tái)相應(yīng)規(guī)范地方立法的省級(jí)地方性法規(guī)文件；此外，一些地方出臺(tái)為進(jìn)一步提高立法質(zhì)量的地方性規(guī)定，如河北出臺(tái)提高地方立法質(zhì)量的若干規(guī)定，河南出臺(tái)立法專家咨詢規(guī)定，安徽出臺(tái)解釋地方性法規(guī)規(guī)定，云南將重大利益調(diào)整論證咨詢與第三方評(píng)估以規(guī)范性文件的形式發(fā)布。具體到設(shè)區(qū)的市，各省、自治區(qū)共255個(gè)設(shè)區(qū)的市在此期間公布了規(guī)范地方立法活動(dòng)的地方性法規(guī)文件，其中223個(gè)為新獲地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市、自治州等，32個(gè)為原較大的市，分別占新獲地方立法權(quán)設(shè)區(qū)的市與原較大的市數(shù)量的81.7%和65.3%。

在各地方性法規(guī)文件對(duì)地方立法事項(xiàng)范圍的內(nèi)容規(guī)定上，各省級(jí)與設(shè)區(qū)的市出臺(tái)的“……制定地方性法規(guī)條例”或“……立法條例”等規(guī)范性文件，基本上都是以《立法法》第72條對(duì)地方性法規(guī)立法事項(xiàng)范圍的規(guī)定為依據(jù)和樣本，將設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”等方面的事項(xiàng)，具體條文表述也基本上是對(duì)《立法法》相應(yīng)條文規(guī)定的重復(fù)照搬，并未對(duì)地方立法事項(xiàng)范圍加以具體化或詳細(xì)化(具體情況見表2)。

表225省、自治區(qū)關(guān)于地方立法事項(xiàng)范圍的規(guī)定(7)資料來源：25省、自治區(qū)出臺(tái)的地方性法規(guī)文件，《甘肅省地方立法條例》中無設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)立法事項(xiàng)范圍的規(guī)定，相關(guān)章節(jié)僅為審批程序性規(guī)定。

二、設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍實(shí)證分析——以山東省各設(shè)區(qū)的市(8)特別說明：本部分對(duì)山東省各設(shè)區(qū)的市地方立法實(shí)踐所進(jìn)行的數(shù)據(jù)整理及相關(guān)分析，均包括撤市之前的萊蕪市及其制定的5件地方性法規(guī)。立法實(shí)踐為樣本

2015年《立法法》將新獲立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市具體行使地方立法權(quán)的確定權(quán)交由各省級(jí)人大常委會(huì)具體決定。山東省十二屆人大常委會(huì)第十五次會(huì)議決定，除原有地方立法權(quán)的濟(jì)南、青島和淄博以外，確定其余14個(gè)設(shè)區(qū)的市(含撤市之前的萊蕪市，下同)于2015年內(nèi)分兩批被賦予地方立法權(quán)。其中，9個(gè)設(shè)區(qū)的市即東營、煙臺(tái)、濰坊、濟(jì)寧、泰安、威海、萊蕪、臨沂和菏澤的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，自2015年8月1日起可以開始制定地方性法規(guī)，另有5個(gè)設(shè)區(qū)的市即棗莊、日照、德州、聊城和濱州的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，自2015年12月1日起可以開始制定地方性法規(guī)。

(一)各設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)運(yùn)行情況梳理

自山東省十二屆人大常委會(huì)第十五次會(huì)議以來，各設(shè)區(qū)的市重視并積極開展地方立法工作。數(shù)據(jù)梳理顯示，截至2018年8月15日，山東省各地市共制定地方性法規(guī)94件，其中，全部14個(gè)新獲地方立法權(quán)的市與1個(gè)原較大的市(淄博市新制定《淄博市制定地方性法規(guī)條例》以代替原《淄博市地方性法規(guī)制定程序規(guī)定》)，均根據(jù)修改后的《立法法》出臺(tái)專門用以規(guī)范地方性法規(guī)制定修改的條例(9)其中，聊城市出臺(tái)實(shí)體性法規(guī)與程序性法規(guī)的順序較為特別，2017年1月公布實(shí)體性地方性法規(guī)《聊城市道路交通安全條例》后，于2017年3月公布《聊城市制定地方性法規(guī)條例》。，其他79件則為新制定的實(shí)體性法規(guī)，分屬城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等領(lǐng)域(具體情況見表3)。這些地方性法規(guī)為實(shí)現(xiàn)立法與改革決策相銜接，引領(lǐng)和推動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展提供了法制保障。

表3山東省各設(shè)區(qū)的市(含撤市之前的萊蕪市)制定(含修訂、廢止)地方性法規(guī)數(shù)量(2015.3-2018.8)(10)數(shù)據(jù)來源：各設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的數(shù)量依據(jù)山東省各設(shè)區(qū)的市人大官方網(wǎng)站公布數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)。需要說明的是，隨著萊蕪市撤市設(shè)區(qū)的行政區(qū)劃調(diào)整，經(jīng)濟(jì)南市第十七屆人民代表大會(huì)第一次會(huì)議審議通過并經(jīng)山東省第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議批準(zhǔn)，原《萊蕪市制定地方性法規(guī)條例》《萊蕪市城市市容管理?xiàng)l例》《萊蕪市文明行為促進(jìn)條例》等地方性法規(guī)已廢止，原《萊蕪市鋼結(jié)構(gòu)建筑應(yīng)用促進(jìn)條例》《萊蕪市既有多層住宅增設(shè)電梯規(guī)定》已修改。

從新獲立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市與原較大的市比較來看，14個(gè)新獲立法權(quán)的市共出臺(tái)14件程序性地方性法規(guī)、51件實(shí)體性地方性法規(guī)，占新制定地方性法規(guī)數(shù)量的69.1%，制定地方性法規(guī)數(shù)量的平均值為4.64件/市；其中，濟(jì)寧市出臺(tái)地方性法規(guī)數(shù)量最多，達(dá)7件，泰安與棗莊出臺(tái)地方性法規(guī)數(shù)量較少，各僅為2件；東營市則是14個(gè)新獲立法權(quán)的市中唯一一個(gè)進(jìn)行地方性法規(guī)修改的市(11)東營市于2017年5月1日起生效實(shí)施的《山東黃河三角洲國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)條例》，經(jīng)2017年10月24日東營市第八屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過、2017年12月1日山東省第十二屆人民代表大會(huì)第三十三次會(huì)議批準(zhǔn)而被修改。。

相比較之下，濟(jì)南、青島與淄博三個(gè)原有立法權(quán)的較大的市，因在立法經(jīng)驗(yàn)、立法技術(shù)與人才等方面占據(jù)優(yōu)勢(shì)，地方性法規(guī)立改廢的同期數(shù)量普遍超過新獲立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市。2015年3月15日以來，三市共制定地方性法規(guī)29件，修訂27件，廢止8件，占17地市地方立法立改廢總數(shù)的49.2%，占17地市地方立法總量的近五成比例；其中青島制定12件、修改20件共處理32件地方性法規(guī)，在地方立法數(shù)量上處于首位；而淄博新制定《淄博市制定地方性法規(guī)條例》以代替原《淄博市地方性法規(guī)制定程序規(guī)定》，是三個(gè)原較大的市中唯一一個(gè)在《立法法》修訂后出臺(tái)新的地方立法程序規(guī)定的市。

從全國范圍來看，其他省域設(shè)區(qū)的市立法活動(dòng)同樣表現(xiàn)極為活躍。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自《立法法》修改生效至2018年3月，短短三年時(shí)間已有249個(gè)設(shè)區(qū)的市制定出臺(tái)地方性法規(guī)，經(jīng)省級(jí)立法機(jī)關(guān)審批生效的地方性法規(guī)已達(dá)621件，其中包括205件制定地方性法規(guī)的程序性法規(guī)與413件針對(duì)本市實(shí)際情況的實(shí)體性地方性法規(guī)(12)毛雨:《設(shè)區(qū)的市地方立法工作分析與完善》,《中國法律評(píng)論》2018年第5期。。三年內(nèi)平均每設(shè)區(qū)的市出臺(tái)約2.49件地方性法規(guī)，數(shù)量較多的市能達(dá)到10余件。

在地方立法權(quán)行使時(shí)間上，山東省新獲地方立法權(quán)的14個(gè)設(shè)區(qū)的市在2015年并未跨出制定地方性法規(guī)的步伐；到2016年，9個(gè)第一批獲準(zhǔn)制定地方性法規(guī)的設(shè)區(qū)的市均邁出制定地方性法規(guī)的第一步，其中濰坊、濟(jì)寧兩市分別制定4部地方性法規(guī)；在5個(gè)第二批獲準(zhǔn)制定地方性法規(guī)的設(shè)區(qū)的市中，濱州于當(dāng)年制定了3部地方性法規(guī)；而日照、聊城、德州、棗莊4個(gè)設(shè)區(qū)的市在2017年也實(shí)現(xiàn)了零的突破；2018年前八個(gè)月時(shí)間，10個(gè)新獲地方立法權(quán)的市、2個(gè)原較大的市已分別制定1-2部不等的地方性法規(guī)。這些數(shù)字體現(xiàn)出設(shè)區(qū)的市在地方立法上的極大熱情(具體情況詳見表4)。

表4山東省各設(shè)區(qū)的市立改廢地方性法規(guī)情況統(tǒng)計(jì)(截至2018.8.15)(13)數(shù)據(jù)來源：各設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的制定時(shí)間依據(jù)山東省各設(shè)區(qū)的市人大官方網(wǎng)站公布數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)。

擴(kuò)展至全國范圍來看，其他省、自治區(qū)同樣積極“許可”設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)，甚至出現(xiàn)“蜂擁確權(quán)”(14)鄭磊:《設(shè)區(qū)的市開始立法的確定與籌備——以〈立法法〉第72條第4款為中心的分析》,《學(xué)習(xí)與探索》2016年第7期。的情況。根據(jù)全國人大常委會(huì)法工委的統(tǒng)計(jì)，自修訂后的《立法法》正式生效至2016年1月31日，9個(gè)月時(shí)間內(nèi)共有209個(gè)設(shè)區(qū)的市級(jí)主體獲得可以開始立法的決定，占當(dāng)時(shí)271個(gè)新獲立法權(quán)市級(jí)主體的77.1%(15)張璁:《地方立法周年各地如何兌現(xiàn)》,《人民日?qǐng)?bào)》2016年3月2日，第17版。。也有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，至2016年4月底，僅20個(gè)自治州與21個(gè)設(shè)區(qū)的市未能獲得開始立法的決定，占322個(gè)市級(jí)主體(2016年1月，新疆哈密和西藏山南撤地劃市)的12.7%(16)鄭磊：《設(shè)區(qū)的市開始立法的確定與籌備——以〈立法法〉第72條第4款為中心的分析》，《學(xué)習(xí)與探索》2016年第7期。。各設(shè)區(qū)的市獲得“許可”后積極推進(jìn)本市地方立法，部分設(shè)區(qū)的市2015年就出臺(tái)多部地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章(17)王春業(yè)：《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)運(yùn)行現(xiàn)狀之考察》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。，甚至出現(xiàn)立法冒進(jìn)現(xiàn)象。

(二)設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)類型分析

根據(jù)官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2015年3月《立法法》修改以來，山東省14個(gè)新獲地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市共制定地方性法規(guī)65件，3個(gè)原較大的市共制定地方性法規(guī)29件，共計(jì)94件。除去其中規(guī)范地方性法規(guī)制定修改的15件程序性條例，另外79件為規(guī)定實(shí)體性問題的地方性法規(guī)。我們依據(jù)《立法法》第72條第二款關(guān)于設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)事項(xiàng)范圍的規(guī)定，對(duì)這79件實(shí)體性地方性法規(guī)的內(nèi)容進(jìn)行梳理分類(具體情況見表5)。

表5山東省各設(shè)區(qū)的市(含撤市之前的萊蕪市)制定的實(shí)體地方性法規(guī)的內(nèi)容類型統(tǒng)計(jì)(18)數(shù)據(jù)來源：各設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的內(nèi)容、類型、數(shù)量依據(jù)山東省各設(shè)區(qū)的市人大官方網(wǎng)站公布數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)。

數(shù)據(jù)整理顯示，整體而言，山東省各設(shè)區(qū)的市在《立法法》修改后至2018年8月15日期間，共制定實(shí)體性內(nèi)容的地方性法規(guī)為79件，其中，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的地方性法規(guī)57件，占比72.2%；環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)19件，歷史文化保護(hù)的地方性法規(guī)3件，兩項(xiàng)合計(jì)占比僅27.8%。從各地市的情況來看，除泰安、棗莊兩市尚未制定城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的地方性法規(guī)外，其余15個(gè)設(shè)區(qū)的市(含撤市之前的萊蕪市)制定的規(guī)范性法規(guī)中，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的地方性法規(guī)占本市制定的地方性法規(guī)總量的一半以上比重。這些數(shù)據(jù)表明，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的事項(xiàng)，是設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)最為密集的領(lǐng)域，在設(shè)區(qū)的市地方立法中占據(jù)重要地位，而各市在環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面制定地方性法規(guī)數(shù)量相對(duì)較少。

全國范圍內(nèi)的地方立法情況也大致相同，經(jīng)過對(duì)設(shè)區(qū)的市新制定的432件實(shí)體性地方性法規(guī)進(jìn)行事項(xiàng)類型分析，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理類、環(huán)境保護(hù)類與歷史文化保護(hù)類的地方立法分別為226件、148件與58件，分別占同期實(shí)體性地方性法規(guī)數(shù)量的52.3%、34.3%與13.4%(19)林彥、呂丹妮:《設(shè)區(qū)的市立法權(quán)行使情況實(shí)證分析》，《新疆社會(huì)科學(xué)》2018年第5期。。這一數(shù)字比例顯示，三類地方立法事項(xiàng)分布與山東省各設(shè)區(qū)的市地方立法的比例分布大致相同。

導(dǎo)致這一狀況有多方面的原因，其中之一與“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”本身的含義特點(diǎn)相關(guān)。“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”事項(xiàng)的含義較廣，囊括城鄉(xiāng)建設(shè)與城鄉(xiāng)管理兩大類，內(nèi)容涉及城鄉(xiāng)自身發(fā)展建設(shè)管理以及人們衣食住行的各個(gè)方面，而且城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的邊界也并不容易清晰確定，存在擴(kuò)展的可能性，因此本事項(xiàng)仍將是未來地方性法規(guī)的高頻立法領(lǐng)域。

三、設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)范圍存在的問題

修改后的《立法法》第72條、73條對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)范圍做了相應(yīng)規(guī)定，但隨著設(shè)區(qū)的市地方立法實(shí)踐的推進(jìn)，這一事項(xiàng)范圍規(guī)定本身所固有以及所帶來的問題逐漸凸顯，進(jìn)而制約設(shè)區(qū)的市地方立法實(shí)踐進(jìn)程。

(一)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”事項(xiàng)外延界定不清，“等內(nèi)”“等外”理解不一

根據(jù)《立法法》第72條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市、自治州與4個(gè)不設(shè)區(qū)的市可以對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”制定地方性法規(guī)，毫無疑問，這一列舉式規(guī)定是對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)范圍的具體限制。但也正是因?yàn)檫@一規(guī)定本身的模糊性及缺少對(duì)條文規(guī)定的權(quán)威解釋，不僅學(xué)界理解存在爭(zhēng)議，各設(shè)區(qū)的市立法實(shí)踐也頻頻出現(xiàn)難以操作或夾帶“私貨”現(xiàn)象。

設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)在《立法法》的修正案出臺(tái)過程中被多次修改，尤其是城鄉(xiāng)建設(shè)與管理一項(xiàng)，經(jīng)歷由“城市管理”作為包含“城市建設(shè)”的上位概念、“城市建設(shè)”與“城市管理”并行，至最終將“城市”擴(kuò)展為“城鄉(xiāng)”。但是多次修改并未使得城市建設(shè)與管理的概念得以明確清晰，不論在實(shí)踐還是學(xué)理上，關(guān)于這一事項(xiàng)外延的分歧始終沒有消除。

第十一屆全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)在《立法法修正案(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告中指出，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理包括“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理”等；全國人大常委會(huì)法工委主任李適時(shí)也對(duì)此專門解釋說明：“城鄉(xiāng)建設(shè)既包括城鄉(xiāng)道路交通、水電氣熱市政管網(wǎng)等市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也包括醫(yī)院、學(xué)校、文體設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè)；城鄉(xiāng)管理除了包括對(duì)市容、市政等事項(xiàng)的管理，也包括對(duì)城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理以及對(duì)行政管理事項(xiàng)的規(guī)范等”(20)《全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任李適時(shí)在第二十一次全國地方立法研討會(huì)上的小結(jié)》，http://www.gdrd.cn/pub/gdrd2012/rdzt/dflfyth/dhfy/201509/t20150909_147481.html，訪問日期：2018年8月15日。。若以此為準(zhǔn)，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理以及相應(yīng)的人員管理，似乎已較為明確。但這一看似界定清楚的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”范圍在實(shí)踐中仍然會(huì)出現(xiàn)混亂。如浙江省人大就義務(wù)獻(xiàn)血、職業(yè)教育等事項(xiàng)請(qǐng)示全國人大常委會(huì)法工委，法工委電話答復(fù)該事項(xiàng)屬于城市建設(shè)與管理范圍內(nèi)事項(xiàng)，這種解釋顯然是對(duì)城市管理作了擴(kuò)大解釋。若按照這種(全國人大常委會(huì)法工委)理解，“預(yù)防腐敗等事項(xiàng)也屬于城市管理范圍”，進(jìn)而包括《立法法》列舉的環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)在內(nèi)的幾乎所有事項(xiàng)都可以劃入“城市建設(shè)與管理”的范圍，三項(xiàng)事項(xiàng)范圍沒有并列的必要(21)2015年6月6日，浙江省人大常委會(huì)研究室副主任張國強(qiáng)在《人大在全面推進(jìn)依法治國中的作用》研討會(huì)上的發(fā)言，轉(zhuǎn)引自伊士國、楊玄宇：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限——兼評(píng)新〈立法法〉第72條》，《河北法學(xué)》2017年第11期。，這可能導(dǎo)致“‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理’已經(jīng)成為哪怕在文義上并不直接相關(guān)的立法事項(xiàng)亦可歸入的立法類型渠道”(22)方潔:《設(shè)區(qū)的市地方立法的范圍之解釋》,《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第12期。。所以，對(duì)這一事項(xiàng)范圍的界定仍有進(jìn)一步研究討論的必要性。如學(xué)者所言：“表述的邏輯邊界本身是客觀存在的，絕非‘有容乃大’的兜底性條款?！?23)鄭毅:《對(duì)我國〈立法法〉修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)》,《政治與法律》2016年第1期。

與對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”范圍的界定爭(zhēng)議較大不同，人們對(duì)環(huán)境保護(hù)與歷史文化保護(hù)事項(xiàng)的爭(zhēng)議幾近于無。對(duì)于什么是環(huán)境保護(hù)方面的事項(xiàng)，《立法法》雖然沒有做出明確界定，但討論此概念應(yīng)當(dāng)包含哪些具體事項(xiàng)的學(xué)者寥寥無幾。雖有學(xué)者認(rèn)為全國人大法律委員會(huì)對(duì)環(huán)境保護(hù)方面事項(xiàng)的列舉不完整，此事項(xiàng)范圍應(yīng)以《環(huán)境保護(hù)法》第2條的規(guī)定為準(zhǔn)(24)易有祿：《設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限解析》，《政法論叢》2016年第2期。，但是法律委員會(huì)的說明中已經(jīng)闡述是按照《環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，所以對(duì)此無須爭(zhēng)議；也有學(xué)者列舉環(huán)境保護(hù)應(yīng)包含的事項(xiàng)，即監(jiān)督管理、保護(hù)和改善環(huán)境、防治污染和其他公害、信息公開和公眾參與等內(nèi)容(25)方潔:《設(shè)區(qū)的市地方立法的范圍之解釋》,《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第12期。，但這一列舉實(shí)際上是對(duì)保護(hù)環(huán)境手段的區(qū)分，體現(xiàn)出的是認(rèn)識(shí)環(huán)境保護(hù)的不同角度，并無新的分歧存在。同樣，因?qū)嵺`中對(duì)于歷史文化事項(xiàng)范圍較容易辨識(shí)，相關(guān)法律如《文物保護(hù)法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》等已經(jīng)分別對(duì)文物、非物質(zhì)文化等概念的范圍作了界定，人們對(duì)歷史文化事項(xiàng)范圍的爭(zhēng)議也較少。

對(duì)于《立法法》第72條中三個(gè)事項(xiàng)范圍后的“等”字是“等內(nèi)”還是“等外”的爭(zhēng)論問題，全國人大常委會(huì)法工委主任李適時(shí)指出：“從立法原意講，應(yīng)該是等內(nèi)，不宜再做更加寬泛的理解?！痹摻忉尡徽J(rèn)為是較為權(quán)威的解釋，在關(guān)于“等”的理解與適用上被廣泛采用。應(yīng)該來講，這一解釋符合一般情況下“等”外不可立法的主流觀點(diǎn)。但也有不少學(xué)者對(duì)《立法法》限制市級(jí)立法事項(xiàng)范圍持反對(duì)立場(chǎng)，認(rèn)為“等”外不可立法是對(duì)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的過度擔(dān)憂。有學(xué)者從權(quán)力賦予與限制的本質(zhì)入手，認(rèn)為“放”權(quán)不能使設(shè)區(qū)的市減損權(quán)利或增加義務(wù)，“收”權(quán)不能剝奪較大的市已有的立法權(quán)，“等”外立法才能實(shí)現(xiàn)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)“收”與“放”的統(tǒng)一(26)周偉:《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)收與放的統(tǒng)一》,《法學(xué)》2017年第7期。。

在立法需求層面，眾多城市對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、市場(chǎng)管理等方面的立法權(quán)需求迫切，在實(shí)踐中各地方傾向于對(duì)《立法法》相關(guān)規(guī)定盡量做出有利于己的擴(kuò)大解釋，從而謀求更為充分的立法需求釋放路徑(27)鄭毅:《對(duì)我國〈立法法〉修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)》,《政治與法律》2016年第1期。。從地方立法實(shí)踐數(shù)據(jù)來看，“賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)以來，‘等’外立法占64%的比例也證明實(shí)踐對(duì)等外立法權(quán)的需求”(28)周偉:《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)收與放的統(tǒng)一》,《法學(xué)》2017年第7期。。由此，似乎作“等外”的理解更能體現(xiàn)出地方立法權(quán)的進(jìn)步和突破。但如果將“等”完全理解為等外立法，那么《立法法》第72條的三項(xiàng)列舉式限制規(guī)定又將變得毫無意義。

(二)立法事項(xiàng)類型不能滿足地方立法需求

從我國央地立法體制的歷史發(fā)展來看，賦予地方主體立法權(quán)的目的是為充分激發(fā)地方自主治理與制度供給的能力，以更好地適應(yīng)改革與發(fā)展的需要。地方立法主體擴(kuò)容后，為防止新獲立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市在立法能力、立法經(jīng)驗(yàn)不足情況下倉促立法、冒進(jìn)立法，在推進(jìn)地方立法工作的初期階段，對(duì)立法事項(xiàng)范圍進(jìn)行必要界定與限制是合理必然的。但另一方面，地方立法的事項(xiàng)范圍的界定又關(guān)涉地方的立法權(quán)能與制度供給，既要考慮央地立法關(guān)系及權(quán)限劃分，又不能忽視甚至無視地方的實(shí)際立法需求而簡(jiǎn)單盲目地主觀決定。地方立法事項(xiàng)范圍的確定應(yīng)基于并回應(yīng)其實(shí)際立法需求，從而提高地方的自主治理與制度供給能力，實(shí)現(xiàn)賦予地方主體立法權(quán)能的目的。我們以山東省的濟(jì)南、青島和淄博三個(gè)原較大的市為例，考察梳理三市在《立法法》修改前制定的地方性法規(guī)的內(nèi)容類型及其偏好，統(tǒng)計(jì)分析各類內(nèi)容領(lǐng)域(城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)以及其他等事項(xiàng))的地方性法規(guī)的數(shù)量和比重，以此推理歸納各設(shè)區(qū)的市實(shí)踐中的立法需求，比較《立法法》中地方立法事項(xiàng)范圍規(guī)定與各地實(shí)際立法需求之間的差距，并檢視反思地方立法事項(xiàng)范圍的合理性。

相關(guān)數(shù)據(jù)梳理(具體數(shù)據(jù)參見表6)顯示，2015年《立法法》修改之前，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理是濟(jì)南、青島、淄博三個(gè)原較大的市的主要地方立法事項(xiàng)，分別占本市制定地方性法規(guī)數(shù)量的37%、35%與30%；環(huán)境保護(hù)事項(xiàng)占本市地方立法比重約為10%左右；歷史文化保護(hù)方面的地方立法比例則僅為1% -2%；此三類事項(xiàng)的地方性法規(guī)總數(shù)合計(jì)僅占各市同期地方性法規(guī)制定總量的不足50%，分別為濟(jì)南48%、青島46%、淄博44%。因此，從山東省三個(gè)原較大的市在《立法法》修改之前的立法實(shí)踐來看，現(xiàn)行的關(guān)于地方立法事項(xiàng)范圍的列舉式規(guī)定僅能滿足各市不足一半的立法需求。

表6《立法法》修改前山東省三個(gè)較大的市制定地方性法規(guī)的類型統(tǒng)計(jì)(29)數(shù)據(jù)來源：濟(jì)南、青島和淄博的地方性法規(guī)的數(shù)量依據(jù)三市人大官方網(wǎng)站公布數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)。

另外，有學(xué)者選取杭州、青島、蘇州和鄭州在2001年至2012年間制定、修改的地方性法規(guī)情況作為樣本，分析得出的結(jié)果是各市制定的地方性法規(guī)主要集中于城鄉(xiāng)建設(shè)、城市管理、社會(huì)管理和公共經(jīng)濟(jì)管理等方面的事項(xiàng)，最終結(jié)論同樣認(rèn)為，現(xiàn)行關(guān)于地方立法三類事項(xiàng)范圍的規(guī)定只能滿足設(shè)區(qū)的市實(shí)際立法需求的一半左右(30)程慶棟:《論設(shè)區(qū)的市的立法權(quán):權(quán)限范圍與權(quán)力行使》,《政治與法律》2015年第8期。?？梢姡读⒎ǚā逢P(guān)于地方立法三類事項(xiàng)范圍的限定不能滿足各地實(shí)際立法需求的情況并非個(gè)案。另一方面，對(duì)于《立法法》關(guān)于地方立法三類事項(xiàng)范圍的規(guī)定，各地方立法主體在地方立法活動(dòng)中遵守情況又如何呢？有學(xué)者對(duì)《立法法》修改之后原較大市的地方立法情況進(jìn)行調(diào)查研究，得出的結(jié)論為：目前各地方立法所涉及的事項(xiàng)超出《立法法》列舉式規(guī)定范圍現(xiàn)象頻出。相關(guān)研究表明，《立法法》修改后至2017年1月1日，原49個(gè)較大的市新出臺(tái)330件地方性法規(guī)，其中有112件規(guī)定超越了《立法法》所規(guī)定的立法事項(xiàng)范圍(31)宋爍:《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍》,《青海社會(huì)科學(xué)》2017年第2期。。此外，各地方立法以三類事項(xiàng)之名而行越界之實(shí)的情況更是時(shí)有發(fā)生，如以環(huán)境保護(hù)為名的立法，將公共經(jīng)濟(jì)管理的內(nèi)容寫入其中，超出《立法法》限定的范圍(32)王春業(yè):《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)運(yùn)行現(xiàn)狀之考察》,《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。。

從山東省14個(gè)新獲立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市地方立法情況來看，它們制定的地方性法規(guī)同樣存在所屬事項(xiàng)歸屬模糊現(xiàn)象，如《威海市居民養(yǎng)老服務(wù)保障條例》《萊蕪市鋼結(jié)構(gòu)建筑應(yīng)用促進(jìn)條例》《濰坊市禁用限用劇毒高毒農(nóng)藥條例》等地方性法規(guī)，其內(nèi)容應(yīng)分屬社會(huì)保障、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)行業(yè)管理等事項(xiàng)領(lǐng)域，雖然可以通過模糊甚至擴(kuò)大解釋納入現(xiàn)行地方立法范圍中的城鄉(xiāng)建設(shè)與管理一項(xiàng)。但嚴(yán)格意義上，這幾部地方性法規(guī)是否屬于目前明文規(guī)定的地方立法事項(xiàng)仍存在疑問。此種打擦邊球現(xiàn)象雖主要是由目前地方立法事項(xiàng)的立法規(guī)定外延邊界不清所致，但也從另一方面說明現(xiàn)行規(guī)定無法滿足各地的實(shí)際立法需求。為滿足立法實(shí)際需求，各設(shè)區(qū)的市對(duì)現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)大解釋甚至“打擦邊球”，就成為一種無奈選擇。

四、設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)范圍的合理界定

鑒于《立法法》第72條賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的時(shí)間還不長(zhǎng)，為防止地方立法主體擴(kuò)容后可能導(dǎo)致的立法權(quán)濫用、立法質(zhì)量低下及立法數(shù)量激增等問題，《立法法》將“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)和歷史文化保護(hù)”三類具體列舉事項(xiàng)作為設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)的“緊箍咒”，顯示出立法機(jī)關(guān)在設(shè)區(qū)的市地方立法制度上所秉持的謹(jǐn)慎克制態(tài)度。但如前文所述，《立法法》第72條所采具體事項(xiàng)列舉的方式，非但未能實(shí)現(xiàn)限縮約束的立法目的(33)從全國人大常委會(huì)法工委對(duì)各地請(qǐng)示的解答方式與各設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的制定實(shí)踐來看，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”這一事項(xiàng)已經(jīng)成為容納屬性上較為模糊的立法事項(xiàng)的通道，《立法法》為設(shè)區(qū)的市地方立法在立法事項(xiàng)上所設(shè)定的限縮約束，在實(shí)踐中較難得到貫徹，甚至已然失效。，反而帶來設(shè)區(qū)的市立法制度在實(shí)踐中的諸多困境(34)通過對(duì)山東省各設(shè)區(qū)的市地方立法實(shí)踐的梳理和對(duì)《立法法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，《立法法》關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)范圍的規(guī)定存在著外延邊界不清、無法完全滿足地方實(shí)際立法需求等具體問題。。因此，建議修改現(xiàn)行立法對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)范圍的具體列舉規(guī)定，在結(jié)合原較大的市地方立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，采用原則性的界定方式，確立“上位法保留”“地方事務(wù)特色”兩項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合遵循“非必要不重復(fù)”立法原則，科學(xué)合理界定設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)范圍。

(一)上位法保留

作為界定地方立法事項(xiàng)范圍的“上位法保留”，首先是指狹義的“法律保留”。為保證人民對(duì)國家最重大問題的最終決策權(quán)，保障公民權(quán)利和國家法制統(tǒng)一(35)應(yīng)松年:《〈立法法〉關(guān)于法律保留原則的規(guī)定》, 《行政法學(xué)研究》2000年第3期。，法律保留原則成為狹義的法律與其他廣義法律文件在立法事項(xiàng)范圍上的基礎(chǔ)性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。修改后的《立法法》對(duì)法律保留事項(xiàng)進(jìn)行了修正，并明確規(guī)定了授權(quán)立法的目的與原則，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了法律保留的重要地位。設(shè)區(qū)的市作為地方立法主體，制定地方性法規(guī)同樣應(yīng)嚴(yán)格遵循法律保留原則，避免越權(quán)。根據(jù)《立法法》第73條，目前設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)主要有三類：一是執(zhí)行性立法，即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)而根據(jù)本市實(shí)際情況進(jìn)行的具體細(xì)化性地方立法；二是創(chuàng)制性立法，特指對(duì)于本地市專屬性地方性事務(wù)進(jìn)行的地方立法；三是先行先試性立法，即對(duì)國家尚未制定法律、行政法規(guī)的空白領(lǐng)域，根據(jù)本地市具體需要進(jìn)行試驗(yàn)性地方立法。此三類地方性法規(guī)的制定，均需將法律保留作為確定地方立法事項(xiàng)的基本標(biāo)準(zhǔn)而不得違反。

具體到立法實(shí)踐，設(shè)區(qū)的市地方立法遵循法律保留原則，既包括遵循《立法法》中對(duì)法律保留相應(yīng)事項(xiàng)的規(guī)定，也包括遵循其他法律、行政法規(guī)規(guī)定不能由地方性法規(guī)進(jìn)行立法的事項(xiàng)。首先，《立法法》第8條、第9條分別規(guī)定的法律相對(duì)保留事項(xiàng)與絕對(duì)保留事項(xiàng)，體現(xiàn)國家層面上全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)與國務(wù)院行政立法權(quán)的分野，此類屬于國家立法權(quán)限范圍內(nèi)事項(xiàng)，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)無權(quán)涉足，即使是屬于相對(duì)保留的事項(xiàng)也只能授權(quán)于國務(wù)院，地方立法主體無權(quán)進(jìn)行立法。其次，其他法律、行政法規(guī)中關(guān)于法律保留的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市同樣不得進(jìn)行地方立法，主要包括兩種情形：一是法律明文規(guī)定排除地方性法規(guī)在相關(guān)事項(xiàng)上的立法權(quán)，如《行政許可法》第15條第二款“地方性法規(guī)不得設(shè)定……”的情形；二是正面規(guī)定法律、行政法規(guī)的立法權(quán)限，也即反面限定了地方性法規(guī)在相應(yīng)事項(xiàng)不享有立法權(quán)，如《公民出境入境管理法》第12條“中國公民有下列情形之一的，不準(zhǔn)出境：……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定不準(zhǔn)出境的其他情形”。這一條款規(guī)定表明，除本條列舉的具體情形以及單行法律、行政法規(guī)規(guī)定不準(zhǔn)出境的其他情形之外，包括地方性法規(guī)在內(nèi)的其他法律文件不得規(guī)定公民不準(zhǔn)出境的情形，即公民不準(zhǔn)出境的情形屬于法律(這里包括行政法規(guī))保留事項(xiàng)。

(二)地方事務(wù)特色

如果說上位法(法律、行政法規(guī))保留是設(shè)區(qū)的市地方立法在事項(xiàng)范圍上的合法性衡量標(biāo)準(zhǔn)的話，那么地方事務(wù)特色則是設(shè)區(qū)的市地方立法在事項(xiàng)范圍上的合理性衡量標(biāo)準(zhǔn)。隨著我國地方體制改革的不斷深入，各設(shè)區(qū)的市以法治促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需求不斷擴(kuò)大。2015年《立法法》修改之前，未取得立法權(quán)的地方政府只能求助省級(jí)人大及其常委會(huì)實(shí)現(xiàn)“曲線立法”，或者極力尋求國務(wù)院批準(zhǔn)獲得較大的市地位以滿足自身立法需求。另一方面，我國地域遼闊，生產(chǎn)力發(fā)展極不均衡，不同地區(qū)的發(fā)展水平差距很大，客觀上存在差異化立法的要求。為此，2015年修訂的《立法法》將地方立法權(quán)主體擴(kuò)展至所有設(shè)區(qū)的市、自治州以及4個(gè)不設(shè)區(qū)的地級(jí)市，通過地方立法主體擴(kuò)容與地方自主立法和特色立法，以期促進(jìn)設(shè)區(qū)的市的治理能力提高與制度創(chuàng)新。

但地方立法主體的擴(kuò)容也只是為促進(jìn)地方立法進(jìn)而提升地方治理能力提供便利條件，在我國地方立法實(shí)踐中，不重視甚至忽視地方特色而導(dǎo)致的亂象并不罕見。立法需求并不急切、立法條件尚不成熟的倉促立法、冒進(jìn)立法，立法貪多貪快或?yàn)榕时榷⒎?，甚至將立法工作與個(gè)人政績(jī)相聯(lián)系等現(xiàn)象，在一定程度上存在。這些地方立法不僅會(huì)導(dǎo)致立法資源的極大浪費(fèi)，更因缺乏針對(duì)性、可操作性而無助于解決地方實(shí)際問題，甚至可能因?yàn)榇蠖哪：?guī)定或不符合本地實(shí)際的“水土不服”而擾亂地方正常秩序。所以，能否解決地方發(fā)展中的實(shí)際問題是“衡量地方立法質(zhì)量?jī)?yōu)劣和法條內(nèi)容能否得到有效施行的重要標(biāo)準(zhǔn)”(36)王仰文:《限量放權(quán)后“模仿式”地方立法困局的破解之道》,《北方法學(xué)》2017年第3期。。而解決地方發(fā)展中的實(shí)際問題就是要將地方事務(wù)特色作為設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)合理性的衡量標(biāo)準(zhǔn)，能夠保證地方性立法真正針對(duì)當(dāng)?shù)厥聞?wù)、符合當(dāng)?shù)貙?shí)際、解決當(dāng)?shù)貑栴}，符合《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的立法意圖與現(xiàn)實(shí)需要。

對(duì)于設(shè)區(qū)的市地方立法，不論是執(zhí)行性地方立法，還是針對(duì)地方專屬事務(wù)的創(chuàng)制性地方立法以及空白領(lǐng)域先行先試類地方立法，地方事務(wù)特色均是應(yīng)當(dāng)遵循的重要標(biāo)準(zhǔn)，這既是《立法法》第72條和第73條明文規(guī)定的進(jìn)行地方立法的基本前提，也是設(shè)區(qū)的市地方立法合理性的當(dāng)然要求。各地的立法實(shí)踐已充分證實(shí)：只有針對(duì)當(dāng)?shù)厥聞?wù)、體現(xiàn)地方事務(wù)特色的地方立法，才是真正符合當(dāng)?shù)貙?shí)際需求，解決當(dāng)?shù)貙?shí)際問題且能夠得到有效施行的高質(zhì)量地方立法。山東省新獲地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市先后出臺(tái)顯示各市獨(dú)特地方性事務(wù)特色的地方性法規(guī)，例如，濰坊市作為農(nóng)產(chǎn)品種植出口大市，出臺(tái)禁用限用劇毒高毒農(nóng)藥的條例，萊蕪市對(duì)本市支柱型產(chǎn)業(yè)的鋼鐵行業(yè)制定鋼結(jié)構(gòu)建筑應(yīng)用促進(jìn)條例，東營市專門出臺(tái)山東黃河三角洲國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)條例，都是體現(xiàn)當(dāng)?shù)厥聞?wù)特色、符合本市實(shí)際需要的地方性法規(guī)。此種針對(duì)當(dāng)?shù)貙?shí)際問題與需求的地方性立法，才是設(shè)區(qū)的市應(yīng)當(dāng)著力的立法項(xiàng)目。地方特色是地方立法的生命。重視地方特色、解決地方事務(wù)，應(yīng)當(dāng)成為設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)選擇與確定的重要標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)。

(三)非必要不重復(fù)

為保證法律體系的統(tǒng)一與完整，地方立法對(duì)上位法的體例模仿或條款內(nèi)容重復(fù)有時(shí)是必要的；尤其在執(zhí)行性的地方立法過程中，分析、參照、借鑒其他地方立法或者上位法的相關(guān)條款，可以更好地明確立法的重點(diǎn)與可行措施，節(jié)約立法的成本投入，以及避免出現(xiàn)越權(quán)或違反上位法規(guī)定的情形。地方性立法原初目的是為滿足各地的地方性事務(wù)差異性管理的需要，或者根據(jù)本地方的實(shí)際需要具體細(xì)化實(shí)施上位法而制定，過多的不必要模仿甚至條款內(nèi)容的重復(fù)，必然會(huì)削弱地方立法的功能和實(shí)效，其結(jié)果只是減損地方特色，使得地方立法實(shí)際“無效”。為避免因模仿重復(fù)立法帶來的一系列負(fù)面效應(yīng)，《立法法》在第73條第三款已專門做出明確規(guī)定，制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定，即“非必要不重復(fù)”的地方立法原則。

根據(jù)《立法法》第73條第一、二款之規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方立法主要包括執(zhí)行性地方立法、創(chuàng)制性地方立法和先行先試性地方立法三類具體情形?！胺潜匾恢貜?fù)”首先針對(duì)的是執(zhí)行性地方立法，相較于創(chuàng)制性地方立法、先行先試性地方立法，執(zhí)行性地方立法在事項(xiàng)范圍上往往已由被“執(zhí)行”的上位法所事先確定，因而一般情況下只要不突破被“執(zhí)行”的上位法所規(guī)范的事項(xiàng)范圍即可。但在執(zhí)行性地方立法中應(yīng)注意遵循“非必要不重復(fù)”要求，要力避實(shí)踐中由于過度關(guān)注立法體例形式的完整以及與上位法的嚴(yán)格照應(yīng)，而不顧甚至忽視地方立法質(zhì)量的“重復(fù)性”立法。另一方面，由于創(chuàng)制性地方立法與先行先試類地方立法，是在相應(yīng)上位法缺失情況下進(jìn)行的地方立法，故一般不會(huì)出現(xiàn)“對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容作重復(fù)性規(guī)定”的問題，但也應(yīng)注意極有可能出現(xiàn)的簡(jiǎn)單模仿甚至直接照搬照抄其他地方性立法的重復(fù)立法現(xiàn)象。