賈健，趙亞琨

（西南政法大學(xué) a.法學(xué)院；b.青少年犯罪研究中心，重慶 渝北 401120）

2018年11月，南方科技大學(xué)原副教授賀建奎宣布世界首例經(jīng)過基因編輯的嬰兒于當(dāng)月在中國誕生。他宣稱這對新生雙胞胎的一個基因被經(jīng)過修改，使其出生后即能天然抵抗艾滋病。這則消息不僅在生物學(xué)、醫(yī)學(xué)界引起了軒然大波，也引起了刑法學(xué)界的深思。就其濫用基因編輯行為本身會否構(gòu)成犯罪的問題，學(xué)界提出以下兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，賀建奎的活動已經(jīng)超出了科學(xué)研究的范圍，而是很明顯的臨床醫(yī)療活動。哪怕是出于研究目的的臨床醫(yī)療活動，也必須由醫(yī)生而不是由不具備醫(yī)師資格的研究人員來進(jìn)行，因此賀建奎的行為已經(jīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪[1]。2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院一審判決也支持這一觀點，認(rèn)為其構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但對此種定性，學(xué)界質(zhì)疑頗多，反對觀點認(rèn)為賀建奎及其團(tuán)隊進(jìn)行的基因編輯行為并不屬于醫(yī)療行為，把這種基因編輯行為理解為醫(yī)療行為超出了人的一般預(yù)測可能性，屬于類推解釋，所以不能對賀建奎及其團(tuán)隊成員以非法行醫(yī)罪進(jìn)行追訴[2]。

本文認(rèn)為，由于我國有關(guān)文件對醫(yī)療行為作了擴(kuò)大化的解釋，所以醫(yī)療行為與科研行為的界限較為模糊，在兩個行為的界限模糊時，行為人的主觀方面對行為性質(zhì)的界定進(jìn)而對相關(guān)罪名的成立與否之價值就顯得尤為重要了。就賀建奎進(jìn)行基因編輯的行為而言，因其并非出于醫(yī)療的目的——對胚胎進(jìn)行編輯從而使胚胎天然地具有對艾滋病的免疫力之行為，因而不應(yīng)認(rèn)定為醫(yī)療行為，即賀建奎及其團(tuán)隊的行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。該行為所暴露出的問題，目前我國的刑法并沒有專門的罪名去規(guī)制。但是，如果發(fā)生在對此類基因編輯行為有專門罪名規(guī)制的國家，如法國、西班牙、羅馬尼亞、加拿大、澳大利亞等，就必然要受到相應(yīng)罪名的制裁。在此規(guī)范基礎(chǔ)上，本文擬系統(tǒng)探討規(guī)制基因編輯行為之罪名究竟要保護(hù)的是什么，進(jìn)而這一立法例是否值得我國借鑒等問題。本文的基本觀點是，基因安全并非一項獨立的刑法法益，我國現(xiàn)階段無須在刑法中新增專門罪名來予以規(guī)制。

一、非法基因編輯犯罪罪名到底要保護(hù)什么

（一）國外相關(guān)立法分析。我國并無相關(guān)的非法基因編輯的罪名，要研究“這一罪名到底保護(hù)什么？”的問題，則需要了解相關(guān)國外的罪名規(guī)定。

法國有關(guān)生物技術(shù)的犯罪規(guī)定較為全面。法國刑法典第214-1條規(guī)定：從事旨在安排人類選擇的優(yōu)生實踐的，處30年有期徒刑和7500000歐元罰金。這一條文規(guī)定在法國刑法典第二卷“侵犯人身之重罪與輕罪”第二副編“反人種之重罪”之第一章“優(yōu)生及克隆繁殖之重罪”中。其在第五卷（其他重罪和輕罪）第一編（公共衛(wèi)生領(lǐng)域之犯罪）第一章（生物醫(yī)學(xué)倫理領(lǐng)域之犯罪）的第三節(jié)“保護(hù)人之胚胎”下共有16條規(guī)定，例如，第511-19條：Ⅰ.進(jìn)行人體胚胎研究，有下列情節(jié)的：（1）事先沒有征得《公共衛(wèi)生法典》第L2151-5條規(guī)定之書面同意或批準(zhǔn)，或者該批準(zhǔn)被撤銷、中止，或者同意被撤回；（2）不符合法律或規(guī)章規(guī)定，或者不符合上述批準(zhǔn)之規(guī)定，處7年監(jiān)禁并科100000歐元罰金。Ⅱ.針對人體胚胎干細(xì)胞進(jìn)行研究和實驗的，有下列情節(jié)的：（1）事先沒有征得《公共衛(wèi)生法典》第L2151-5條規(guī)定之書面同意或批準(zhǔn)，或者該批準(zhǔn)被撤銷、中止，或者同意被撤回；（2）不符合法律或規(guī)章規(guī)定，或者不符合上述標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定，處2年監(jiān)禁并科30000歐元罰金。

西班牙刑法典第159條規(guī)定，為消除和減輕嚴(yán)重疾病或缺陷而改變?nèi)祟惢?，?年以上6年以下徒刑，剝奪其擔(dān)任公職、從事職業(yè)及擔(dān)當(dāng)任務(wù)7～10年的權(quán)利。非以人類生殖為目的進(jìn)行人類卵細(xì)胞受精，處1年以上5年以下徒刑，剝奪其擔(dān)任公職，從事職業(yè)及擔(dān)當(dāng)任務(wù)6～10年的權(quán)利，用克隆的方法進(jìn)行人類繁殖和其他人種選擇活動的，處前項的刑罰。另外羅馬尼亞刑法典中也規(guī)定了改變基因類型罪，危險利用基因工程罪和非法制造人類胚胎和克隆罪。加拿大2004年的《人類輔助生殖法》規(guī)定禁止改變?nèi)梭w細(xì)胞或體外胚胎基因組，使得改變能夠傳遞給后代的行為，違反此規(guī)定將面臨最高10年的監(jiān)禁。澳大利亞是世界上對基因編輯研究調(diào)控最為嚴(yán)格的國家之一，根據(jù)澳大利亞禁止克隆人法案（2002）改變胚胎細(xì)胞的基因是違法行為，違者有可能面臨15年監(jiān)禁[3]。

綜觀上述國家的立法可以發(fā)現(xiàn)，有的國家是對非經(jīng)法律程序和未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行的基因編輯行為進(jìn)行規(guī)制，有的則強(qiáng)調(diào)對基因的改變，還有的國家禁止的是改變基因組，防止這種改變遺傳給后代。應(yīng)該說，對非經(jīng)法律程序和未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行的基因編輯行為進(jìn)行規(guī)制而設(shè)立的罪名是屬于舉動犯，而對基因的改變則屬于結(jié)果犯，兩者對法益的侵害程度是不同的。如果認(rèn)為對基因的改變以及改變?nèi)梭w細(xì)胞或體外胚胎基因組，且這種改變能夠傳遞給后代，都屬于這里的結(jié)果的話，那么這兩種結(jié)果必然蘊(yùn)含著對某種法益的實際侵害或危險。由此，這種法益到底是什么？如果并不存在一個適格的法益，那么，國外對基因編輯所規(guī)定的罪名是對規(guī)范的保護(hù)嗎？

（二）非法基因編輯犯罪的罪名設(shè)立是否為了保護(hù)法益。目前國外基因立法中所保護(hù)的法益是否能夠成為一個適格法益仍需探討。即已經(jīng)對基因技術(shù)采取刑法規(guī)制的國家，對非法基因編輯進(jìn)行規(guī)制所要保護(hù)的法益到底是個人法益——所編輯基因的嬰兒的健康與生命法益，還是超個人法益——基因庫的安全、對種族未來狀態(tài)的變化抑或社會公平秩序等，還未有定論。如果我國刑法需要對非法基因編輯進(jìn)行規(guī)制，那么首要解決的問題就是這一罪名所要保護(hù)的是什么法益的問題。

1.非法基因編輯的行為沒有侵害被基因編輯胚胎的“人身法益”。從醫(yī)學(xué)、生物學(xué)意義上看，自受精卵形成至第14天，卵子分裂發(fā)育為胚泡埋入子宮內(nèi)膜即著床時，才成為人類胚胎。而綜合生物、社會意義上對胎兒定義的界定，胎兒階段起始于受精卵著床即受孕，終止于從母體娩出即出生。因此可以認(rèn)為胚胎也是胎兒的一種。但胚胎在我國并不定義為“人”，其僅僅具有潛在發(fā)展為人的可能性。我國公民的民事權(quán)利始于出生，終于死亡，民法總則中規(guī)定了胎兒在繼承、接受贈予等的問題上，胎兒視為具有民事權(quán)利。民法通過賦予胎兒民事權(quán)利能力，將胎兒作為民事法律主體納入法律的調(diào)整范圍，享有相應(yīng)的民事權(quán)利。這一法律上的地位自其受孕時即取得，但附帶“自娩出時為死體”的附解除條件[4]。近年來，刑法學(xué)界對胎兒的保護(hù)問題討論頗多?！胺穸ㄕf”的觀點不贊同將傷害胎兒的行為納入刑法的處罰范圍，認(rèn)為傷害胎兒行為不是對出生后的“人”的法益侵犯，而是侵犯夫妻的生育權(quán)。出生后的人從其父母處繼受了對于胎兒時期所受傷害的賠償請求權(quán)，故此類傷害行為應(yīng)當(dāng)由民法調(diào)整而非刑法調(diào)整[5]?！翱隙ㄕf”的觀點認(rèn)為對胎兒的傷害行為可以解釋為構(gòu)成故意傷害罪。被害人或行為對象并不需要存在于實行行為時，僅需要存在于實行行為發(fā)揮作用或者產(chǎn)生影響之時。胎兒傷害問題的處理亦如此，雖然在實施傷害行為時，胎兒還不是“人”，但行為在發(fā)揮作用的過程中，胎兒通過分娩出生為“人”，因此該行為成立故意傷害罪[6]。對此，本文贊同“否定說”的觀點，按照“肯定說”觀點，如果服用藥物后造成生下后不久即死亡的情況構(gòu)成故意殺人罪，而如果服用更大劑量的藥物導(dǎo)致胎死腹中，反而不構(gòu)成犯罪，簡言之，“肯定說”的觀點與我國不禁止墮胎的現(xiàn)狀并不相符。因此，對胚胎所采取的一系列行為很難認(rèn)定是一種傷害行為。

另外，被基因編輯人的身體完整權(quán)與健康權(quán)是否受到損害并不確定，因為這種傷害結(jié)果不一定會在出生時就有所表現(xiàn)，對基因的改變可能只是使得這些人未來患癌癥或其他疾病的概率提升，這種隱性的結(jié)果發(fā)生在與受到“侵害”的遙遠(yuǎn)的未來且難以被察覺。即使認(rèn)為進(jìn)行基因編輯的人實施的這種行為是刑法上的故意傷害行為，按照隔離犯的理論，傷害或死亡結(jié)果的出現(xiàn)與行為相隔時間過長，而且由于時間過長，介入因素過多，因果關(guān)系的判斷幾乎是不可能的。因此，在非法基因編輯中胚胎并不具有現(xiàn)實的“人身法益”，而潛在的“人身法益”受侵害的可能性由于目前難以確定而無法直接依此對人們的行為進(jìn)行限制。

2.人性尊嚴(yán)是否可以作為刑法法益還有待研究。那么對胚胎可發(fā)展成“人”的人性尊嚴(yán)之侵害是否能成為刑法所要保護(hù)的法益呢？我國不允許以生殖為目的對人類胚胎或者受精卵進(jìn)行基因編輯，主要理由是人類基因組編輯違背了人性尊嚴(yán)[7]。實際上，人性尊嚴(yán)的內(nèi)容比較宏觀、抽象，如果認(rèn)為胚胎具有人性尊嚴(yán)，其所具有的人性尊嚴(yán)也只是相對的，僅僅是未來的發(fā)展自由。德國基本法將人性尊嚴(yán)視為憲法的最高價值。德國基本法第1條第1項及第79條第3項規(guī)定了人性尊嚴(yán)的絕對不可侵犯性。但就胚胎是否具有人性尊嚴(yán)的問題，同樣引發(fā)了德國學(xué)界對人性尊嚴(yán)是否具有絕對性而不可衡量的探討，因為胚胎的人性尊嚴(yán)的問題與胚胎醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展密切相關(guān)，要想為醫(yī)學(xué)上的胚胎技術(shù)提供正當(dāng)化的依據(jù)，首先就要解決胚胎的人性尊嚴(yán)問題。可以明確的是，人性尊嚴(yán)并非絕對，否則醫(yī)生對具有絕對人性尊嚴(yán)的胚胎進(jìn)行任何的外部行為，都會造成對胚胎人性尊嚴(yán)的侵害。因此有學(xué)者認(rèn)為，人性尊嚴(yán)不是絕對的，過于絕對的人性尊嚴(yán)會導(dǎo)致這一概念的泛化從而使其變得毫無意義，這些學(xué)者提出應(yīng)對人性尊嚴(yán)的概念作出狹義解釋或者按照比例原則將人性尊嚴(yán)與其他權(quán)利作出衡量的觀點[8]。本文贊同這一觀點，胚胎即便具有人性尊嚴(yán)，其也是來源于胚胎可能發(fā)展成人類，因而具有預(yù)先配置的需要保護(hù)的人性尊嚴(yán)。但問題在于，對胚胎所具有的人性尊嚴(yán)之保護(hù)的力度與出生后的真正的“人”所具有的人性尊嚴(yán)是不能相提并論的。對胚胎人性尊嚴(yán)進(jìn)行保護(hù)主要是為了保護(hù)其未來有可能發(fā)展成為的“人”的人性尊嚴(yán)，所要考慮的是未來的“人”所應(yīng)享有的自由發(fā)展權(quán)。另外，胚胎具有人性尊嚴(yán)，與該人性尊嚴(yán)是否可以成為刑法上所保護(hù)的法益是兩個問題。羅克辛教授認(rèn)為刑法所保護(hù)的法益是“根據(jù)刑法僅僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)確定預(yù)先規(guī)范的‘利益’，例如生命、身體的完整、榮譽(yù)、法律義務(wù)，等等”。這種法益必須是一種“可損害、可保護(hù)和有價值狀態(tài)意義上的個人‘權(quán)利’和個人‘利益’”[9]。因而，“違反人類自身的尊嚴(yán)同樣不是法益損害。近來德國立法者更傾向于把違反人類自身的尊嚴(yán)作為刑罰處罰的理由。這方面的例子，比如一個人的生殖細(xì)胞的遺傳信息的任何人為的改變都是可罰時，因為對于胚胎的如此干預(yù)據(jù)說違反了人的尊嚴(yán)。如果通過這種方式操控了一個新生兒的遺傳利益，那么在這種情況下確實存在著法益損害，因為由此損害了他不可預(yù)先規(guī)劃的發(fā)展可能性（發(fā)展自由）。但是，如果這種干預(yù)是為了防止嚴(yán)重的遺傳疾病，那么就沒有損害這個孩子，而是改善了他的生活機(jī)會和發(fā)展可能性。這就不是法益損害”[10]。即在目的正當(dāng)且確定的是對被基因編輯的人產(chǎn)生的是積極的作用時，對于人性尊嚴(yán)的侵犯就不再是法益侵害。而現(xiàn)在之所以鼓勵這一技術(shù)的良性發(fā)展，其最終目的就是使這一技術(shù)能夠“為我所用”，使人類能夠從這一技術(shù)中受益，也即目的上符合羅克辛教授所列舉的例子，因此這一技術(shù)發(fā)展到最后，一定會是作為一種促進(jìn)人類幸福的工具，從這種對未來的改善來說，基因技術(shù)發(fā)展到最后是不具有法益侵害的。

綜上所述，胚胎具有人性尊嚴(yán)，但對于胚胎人性尊嚴(yán)的保護(hù)應(yīng)僅限于一種發(fā)展自由的保護(hù)。結(jié)合羅克辛教授所提出的，如果對發(fā)展自有的損害是出于正當(dāng)目的的，此時即不存在法益侵害，而目前和未來人們對基因技術(shù)的應(yīng)用之目的都是為了促進(jìn)人類的幸福，改善人類的未來，基于此目前若要對非法基因編輯行為進(jìn)行刑法規(guī)制，僅僅依賴人類自身的尊嚴(yán)或“人性的尊嚴(yán)”作支撐并不充分，或許該考慮的是一種與現(xiàn)代人和未來人的個人利益都密切相關(guān)的一種安全上的利益。換言之，既然非法基因編輯所侵害之法益的“身體健康權(quán)說”“人格尊嚴(yán)說”等都不成立，那么，如法國刑法那樣只對行為進(jìn)行規(guī)制，即只是對技術(shù)風(fēng)險可能轉(zhuǎn)為危險的結(jié)果的控制的規(guī)定，是否在保護(hù)一個適格的法益還值得探討。

3.基因庫的安全不能成為一個適格法益。法國刑法對非法基因編輯的規(guī)定只涉及行為，而不涉及結(jié)果，這可以看作對基因技術(shù)介入程度最深的一種規(guī)制。為預(yù)防風(fēng)險，只要非經(jīng)法律程序和依法批準(zhǔn)所進(jìn)行的基因技術(shù)，都要納入刑法的處罰范圍。這里要分清結(jié)果、危險和風(fēng)險三個概念。行為必然會引起一定事實上的結(jié)果，但不是所有事實上的結(jié)果都是刑法上的結(jié)果。刑法上的結(jié)果一般認(rèn)為包括對法益的實際侵害和侵害法益的危險。非法進(jìn)行基因編輯所帶來的事實上的結(jié)果不是確定的，可能是向好的結(jié)果，也可能是向壞的結(jié)果，即不能確定就是壞的結(jié)果，原因是基因編輯的結(jié)果發(fā)生在未來，而現(xiàn)有的科技無法實現(xiàn)對未來結(jié)果的精準(zhǔn)預(yù)測，由此刑法上的結(jié)果也并不確定。

風(fēng)險，尤其是技術(shù)風(fēng)險，與風(fēng)險社會的理論具有密切的聯(lián)系。風(fēng)險社會的風(fēng)險具有不確定性和不可預(yù)見性——在新技術(shù)實施時，這一技術(shù)所引發(fā)的結(jié)果只有在未來才可能被發(fā)現(xiàn)?；蚓庉嫾夹g(shù)所帶來的風(fēng)險就是如此。風(fēng)險只是技術(shù)的附屬反應(yīng)，這種風(fēng)險所帶來的結(jié)果只是未來可能發(fā)生的事實結(jié)果，其并非刑法中所要求的確定的犯罪結(jié)果。與之相對，如果認(rèn)為一個行為需要納入刑法的處罰范圍，則實施這一行為所帶來的結(jié)果至少需要具有侵害法益的危險。應(yīng)該說，危險不同于風(fēng)險社會理論中之虛無縹緲的“風(fēng)險”，現(xiàn)代刑法理論需要應(yīng)對的是一種危險，而不是事實結(jié)果還不確定的風(fēng)險。

法國刑法對非法基因編輯的規(guī)定只能看作一種舉動犯，因為在現(xiàn)有科技下我們無法得出基因風(fēng)險是刑法所規(guī)制的危險。畢竟即使是符合前序安全規(guī)定也進(jìn)行了風(fēng)險評估的基因編輯實驗，在人類大規(guī)模地進(jìn)行基因編輯——將好的基因進(jìn)行保留，將壞的基因予以剔除時，這項技術(shù)對基因優(yōu)選帶來的后果也是不可估量的。如果認(rèn)為對非法進(jìn)行基因編輯所要保護(hù)的是人類基因庫的安全與多樣化。那么合法進(jìn)行基因編輯是否會對人類基因庫造成威脅也未可知。

因此，威脅人類基因庫的安全只是伴隨著技術(shù)出現(xiàn)的難以預(yù)測的未來風(fēng)險，因為如果基因庫的安全是一項危險的話，那么現(xiàn)在市場上就不會出現(xiàn)轉(zhuǎn)基因食品，事實上，科學(xué)家們已經(jīng)果斷地對動植物的基因進(jìn)行了很多改變，而一直糾結(jié)于是否要對人類的基因進(jìn)行編輯，是因為人類的基因一旦被編輯失敗，將不能像動植物基因那樣隨意毀棄。由此可見，人類真的重視基因庫的安全嗎？本文對此持懷疑態(tài)度。

綜上所述，基因庫的安全不能成為相關(guān)立法的法益依據(jù)，本文認(rèn)為，法國的規(guī)定其實是建立在行為無價值的理論基礎(chǔ)之上的，其并不需要法益侵害的實害結(jié)果或者危險結(jié)果出現(xiàn)，只需要行為人的行為確定違反了相關(guān)規(guī)范。

（三）“規(guī)范違反說”是否有助于解決非法基因編輯行為入刑的根據(jù)困境?！耙?guī)范違反說”可以分為“倫理規(guī)范違反說”與“法規(guī)范適用說”，前者認(rèn)為刑法的目的是維護(hù)社會倫理秩序。例如，小野清一郎明確提出反對法益保護(hù)的觀點，他認(rèn)為“違法性的實質(zhì)是違反國家的法秩序的精神、目的，對這種精神、目的的具體的規(guī)范性要求的相反。違法性的實質(zhì)既不能單純用違反形式的法律規(guī)范來說明，也不能用單純的社會有害性或社會的反常規(guī)性來說明。法在根本上是國民生活的道義、倫理，同時也是國家的政治的展開、形成，它通過國家的立法在形式上予以確定或創(chuàng)造。而且，這種形式的法規(guī)總是適應(yīng)國民生活的條理或道義觀念，以實現(xiàn)國家的目的。這種法是整體的秩序，違背它就是違法”[11]。而“法規(guī)范適用說”的典型代表Jakobs認(rèn)為，犯罪破壞了規(guī)范，而刑法的目的就是保證這種規(guī)范的有效性，即讓“弱規(guī)范”變得有效[12]。

上述兩種學(xué)說的問題在于：這一規(guī)范的內(nèi)容并不清晰，如果說是“不得改變上帝設(shè)定的人類基因”之倫理規(guī)范，那么，這一規(guī)范一方面與上文中的“人類尊嚴(yán)”有所類似，另一方面，這一倫理規(guī)范本身能否被普遍認(rèn)同還有疑問，例如，在我國這一倫理規(guī)范難以成立，而就“法規(guī)范適用說”來說，我國刑法中也并不存在這一規(guī)范，不存在所謂的規(guī)范適用的同一性保護(hù)問題?？傊捎凇耙?guī)范違反說”自身的問題無法得到解決，因此也無法從根本上解決基因編輯的入刑問題。

二、刑法何以保護(hù)基因技術(shù)的發(fā)展

雖然本文不贊同直接設(shè)立專門的罪名，但不意味著反對刑法介入保護(hù)基因技術(shù)的發(fā)展。但在目前這種介入的時點或許無須這么提前。以CRISPR/Cas9技術(shù)為代表的基因編輯技術(shù)還處于不斷的發(fā)展之中，還在不斷地解決諸如脫靶等技術(shù)安全性問題。從理論上講，現(xiàn)在還沒有完全進(jìn)行到需要倫理和法律規(guī)制的地步，因為安全性問題還沒有完全解決，而安全性問題解決之后才可能產(chǎn)生倫理和法律規(guī)制問題[13]。而對現(xiàn)有的基因編輯技術(shù)可能造成的法益侵害與危險的處理，其實都已附屬于我國當(dāng)前的刑法中。

正如有學(xué)者所提出的：“面對風(fēng)險社會的這種技術(shù)風(fēng)險，人類社會需要積極應(yīng)對。這里的應(yīng)對，包括法律應(yīng)對。法律應(yīng)對當(dāng)然是間接的，因為法律不可能直接消除技術(shù)風(fēng)險。對于技術(shù)風(fēng)險的法律應(yīng)對是指在制定技術(shù)政策和技術(shù)規(guī)范的時候，應(yīng)當(dāng)建立起嚴(yán)格的法律程序，對于技術(shù)風(fēng)險進(jìn)行評估，盡可能地避免技術(shù)風(fēng)險，并對避險的費用成本通過法律程序進(jìn)行合理的分擔(dān)?！盵14]風(fēng)險社會的風(fēng)險是人在科學(xué)技術(shù)探索過程中所帶來的，是科學(xué)技術(shù)廣泛運(yùn)用的消極后果。技術(shù)風(fēng)險具有極大的不確定性，對于這種不確定的風(fēng)險不能直接納入刑法調(diào)整的范圍。因此，在沒有證據(jù)能夠證明技術(shù)風(fēng)險會確定的轉(zhuǎn)為危險時，刑法不能直接對科學(xué)技術(shù)活動進(jìn)行干預(yù)，刑法所應(yīng)做的就是謙抑地等待。等待有技術(shù)能夠證明這種技術(shù)風(fēng)險確實也是一種危險，且其他法律中有關(guān)的技術(shù)規(guī)定、技術(shù)政策在應(yīng)對這種危險無效時再出手。正如我國近年來所新增的相關(guān)罪名一樣，刑法終將會對基因技術(shù)作出規(guī)制。只是以何種形式，介入到何種階段，仍需學(xué)者們積極建言獻(xiàn)策、立法者科學(xué)民主立法。而針對目前對基因編輯技術(shù)如何規(guī)制的問題，本文持如下觀點：

（一）完善有關(guān)的技術(shù)規(guī)范和技術(shù)政策，行政法先行。技術(shù)是中立的，如前所述，技術(shù)所帶來的是風(fēng)險而不是刑法意義上的危險，基因編輯技術(shù)也是如此。擁有多大限度風(fēng)險的技術(shù)可被推廣，是科學(xué)家和法學(xué)家的共同議題。當(dāng)技術(shù)所帶來的風(fēng)險尚不確定，而這項技術(shù)如果被人類利用可能會幫助解決很多根源性的問題時，其發(fā)展就不應(yīng)該被阻攔?；蛘哒f，任何中立的技術(shù)，只要未能直接與巨大的危險掛鉤，其就可以依規(guī)定繼續(xù)發(fā)展。

但是對一項具有風(fēng)險的技術(shù)，我們不能等到其風(fēng)險確定會帶來巨大的危險時，才對其采取法律應(yīng)對。因此要規(guī)范這項技術(shù)的操作，使這項技術(shù)實現(xiàn)良好發(fā)展。但這并不意味著需要直接運(yùn)用刑法對其作出回應(yīng)，在刑法之前的技術(shù)規(guī)范和技術(shù)政策應(yīng)該對這一技術(shù)如何健康發(fā)展作出詳細(xì)的規(guī)定?；蚓庉嫾夹g(shù)的發(fā)展呼喚一套全新的科學(xué)評估、倫理審查、登記備案與監(jiān)管制度?；蚓庉嫾夹g(shù)行政立法應(yīng)當(dāng)以構(gòu)建和完善管理體系、規(guī)范基因編輯技術(shù)應(yīng)用和管理為目的，進(jìn)而達(dá)到這一技術(shù)健康發(fā)展、維護(hù)社會公益和保障公民生命健康權(quán)的目的?？山⒔∪蚓庉嫾夹g(shù)許可制度，對許可證的定期審查制度，基因編輯技術(shù)的事前審批制度、倫理審查制度等。即有關(guān)部門可許可申請實施基因編輯技術(shù)的單位進(jìn)行有關(guān)這項技術(shù)的基礎(chǔ)研究和臨床研究，同時要定期對被許可實施這一技術(shù)的單位進(jìn)行審查，確認(rèn)其是否仍有資質(zhì)進(jìn)行研究。在被許可進(jìn)行基因編輯的單位，研究人員若要進(jìn)行與這一技術(shù)相關(guān)的活動也要遞交申請書，且經(jīng)過本單位的審批和倫理委員會的審查，才能進(jìn)行。許可實施這一技術(shù)的部門可對被許可單位的活動進(jìn)行監(jiān)督。若有人違反上述行政法規(guī)定的，要依法給予行政處罰。采取不正當(dāng)手段如賄賂等方式取得許可證的，構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任。

賀建奎之等人所以能完成這項人體基因編輯的實驗，一是他采用了欺騙的手段，二是因為我國之前對這一技術(shù)并沒有嚴(yán)格的規(guī)定。所以從實踐上來說，對這一技術(shù)規(guī)制的首要且必要的手段是相關(guān)技術(shù)規(guī)范和技術(shù)政策制定，刑法只有在技術(shù)規(guī)范和技術(shù)政策失效時才能作出回應(yīng)。

（二）行政法失效時，刑法提供保障。本文認(rèn)為刑法保障的前提是行政法的失效，由于行政法規(guī)范目前尚未完善且由于思維的局限性，在未來行政法健全的前提下能夠構(gòu)成犯罪的情形在本文看來并不多見，本文暫且列舉幾個可能具有規(guī)制效果的罪名。

1.涉嫌故意傷害罪。若想非法進(jìn)行基因編輯，首先要做的就是獲取胚胎細(xì)胞或者是精子、卵細(xì)胞等研究對象。非法取得胚胎是很困難的，精子和卵細(xì)胞的獲取也并不容易。目前社會上存在非法機(jī)構(gòu)開展取卵業(yè)務(wù)，這種非法取卵會對女性的身體造成極大的傷害，雖然事前有被害人的承諾，若一旦在取卵時碰傷血管、腸子或者引起并發(fā)癥且符合重傷的標(biāo)準(zhǔn)的，就構(gòu)成故意傷害罪。

2.涉嫌非法經(jīng)營罪或非法行醫(yī)罪。我國《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，禁止任何組織和個人以任何形式募集供卵者進(jìn)行商業(yè)化的供卵行為，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。對卵子交易，目前我國刑法沒有明確規(guī)定其為犯罪行為，但這一行為或涉嫌非法經(jīng)營罪。卵子取得必須在醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行，若醫(yī)療機(jī)構(gòu)非法從事卵子交易，則涉嫌非法經(jīng)營罪。如果是一些無證的私人醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行，或者醫(yī)生在非指定機(jī)構(gòu)進(jìn)行生殖輔助手術(shù)，則涉嫌非法行醫(yī)罪。因此，為防止再次出現(xiàn)如賀建奎等人的行為，目前可將治療與科研行為的界限加以明確從而使非法進(jìn)行基因編輯的人無法引用其主觀上不是出于醫(yī)療的目的，其行為并非醫(yī)療行為而不涉及非法行醫(yī)罪來為自身行為提供辯護(hù)。

3.涉嫌醫(yī)療事故罪。如果出現(xiàn)了因基因技術(shù)而造成嚴(yán)重?fù)p害就診人的身體健康，同時也符合最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第五十六條有關(guān)醫(yī)療事故罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)予立案追訴。本條中規(guī)定的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任與基因技術(shù)可能相關(guān)的包括以下行為：未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開展試驗性治療的；使用未經(jīng)批準(zhǔn)使用的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的；嚴(yán)重違反國家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術(shù)規(guī)范、常規(guī)的；其他嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的情形。嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康是指造成就診人嚴(yán)重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果。目前基因編輯難以確定損害后果是入刑的難點。如果在短時間內(nèi)確實出現(xiàn)使就診人傷害的結(jié)果的，除經(jīng)批準(zhǔn)且經(jīng)就診人同意技術(shù)風(fēng)險而帶來的不利后果外，醫(yī)務(wù)人員（現(xiàn)實中很多醫(yī)務(wù)人員也具有科研人員的身份）嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的，需要予以刑罰處罰。

4.涉嫌故意傳播虛假恐怖信息罪。針對傳播虛假恐怖的有關(guān)基因編輯的信息的也應(yīng)追究法律責(zé)任。有關(guān)基因的消息，之前就存在“轉(zhuǎn)基因食品致癌”“轉(zhuǎn)基因食品不安全”等新聞，后續(xù)隨著基因技術(shù)的發(fā)展，可能還會出現(xiàn)對基因技術(shù)的后果進(jìn)行故意抹黑并加以傳播，妄圖引起人們的恐慌或者發(fā)泄個人不滿的行為，嚴(yán)重擾亂社會秩序，構(gòu)成故意傳播虛假恐怖信息罪的，應(yīng)以刑法處罰。

（三）刑法需與時俱進(jìn)。從道德哲學(xué)的觀點來看基因干預(yù)，這一干預(yù)是對的、善的和正義的。這種對（right）又稱正當(dāng)，是以權(quán)利（right）作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，生育權(quán)使得人們通過基因干預(yù)方式孕育孩子而擁有了道德理由，健康權(quán)使人們通過基因干預(yù)的方式治療疾病而擁有了道德理由，由此才說基因干預(yù)是對的；用“帕累托改善”作為標(biāo)準(zhǔn)來檢驗基因編輯，被基因編輯的父母和他們的孩子作為當(dāng)事人都是受益者，他們的處境得到了很大的改善，利益得到了極大的提高，而且基因編輯也沒有損害任何其他人的利益，除當(dāng)事人外的任何人都不是利益相關(guān)者，因此基因干預(yù)是善的，是一件好事；而由基因不平等而導(dǎo)致的機(jī)會不平等，最根本的糾正就是使人們的基因達(dá)到平等，而實現(xiàn)的手段一種是基因治療，另一種則是基因增強(qiáng)（但基因增強(qiáng)仍有探討的余地），從能夠達(dá)成機(jī)會平等的意義上說，基因干預(yù)是正義的[15]。因此，基因技術(shù)的發(fā)展必須得到支持，這一技術(shù)必須向前發(fā)展。而刑法也須隨著這一技術(shù)的發(fā)展，不斷地進(jìn)行發(fā)展完善。目前刑法不應(yīng)提前的直接介入基因技術(shù)的發(fā)展的理由本文已在上文闡釋過，此處不再贅述。這里所要強(qiáng)調(diào)的是，刑法的謙抑性并不意味著刑法一直不能對其進(jìn)行干預(yù)，更不是要求刑事立法要始終保持緘默。在基因技術(shù)的有關(guān)問題上，本文認(rèn)為刑法目前不應(yīng)冒進(jìn)，但要與時俱進(jìn)，在新的問題、新的危險確定時，也即當(dāng)確有科學(xué)數(shù)據(jù)證明基因技術(shù)的風(fēng)險會有很大概率轉(zhuǎn)化為危險時，刑事立法需要及時作出回應(yīng)，例如修改完善現(xiàn)有條文的規(guī)定抑或直接設(shè)立新罪名，等等。

從前文道德哲學(xué)的觀點來看，這一干預(yù)被認(rèn)為是正當(dāng)、善和正義也僅限于在以治療為目的的基因干預(yù)中。上述的權(quán)利、帕累托改善及機(jī)會平等角度也可以為基因增強(qiáng)提供一定的辯護(hù)，但這種增強(qiáng)目的必須是正當(dāng)?shù)摹Ｒ布丛谖磥硪栽鰪?qiáng)為目的的進(jìn)行基因干預(yù)也有合理的余地，而明顯有害的方式就是在未來利用這一成熟的技術(shù)做一些以目前的技術(shù)無法實現(xiàn)的反人類反社會的行為，比如濫用這一技術(shù)制造具有殺傷力的生物武器等。這些行為將來入刑大可“附屬”于目前刑法所規(guī)定的部分法益，如這些行為是構(gòu)成對人性尊嚴(yán)的破壞，或者構(gòu)成對國家安全或者社會安全的威脅，可以直接將這些危害行為納入現(xiàn)有條文中，也可以將這些行為獨立規(guī)定為一個新罪名以體現(xiàn)刑法對基因議題的關(guān)注?？梢灶A(yù)見，在未來技術(shù)風(fēng)險確定存在刑法上所要求的危險后，若再出現(xiàn)如賀建奎等人非法基因編輯的行為，即使認(rèn)為胚胎并不具有具體的“人身權(quán)益”，但是基于危險的極大程度的可現(xiàn)實化，可將這一行為作為一個抽象危險犯規(guī)定在刑法中。

隨著基因技術(shù)的發(fā)展，法律需要不斷地作出調(diào)整，為保持刑法典的穩(wěn)定性，應(yīng)采用單行刑法或者附屬刑法的方式來對這些會變動的行為作出規(guī)定。相對于單行刑法而言，在制定詳盡的基因技術(shù)規(guī)范和技術(shù)政策之中，規(guī)定附屬性刑法條款的方式，即采用附屬刑法的方式或許是最好的選擇。

綜上所述，誕生于后工業(yè)時代的技術(shù)風(fēng)險，要對其進(jìn)行規(guī)制必然會受到當(dāng)下歷史的局限，即依照現(xiàn)在的刑法理論不足以支撐為基因技術(shù)特意設(shè)立一項新罪名。而且在基因技術(shù)的發(fā)展中，刑法的作用十分有限，作為一個事后保障法，刑法還應(yīng)當(dāng)保持其謙抑性。目前首要的是要為基因技術(shù)制定詳細(xì)的技術(shù)規(guī)范和技術(shù)政策，在行政法中有所作為。當(dāng)然，如果造成人身傷亡或者重大安全事故的，仍然要納入刑法的處罰范圍，此時可按照我國的現(xiàn)有罪名來處罰。但當(dāng)這一技術(shù)繼續(xù)發(fā)展不確定的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為確定的危險時，刑法也應(yīng)與時俱進(jìn)地作出反應(yīng)。