賈 健

（西南政法大學 法學院，重慶 渝北 401120）

一、問題的提出

所謂司法刑法學，是指以司法邏輯為思維主線，以定罪論與量刑論為理論主體的刑法學。刑法是司法法，因此必須講司法邏輯，而司法邏輯強調(diào)個案的差異性。這種差異性只有在兩造具備、居中裁判的訴訟構(gòu)造中才能實現(xiàn)，否則就會出現(xiàn)控方與法官基于同一法律教義或信條，壓縮甚至消弭辯方辯護空間的現(xiàn)象，這顯然是一種行政邏輯，而非司法邏輯。正如劉遠教授所言：“刑法是司法法，而不是行政法”[1]，而司法法的運作模式是個案裁判模式，其特征是兩造具備、居中裁判以及強調(diào)個案差異性，或者說是以不存在兩個相同案件的觀念為基礎(chǔ)的。應(yīng)該說，究竟如何理解刑法的邏輯，不但影響了學術(shù)的構(gòu)造，還直接與本科生與刑法學研究生的學術(shù)能力培養(yǎng)密切相關(guān)。本文以司法邏輯為主線，將訴訟構(gòu)造中的控辯實質(zhì)、平衡問題與法學學生學術(shù)能力培養(yǎng)模式關(guān)聯(lián)起來，認為正是因為我國刑法學理論難以為控辯的實質(zhì)平衡提供實體“土壤”，導致我國的刑法學學生特別是研究生的教育片面追求教義化思維的培養(yǎng)，這一培養(yǎng)模式雖然契合了司法考試的特質(zhì)，但卻不符合司法邏輯的訴訟結(jié)構(gòu)，使得法學研究生在走上司法崗位后，難以適應(yīng)自己的司法角色，也抑制了其通過角色的理論導向來論證和創(chuàng)新的能力。

二、域外關(guān)于控辯實質(zhì)平衡的比較研究

就英美法系而言，由于存在“陪審團使法律無效”規(guī)則，因此，辯方的辯護空間可以借此得以擴展，使得個案差異性所彰顯的實質(zhì)正義得以張揚。所謂“陪審團使法律無效”規(guī)則，是說即使檢察官合理懷疑或證明被告人實施了所控的犯罪，但如果陪審團認為被告違犯的刑法是不道德的或不明智的，或者罪犯已經(jīng)得到了足夠的處罰，那么陪審團仍然可以認為應(yīng)當釋放被告人。對于該規(guī)則，英美法系學者對其存在依據(jù)、現(xiàn)實意義和可能的弊害等方面進行了討論。例如，保羅·巴特勒教授認為該規(guī)則對于改善黑人社會境況有好處[2]，而安德魯·萊波爾德教授則擔心陪審團很難得到他們所需要的信息（如被告人的人身危險性及其程度等）以做出是否使法律無效的決定[3]。但無論如何，英美法系學者普遍認為該規(guī)則的存在是一個無可否認的事實，它使得一個有罪決定不是簡單地取決于被告人實施了被控的行為（即控方的控訴）。總之，正是有陪審團以及該規(guī)則的存在，使得英美法系的刑法始終遵循一種給辯方的辯護留有充分空間的司法邏輯；大體上可以說，英美法系的辯護律師可以從“生活之理”的角度，通過陪審團以及“陪審團使法律無效”規(guī)則，獲得與控方相對等的實體性對抗空間。正如勒尼德·漢德法官所言，陪審團組織“給法律的執(zhí)行帶來了一席松懈之地，通過平息現(xiàn)今道德爭議的影響緩和了法律的嚴厲性”①United States ex rel.McCann v.Adams，126F.2d774，776（2d Cir）.。

就大陸法系的刑法而言，由于傳統(tǒng)上是以教義學和信條學的方法作為其基本方法論，反映在刑事司法中，就表現(xiàn)為控辯審三方均以法律信條作為對抗的工具和平臺，這不能說是一種刑事司法邏輯。但同時也應(yīng)注意到，2009年5月，日本頒布了《裁判員法》。圍繞這部法律的頒布，日本刑事法學界對一系列相關(guān)問題展開了充分的討論，包括：裁判員制度的目的、對專家獨斷審判的反思、刑事司法與民主主義的關(guān)系等。最終，日本學界普遍認為，作為普通人的裁判員參與刑事司法，有利于使刑事司法獲得更加穩(wěn)固的國民基礎(chǔ)和正當性基礎(chǔ)；有利于法官反思自己的思考方式和既有的觀念，同時把民意反映在每個裁判中[4]。總之，在司法的構(gòu)造中制度性地重視和吸納普通市民的生活感覺，已成為日本刑事司法改革的時代精神。雖然這并沒有使辯方在理論邏輯中獲得獨立于控方與法官的辯護平臺，即“情”與“理”等生活性的經(jīng)驗，但至少從與裁判員在“生活世界”的意義上更易達成共鳴的角度看，較之于以往的刑事司法體制，更接近于司法邏輯的實質(zhì)。有日本學者就指出，作為行為規(guī)范的問題，比如有行為、實行行為、作為行為的危險、故意（對實行行為性質(zhì)的認識）、過失（預(yù)見可能性或事前的結(jié)果回避可能性）、行為無價值等。作為制裁規(guī)范的問題，比如有結(jié)果、作為結(jié)果的危險、因果關(guān)系、故意（對結(jié)果發(fā)生的認識）、結(jié)果無價值、未遂犯、正犯和共犯的區(qū)別，均是面向一般人的[5]。這實際上隱含著對某種觀念——控辯雙方應(yīng)各自基于不同的立場并持不同的工具，相互對抗、相輔相成地為法官的居中裁判服務(wù)這樣一種司法邏輯——的肯定。

三、我國刑法學的司法邏輯欠缺及其教學問題

我國學術(shù)界近年來一直盛行刑法教義學和信條學的方法論。在這種思潮下，司法的刑法學被認為僅是一種解釋學，是以法律為邏輯起點的推理（陳興良：《立法論的思考與司法論的思考：刑法方法論之一》），是以提供三段論邏輯的方式為司法裁判的“正當性”服務(wù)的（陳興良：《刑法教義學方法論》）。在這種思潮影響下，控辯雙方的辯論，特別是辯方的意見，被認為只是為了更清晰和更有說服力地表述三段論邏輯，進而在法律教義學及其三段論邏輯的構(gòu)造內(nèi)“講道理”而已（陳興良：《刑法教義學方法論》）。但無疑，在這種理論視域內(nèi)的“說理”往往只是在說一種“法外之理”，是不具有實質(zhì)的辯護分量的，這種論辯方式所具有的司法判決之論證的正當性，也是極其有限的。另外，受刑法教義學方法的制約，即使是表面上將犯罪構(gòu)成理論視為控辯審互動平臺的學者，也仍未真正遵循司法邏輯。有學者就指出，若要證明自己無罪，被告人可從如下方面入手：否定自己不是犯罪嫌疑人；主張自己不具備責任能力；主張不具備指控犯罪的罪過，比如不以非法占有為目的私下拿走他人數(shù)額較大的財物的行為；否定行為事實不符合指控犯罪的客觀方面要件；主張自己的行為符合某一犯罪阻卻事由。進而，刑事法官基于控辯雙方的證明活動，從犯罪構(gòu)成的全部要件出發(fā)綜合考慮雙方所提供的證據(jù)以及自身依職權(quán)所搜集的各種證據(jù)，并基于自由心證做出最終裁斷[6]。實質(zhì)上，這種對構(gòu)成要件的理解，并沒有看到和賦予辯方獨立的辯護立場和工具，最多是從法官的思維角度上，將控辯雙方基于四要件的平面性對抗轉(zhuǎn)化為基于三階層的立體式對抗而已。對于控辯雙方而言，仍然沒有真正體現(xiàn)控辯對抗的過程性[7]。還有學者認為，我國平面式犯罪構(gòu)成理論完全可以實現(xiàn)控辯雙方法庭話語權(quán)平衡，體現(xiàn)人權(quán)保障功能，因為我國憲法以及刑事訴訟法的規(guī)定為此提供了充分保障[9]。這一觀點無疑是誤解了司法邏輯的實質(zhì)以及在司法邏輯下控辯對抗的真正內(nèi)涵。實際上，要使被告人真正獲得實體上的與控方相對等的地位，就必須預(yù)設(shè)一個前提，即獲得與控方相對等的司法邏輯，且法官不偏向于任何一方，至少不是與控方使用同一邏輯進行判斷。就這一點來說，目前的現(xiàn)狀是，控方與法官均是站在法益論的邏輯中對事實與法律做出實體判斷，被告人與律師即使是從規(guī)范論的邏輯做出回應(yīng)，也不會被法官所采納，而是會被法官認為是在說“法外之言”，即使偶爾被采納，也被認為是“法外開恩”。事實上，在大多數(shù)案件中，一旦控方對被害人的被害事實進行了充分的調(diào)查，那么，認定犯罪成立將是預(yù)料之中的事情，這也正是當前“刑事辯護難”的根本原因之一。另外，在量刑論中，也存在忽視司法邏輯的情況。例如，當前很多學者認為應(yīng)當推行量刑建議。通過中國知網(wǎng)查詢發(fā)現(xiàn)，以量刑建議為相關(guān)題名的論文足有300多篇，但相應(yīng)地，呼吁推行量刑辯護制度的卻很少、只有區(qū)區(qū)十幾篇。這無疑加劇了本已不平衡的控辯實力對比，使得辯方的辯護空間更為狹小。實際上，按照司法邏輯，如果要引導量刑建議走上健康的軌道，就必須加強量刑辯護，確保辯護方提出有針對性的、足以抗衡量刑建議的量刑意見。

上述學術(shù)現(xiàn)狀，與當前的刑法學乃至整個法學學科的教育密切相關(guān)。自2002年國家司法考試制度推行以來，學術(shù)界有一種具有代表性的觀點認為，“法學教育應(yīng)以司法考試為導向”[9]，“必須在堅持研究型培養(yǎng)目標基礎(chǔ)上對研究生教育模式作出適應(yīng)司法考試的調(diào)整”[10]。在《司法部關(guān)于征求對〈國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試實施辦法（征求意見稿）〉意見的公告》（2018年2月5日）中，第九條第五款明確規(guī)定，法學應(yīng)屆本科生畢業(yè)生在本科階段不得參加司法考試。由此，在研究生階段以司法考試為指揮棒的培養(yǎng)模式，較之以往更為盛行。應(yīng)該說，這一培養(yǎng)方式正契合了上述刑法教義學的學術(shù)特質(zhì)，即思維的教義化恰好能夠滿足司法考試的考核標準化，或者說，我國現(xiàn)行的司法考試制度正是要求學生站在法官的立場，通過教義學理論推導出唯一標準的答案。但本文認為，這一培養(yǎng)模式存在弊端，具體而言，司法考試的標準答案和思維推導的固定性，與應(yīng)然的司法邏輯場域有所背離，這不利于培養(yǎng)研究生站在不同的控、辯、審三方角色立場去選擇觀點并論證的能力。應(yīng)該說，這一能力不但是他們?nèi)蘸笞呱舷鄳?yīng)司法工作崗位的必備技能，也是其學術(shù)想象力生成的重要依托。

四、通過司法邏輯思維培養(yǎng)來提升法學學生的思辨能力

應(yīng)著重從司法過程的角度，培養(yǎng)法學學生，尤其是研究生的分角色思考的能力。以刑法學的司法場域為例，可以培養(yǎng)學生分別站在控、辯、審三方立場上，動態(tài)性地、過程性地而非平面地、靜態(tài)地去理解和思考刑法學中總論與分論的問題的能力，進而使學生切身理解學界已經(jīng)存在的學派對立的立場。而對于學術(shù)界還未形成學派對立的問題，也使學生站在不同角色的價值立場上，建立相應(yīng)的學術(shù)觀點。具體而言，這又涉及以下能力的培養(yǎng)。

第一，通過司法場域方法論培養(yǎng)學生發(fā)現(xiàn)與提出問題的能力。應(yīng)該說，學術(shù)問題的來源除了規(guī)范條文的解釋與體系論證問題，還涉及深層次價值層面的疑問，這只有站在不同司法角色的立場上，根據(jù)宏觀的社會環(huán)境和微觀的具體案情才能發(fā)現(xiàn)和挖掘。本文認為，有必要培養(yǎng)法學學生透過通說觀點，目光往返于實際運作與各立場背后所支撐的價值觀之間尋求答案的能力①筆者通過對C市X高校352份法學研究生的課程論文的評閱，發(fā)現(xiàn)被調(diào)查的絕大部分同學透過現(xiàn)象看本質(zhì)的能力較弱。例如，就刑法的謙抑性問題，基本都只是就文獻觀點來重述，很少有同學知道謙抑性的基礎(chǔ)是古典自由主義思想、社會契約論、夜警國的政治哲學背景，更談不上結(jié)合當下的社會宏觀背景反思傳統(tǒng)的刑法謙抑性原則能否適應(yīng)了。。例如，就刑法中的違法性認識的判斷標準問題，雖然理論上已經(jīng)形成了較為通說的觀點，即行為人主觀上需要有違法性認識的可能性，才能認定故意的成立，但究竟司法實踐中是如何運作的？法官、檢察官、律師對違法性認識可能性的尺度究竟是怎樣理解的？究竟應(yīng)該本著“不知法不免責”的以維護法律規(guī)范效力為宗旨的價值觀，還是恪守“無明知無故意”的嚴格責任主義心態(tài)？對此，可以收集公檢法律四方主體的司法文書進行歸納整理，發(fā)掘不同角色價值立場的觀點差異，進而探尋產(chǎn)生這種差異的原因并尋求最終裁判時的立場。

第二，通過司法場域方法論培養(yǎng)學生分角色思維和形成觀點的能力。不同的角色及其價值立場，會形成不同的解決問題的進路與觀點，而這一進路與對策由于最貼近角色的利益，因而往往具有原創(chuàng)性。這也解決了法學研究生學術(shù)創(chuàng)新能力不高、學術(shù)成果“干癟”的問題。例如，在此次新冠肺炎流行之際，控方基于法益保護職能，會傾向于入罪思維，將現(xiàn)有的刑法規(guī)范“用足用好”②劉志偉教授在《檢察日報》上刊文《防控新冠肺炎疫情，刑法須擔重任》指出，“防控新冠肺炎疫情，刑法須擔重任”，對于“拒絕采取防控措施甚至惡意傳播病毒，或暴力傷醫(yī)、擾亂醫(yī)療秩序，或制售偽劣疫情防控物品、藥品，或囤積居奇、哄抬物價，或造謠傳謠、蠱惑人心，或濫用職權(quán)、懈怠值守甚至非法占有、挪用疫情防控款物等，嚴重妨礙疫情防控工作的順利進行，甚至造成疫情擴大傳播，給國家利益、人民生命健康造成極為嚴重損失的，必須用足用好刑法，嚴厲懲治?！保ㄝd《檢察日報》2020年2月14日，第3版），而辯方會基于人權(quán)保障技能，傾向于出罪思維。又如，針對深圳“販賣鸚鵡案”、天津“趙春華案”等疑難案件，需要進行控辯角色劃分。就辯方思維而言，顯然最關(guān)鍵的是要論證、反思和抽象危險犯和前置的行政法規(guī)范的效力；而就控方思維而言，論證夯實行政犯中的前置行政法規(guī)范的有效性和必要性，則是可能的學術(shù)增長點之一。對于此種能力，學院和導師可以通過“課堂分角色辯論”“雙師同堂（即兩名老師分置不同的司法角色，同時登堂講授）”“借用模擬法庭的方式，在論辯過程中要求引入實質(zhì)說理內(nèi)容”等途徑，培養(yǎng)法學學生的角色思辨和論證能力。

第三，通過司法場域方法論培養(yǎng)學生收集與整理文獻的能力。顯然，根據(jù)不同的解決問題的立場，收集資料的側(cè)重方向是不同的。為了找尋支撐自己觀點的資料，往往會促使跨學科的資料收集和整合，或者開展原創(chuàng)性的實證調(diào)研工作。對此，可以嘗試根據(jù)司法角色，通過組織若干組學生，針對某一問題，分別收集整理起訴書、辯護詞和判決書中的觀點，各自形成一份簡潔明了的報告，將其中的觀點差異整理出來，以發(fā)現(xiàn)值得進一步論證完善之處。