胡麗文

一、問題視角：基于經濟憲法的范式轉換

憲法關照下的部門法與憲法的互動、銜接以及二者之間的體系融貫是法律規(guī)范體系整合完善的標志。近年來，學者們已經開始注意部門法憲法化的問題，(1)例如，《華東政法大學學報》和《中國法律評論》分別在2016年第1期和2019年第1期組織了“具體法中的憲法與部門法”和“部門法的憲法化：理由、路徑和邊界”的專題研討。并對其進行了有價值的研究，內容涉及刑法、民商法以及訴訟法等法部門。(2)這方面的成果有張翔：《憲法與部門法的三重關系》，載《中國法律評論》2019年第1期；勞東燕：《刑事政策刑法化的憲法意涵》，載《中國法律評論》2019年第1期；張翔：《刑法體系的合憲性調控——以“李斯特”鴻溝為視角》，載《法學研究》2016年第4期；王鍇：《憲法與民法的關系論綱》，載《中國法律評論》2019年第1期；朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016年第1期；張翔：《“近親屬證人”免于強制出庭之合憲性限縮》，載《華東政法大學學報》2016年第1期。然而，就經濟法部門而言，類似的討論卻遠未成氣候。在經濟法子部門中，僅僅財稅法因為與公法的親和性而在與憲法的關系上被較多地探討。(3)劉劍文、苗連營、熊文釗等：《財稅法學與憲法學的對話：國家憲法任務、公民基本權利與財稅法治建設》，載《中國法律評論》2019年第1期；劉志鑫：《稅法的困境及其憲法出路》，載《中國法律評論》2019年第1期；苗連營、張衡：《論我國財政憲法學的當代發(fā)展》，載《學習論壇》2015年第2期。在過往已存在的零散、片段式的討論中，對于經濟憲法或者經濟法部門憲法化往往還存在著認識上的偏差。第一，將經濟憲法限縮為經濟法部門的某一子部門法，尤其以反壟斷法為代表，并以此代替了(整體)經濟法部門憲法化的路徑，造成經濟憲法在層次上的矮化和范圍上的限縮。其所意指的“經濟憲法”并非部門法的憲法化，而是借“憲法”來比喻某子部門法在經濟法或者法律體系中的統(tǒng)領地位和主導作用。(4)陳宏：《〈反壟斷法〉——中國特色的經濟憲法》,載《理論探討》2008年第6期；阮贊林：《論反壟斷法在經濟法體系中的憲法性地位》，載李瑜青、張斌主編：《法律社會學評論》(第4輯)，上海大學出版社2018年版，第131—141頁。然而，反壟斷法暨競爭政策并非唯一的經濟政策，其與產業(yè)政策、貿易政策的關系仍處于某種持續(xù)的緊張和平衡之中，并且各有其合理目的。競爭法雖反映了一種“時代精神”，但將其推為無上之經濟憲法仍存疑義。(5)蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第209—210頁。因此，將經濟憲法與經濟法部門某一子部門法等同起來的討論方式雖有助于闡釋該子部門法的地位和作用，但會造成經濟憲法在形式和內容上的不當混淆，不利于經濟法部門憲法化的深入探討。(6)金善明：《反壟斷法的“經濟憲法”定位之反思》，載《江西社會科學》2015年第11期。第二，將憲法經濟學為代表的法經濟學方法和內容誤會為經濟憲法，造成的后果則是經濟憲法成為“經濟學+憲法學”的形式疊加。(7)黃锫：《規(guī)范主義經濟憲法學的理論架構——以布坎南的思想為主軸》，載《法商研究》2007年第2期；趙世義：《經濟憲法學——憲法學與經濟學理論交融的歷史啟迪》，載《法律科學》1999年第3期；趙世義：《經濟憲法學基本問題》，載《法學研究》2001年第4期。但是，經濟憲法并非僅僅具有外在的學科意義，作為憲法和經濟法的共同分支，(8)吳越：《經濟憲法學導論——轉型中國經濟權利與權力的博弈》，法律出版社2007年版，第55頁。其更是經濟部門基本秩序的憲法規(guī)范，并且根據國家的經濟現實、條件與發(fā)展等基本狀況，形成該國經濟領域內架構式、范疇式之憲法秩序。(9)吳秀明：《競爭法研究》，元照出版公司2010年版，第135、139頁。當然，經濟憲法在傳統(tǒng)上有著形式(狹義)和實質(廣義)的不同區(qū)分,(10)形式意義上的“經濟憲法”是指憲法中調整經濟生活秩序的規(guī)定，實質意義上的“經濟憲法”則被理解為調整經濟生活的所有法律規(guī)范，而不論其處于哪一法律位階。烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7頁。但無論如何二者皆與憲法經濟學的內容相去甚遠。第三，已存在的經濟憲法的討論未能將經濟法學(11)經濟法學以經濟法為研究對象?！敖洕ìF象和關于經濟法的學說二者共同構成經濟法的起點，經濟法學科的形成和發(fā)展則是經濟法部門賴以存在和發(fā)展的主觀要件。沒有經濟法學，經濟法就無從談起；有什么樣的經濟法學，就有什么樣的‘經濟法’?！?參見史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社2008年版，第28頁。)二者是主客觀辯證統(tǒng)一的關系。經濟法學也往往徑直以“經濟法”來表達，二者在表述上未必需要或者能夠完全區(qū)分。本文根據行文需要或者習慣而分別使用。的正當性建構與憲法聯(lián)系起來，憲法作為經濟法部門正當性建構的基礎資源被忽視，造成法律體系內經濟法建構的規(guī)范正當性不足。概括而言，如果說前兩種經濟憲法的討論路徑只是在“名”與“實”的問題上存在認識的偏差，那么第三種路徑代表的經濟憲法研究之不足則直接動搖了經濟法作為部門法存在的根基。

過往，經濟法學界普遍將經濟法學的正當性建立在“市場失靈—政府干預”此種對現象描摹的事實陳述之上，并將其作為經濟法學正當性建構的邏輯起點。(12)漆多?。骸督洕ɑA理論》(第五版)，法律出版社2017年版，第12—29頁；王紅霞：《市場缺陷的類型化研究——解讀國家調節(jié)理論的經濟基礎》，載陳云良主編：《國家調節(jié)說的理論與實踐》，法律出版社2008年版，第54—71頁；李昌麒、應飛虎：《論經濟法的獨立性——基于對市場失靈最佳克服的視角》，載《山西大學學報(哲學社會科學版)》2001年第3期；李昌麒：《論市場經濟、政府干預和經濟法之間的內在聯(lián)系》，載楊紫煊主編：《經濟法研究》(第1卷)，北京大學出版社2000年版，第55—86頁；應飛虎：《市場失靈與經濟法》，載《法學》2001年第6期；應飛虎：《需要干預經濟關系論——一種經濟法的認知模式》，載《中國法學》2001年第2期。甚至有學者認為，以市場失靈為邏輯起點而構建的國家干預理論實則成為經濟法預設的共同語言或統(tǒng)一語境的主流學說。(13)張繼恒、胡玲麗：《經濟法起源理論的解讀和反思》，載《江西科技師范大學學報》2013年第2期。然而，此種建構路徑帶來的問題正在逐漸顯現。回溯學術史可知，早期經濟法學所急于尋求的是劃清與其他部門法的界線，進而確立該學科部門存在的正當性。以此為背景，“市場失靈—政府干預”作為一種建構模式在確立經濟法學調整對象等方面的確發(fā)揮了重要作用。然而，在經濟法“地位之爭”逐漸消弭以及經濟法被正式確立為社會主義法律體系之部門法之后，此種借助于外生型理論的嫁接方式卻直接導致了經濟法學理論資源的自給性不足。(14)單飛躍：《經濟憲法在中國經濟法學研究中的導入》，載陳云良主編：《經濟法論叢》(第31期)，社會科學文獻出版社2018年版，第149頁。簡單借鑒經濟學的知識和邏輯，也難以形成部門法獨特的概念工具和理論原理，(15)秦國榮：《維權與控權：經濟法的本質及功能定位——對“需要干預說”的理論評析》，載《中國法學》2006年第1期。造成經濟法學在其正當性建構上具有濃厚的法律工具主義色彩。經濟法學也常常被詬病為最“沒理論”的部門法學之一。進一步，在知識體系上還存在著重分論、輕總論的問題，基礎理論與部門制度之間缺乏有機關聯(lián)，結果則是經濟法學知識體系的建構既無力指導分論部分的理論和制度建設，又缺乏對法律實踐的回應和指導能力。(16)劉紅臻：《經濟法哲學：經濟法的“法理”表達》，載《中國法律評論》2018年第3期。經濟法學在其理論和學科建構上日益呈現出規(guī)范性缺失、體系性不足的弊端?！笆袌鍪ъ`—政府干預”作為描摹現象的事實陳述也難以構成法律體系內經濟法正當性建構的規(guī)范理由。此種涉及經濟自由和基本權利的事實陳述在進入法律系統(tǒng)時需要借助憲法作為溝通媒介進行規(guī)范表達，并在此基礎上實現憲法作為基礎規(guī)范對經濟法部門的正當性賦予。以此，經濟法部門亟需向憲法尋求正當性建構的范式轉換。

正是在此意義上，本文從部門法憲法化的視角切入，關注的是經濟憲法及其引申而來的經濟法學正當性建構的范式轉換問題。

二、“市場失靈—政府干預”正當性建構的不足

前已述及，“市場失靈—政府干預”作為法外資源在早期經濟法部門正當性建構方面的確發(fā)揮了重要作用。但是，隨著社會主義法律體系格局的形成，在經濟法學越來越需要進一步發(fā)展部門法品格、教義和范式之時，此種路徑卻逐漸顯現出建構不足的弊端。法外建構的路徑使得經濟法部門規(guī)避了憲法作為基礎規(guī)范的正當性賦予，出現部門法反身消解法律體系的悖反，破壞了法律秩序的體系性和統(tǒng)一性。由于“市場失靈—政府干預”的建構模式在事實上代替了經濟憲法的路徑取向，因此造成經濟法基礎理論在內容構成上的重大缺失。此外，缺乏憲法關注的視角，也使得經濟法部門在建構時規(guī)避了憲法基本原則和基本權利的規(guī)范、約束，導致在“市場失靈—政府干預”的路徑下忽視了對經濟法主體基本權利的關注，而固化的“干預”思維也容易形成對市場經濟自由的不當侵害。

(一)法外建構路徑對法律秩序的破壞

根據官方聲明，中國特色社會主義法律體系已經形成，是以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)為重要組成部分，由憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統(tǒng)一整體。其中，法律規(guī)范是基本的構建元素，在遵循價值一貫性、邏輯統(tǒng)一性、考量整體性和結構層次性的基礎上形成規(guī)范有序的法律體系，(17)梁迎修：《方法論視野中的法律體系與體系思維》，載《政法論壇》2008年第1期。而法律部門則是法律體系的直接構件或組件，是法律規(guī)范有序整合為法律體系的橋梁。(18)張志銘：《轉型中國的法律體系建構》，載《中國法學》2009年第2期。很顯然，經濟法作為部門法之一，同其他部門一樣都是法律體系的直接構件，都致力于維護社會主義法律體系的完備以及法律秩序的統(tǒng)一。

然而，以外在于法律秩序的事實陳述作為經濟法學正當性建構的邏輯起點卻規(guī)避了憲法作為基礎規(guī)范的效力賦予，構成法律體系法秩序統(tǒng)一性的體系違反。某種意義上而言，法律體系是價值與邏輯雙重意義上的統(tǒng)一體。(19)同前注〔17〕。因此，此種建構路徑不僅可能消解法律體系的秩序價值，也會破壞法律體系的邏輯自洽。在此，要明確事實陳述與效力規(guī)范之間的區(qū)別。凱爾森認為，日常意義上的“真”或“假”的現實陳述并非規(guī)范，(20)凱爾森：《法與國家的一般理論》，商務印書館2013年版，第173、178頁。規(guī)范之所以是有效力的法律規(guī)范，是由于，并且也只是由于，其是根據特定的規(guī)則而被創(chuàng)造出來的。在此意義上，所有規(guī)范的效力在實證法上最終都指向作為基礎規(guī)范的憲法。因此，由法律規(guī)范、法律部門構成的法律體系，并在此基礎上形成的法律秩序并不是相互對等、如同在同一平面上并立的規(guī)范體系，而是不同層次的規(guī)范等級體系。此種規(guī)范的統(tǒng)一體亦由如下事實構成：一個規(guī)范(較低的規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為某個更高規(guī)范所決定，并以最高的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點，此種規(guī)范，作為整個法律秩序效力的最高理由，就構成了法律秩序的統(tǒng)一體。(21)同前注〔20〕，第194—195頁。

很顯然，在一國法律體系內，憲法在維持法律秩序統(tǒng)一性方面的作用是基礎性的。原因在于，用來統(tǒng)合法律規(guī)范以及部門法的基礎價值大都被規(guī)定在憲法相應的規(guī)范中，并形成一種客觀價值秩序。由憲法所建立起來的客觀價值秩序也被視為“對一切法律領域的憲法基本判斷”。(22)同前注〔17〕。這也就決定了，法律部門以及法律規(guī)范在其體系和價值上不能有違憲法基本精神，一方面要盡可能消弭下位法同憲法基本價值的矛盾，維持法律體系內的統(tǒng)一(Einheit)與秩序(Ordnung)；另一方面，也要在基本價值和理念上“回溯憲法規(guī)范”，探求部門法規(guī)范的合憲性解釋，(23)趙宏：《部門憲法的構建方法與功能意義：德國經驗與中國問題》，載《交大法學》2017年第1期。實現其正當性建構的憲法支持。遺憾的是，前述以事實陳述作為部門法建構的邏輯路徑無法實現其正當性的憲法賦予，并因此而可能造成對法律秩序統(tǒng)一性的破壞。

(二)造成經濟法基礎理論的內容缺失

經濟憲法作為憲法對于經濟秩序在組織和構建過程中的基本決定必然歸屬于憲法范疇。然而，將其理解為經濟法的一部分，即作為經濟法的憲法基礎也同樣是正確的。(24)張世明：《經濟法學理論演變原論》，中國人民大學出版社2019年版，第116頁也正是經濟憲法的此種耦合屬性決定了經濟法可以借此路徑完成部門法在合憲秩序上的規(guī)范實現。經濟憲法此種作用的存在也決定了其對于經濟法并非僅是可有可無的“選擇性構件”。以“經濟法母國”德國為例，德國經濟法學存在著諸多不同流派，各學派在經濟法學體系和內容上的主張也不盡相同，但是諸如里特納(Fritz Rittner)(25)Vgl.Fritz Rittner, Wirtschaftsrecht, 2.Aufl., Karlsruhe: C.F.Müller, 1987, S.25ff.、費肯杰(Wolfgang Fikentscher)(26)Vgl.Wolfgang Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd.2, München: C.H.Beck, 1983, S.21ff.、胡伯(Ernst Rudolf Huber)(27)Vgl.Ernst.R.Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd.1, 2.Aufl., Tübingen: Mohr Siebeck, 1953, S.21ff.和尼佩代(Hans Karl Nipperdey)(28)Vgl.Hans Karl Nipperdey, Die Grundprinzipien des Wirtschaftsverfassungsrechts, Deutsche Rechts—Zeitschrift, 5.Jahrg., Heft.9, 1950, S.193—198.等著名法學家卻皆將經濟憲法或者經濟法的憲法基礎作為經濟法學體系的重要組成部分。例如，費肯杰就將經濟憲法置于經濟法體系中特別重要的位置，并將經濟法視為特定經濟憲法的法律實現。他認為，經濟法從其誕生之初就是被確定的經濟憲法所影響的法律規(guī)定的總和，有必要在經濟法中貫穿特定的經濟憲法的理念。(29)同前注〔24〕，第130頁。反觀之，國內經濟法學對于經濟憲法的探討則呈現出整體缺失的狀態(tài)。有學者對此種迥然有別的局面進行了學理上的界分，將經濟憲法包括在經濟法體系之內的學者界定為秩序經濟法論者，尤其以德國經濟法學為代表；以中、日、韓為代表的將市場規(guī)制法和宏觀調控法(或產業(yè)政策法)列入經濟法體系之內的學者則定義為市場經濟法論者。(30)邢會強：《走向規(guī)則的經濟法原理》，法律出版社2015年版，第42頁。但是，此種“二分法”模式僅僅是將經濟憲法在其形式上看成了區(qū)別于不同經濟法學說的指征，而忽視了經濟憲法所內涵的部門法合憲秩序對于經濟法品格、教義和范式進行體系化發(fā)展的可能。應該講，經濟憲法黏合部門法與憲法的重要功能以及在法律體系內的整合作用正是其獨特價值所在。

然而，目下所及，國內主流經濟法學基本教科書及其所構建的經濟法學體系幾乎沒有對經濟憲法有過涉及，經濟法與憲法的關系在經濟法基礎理論中長期被忽視。即如學者所言，國內大多數的經濟法學著述中依然找不到“職業(yè)自由”“營業(yè)自由”等憲法性權利的關鍵詞，此也與經濟法學者長期以來沉迷于舊有的經濟法思維，且缺乏憲法視野不無關系。(31)吳越：《經濟法思維的憲法指向——兼論經濟法學的歷史命運》，載《法學論壇》2013年第3期。某種意義上而言，此也正是過往經濟法學習慣于“市場失靈—政府干預”邏輯路徑所帶來的弊端之一。

(三)構成對市場經濟自由的不當侵害

憲法是經濟權利保障的基本法，經濟憲法或者經濟法部門的憲法化從其本質上而言乃是尋求經濟權利在法學層面的規(guī)范建構。然而，立基于經濟學思維的“市場失靈—政府干預”的邏輯路徑卻可能造成經濟法作為部門法的規(guī)范性缺失，法學學科之間體系關聯(lián)不足的弊端，從而導致經濟法脫離憲法的規(guī)范和約束。(32)吳越：《經濟法學現實地位與思索方法之考察》，載《政法論壇》2006年第5期。應該講，“市場失靈—政府干預”作為經濟學用以描述因市場供需關系失衡而致市場紊亂和調節(jié)機制失去應有功能的特定話語并不能被簡單地移植到法學領域。(33)同前注〔15〕。否則，可能會因不同學科關注面的不同而導致在部門法基礎理論構建中出現基本方向性的偏差。此也是經濟法學長期以來只關注原因論(為什么干預，為什么調控，為什么管理，為什么規(guī)制)、手段論(干預、管理、調控、規(guī)制)、對象論(干預誰，管理誰，調控誰，規(guī)制誰)，卻甚少涉及權利論的原因所在。即使在討論權利問題時，大多也只是民事權利的模仿性表達，或簡單地在“權利”之前加上“經濟”二字，甚少從憲法基本權利角度對其進行解釋、構造。(34)同前注〔14〕，第150頁。經濟法學長期以來缺乏以經濟法作為部門法的視角對諸如財產權以及經濟自由所內涵的契約、競爭和營業(yè)自由等基本權利面向的關注。基本權利作為規(guī)范一切法體系的客觀價值秩序，其條款作為消極權限規(guī)范為國家權力運作劃定了憲法界限。缺失憲法及其基本權利的規(guī)范，經濟法及其體系在建構上就可能存在正當性瑕疵。

很顯然，“市場失靈—政府干預”的事實陳述立基于政府行動的基礎之上，并且依賴于政府經濟權力作用于市場的高效行使。由此也導致經濟法在某種程度上被作為干預法的形態(tài)而存在。然而，由此邏輯路徑而引發(fā)的干預模式對于市場經濟秩序所構成的侵害卻不容忽視。過往，行政權對于經濟事務的干涉范圍甚廣，程度上也是深層次的，但是在其必要性上卻有待商榷。近年來，國務院為了更好地發(fā)揮市場的作用，進一步激發(fā)市場活力和創(chuàng)造性，就致力于取消和下放諸多行政審批事項。(35)參見《國務院部門取消和下放的行政審批事項查詢》，中國政府網，http://spcx.www.gov.cn/bmcx/index.html，2020年1月20日最后訪問。坦率來講，過往經濟法學在政府經濟權力的行使上更多的是遵循后果主義的考量，在干預程度和界限上并未做過多地規(guī)范性限縮。然而，在社會主義市場經濟市場化程度進一步深化，市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的背景下，以處理政府和市場關系為核心關切的經濟法學則有必要在其正當性建構上接受憲法及其基本權利的規(guī)范和約束。畢竟，憲法中涉及國家目標、國家權限等方面的規(guī)定通常都不可優(yōu)先于基本權利而適用，而只能在基本權利體系的框架內發(fā)揮效力。(36)陳征：《國家從事經濟活動的憲法界限——以私營企業(yè)家的基本權利為視角》，載《中國法學》2011年第1期。也唯其如此，作為下位部門法的經濟法方能與憲法實現外在體系的融貫和內在邏輯的互洽。

三、“社會主義市場經濟入憲”的范式轉換

1993年3月29日，第八屆全國人民代表大會第一次會議通過憲法修正案，將《憲法》第15條規(guī)定的“國家在社會主義公有制基礎上實行計劃經濟”修改為：“國家實行社會主義市場經濟?！?37)《憲法》第15條規(guī)定：“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序?！?1月14日，中共中央十四屆三中全會通過《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，決定了關于建立社會主義市場經濟體制的若干重大問題，提出要使市場在國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用。自此，社會主義市場經濟體制作為基本經濟體制從形式到內容都被得以完全確立。

(一)基本經濟條款的規(guī)范證成

除了基本經濟體制之外，《憲法》第6條還規(guī)定了基本經濟制度，內容涉及所有制和分配制度，(38)《憲法》第6條規(guī)定：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度?！辈⒁缘?條至第18條對經濟制度的其他內容也進行了相應規(guī)定。在此意義上，《憲法》第6條至第18條有關經濟制度的條款總體上構成憲法的基本經濟條款?；窘洕鷹l款是憲法對于經濟社會生活進行規(guī)定的基本規(guī)范。正是以基本經濟制度和基本經濟體制為核心內容的基本經濟條款構成了憲法所欲實現經濟秩序的規(guī)范表達，并且塑造了社會主義制度下經濟社會生活的整體面貌。然而，基本經濟條款并不僅僅具有規(guī)范實效，在一定意義上，其也構成經濟憲法或者經濟法部門憲法化的基礎資源。

應該講，作為法外資源的事實陳述不能代替法律體系內部門法正當性建構的規(guī)范證成。在法律體系內部，以基本經濟制度和基本經濟體制為核心的基本經濟條款在經濟法學的正當性和規(guī)范性證成上能夠提供充足的理論支持。經濟法就其實質而言乃是經濟高度社會化所導致的國家調控和參與經濟之法，貫穿于其中的理念是經濟社會化條件下的實質正義、公私交融和社會本位，(39)史際春主編：《經濟法》(第三版)，中國人民大學出版社2015年版，第69—70頁。此種理念的根據在實證法體系上可以追溯至憲法基本經濟條款的規(guī)定。

《憲法》規(guī)定的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制。國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。此種所有制和分配制度與社會主義國家的性質相匹配，核心內涵在于公有制和非公有制能夠共同服務于社會主義事業(yè)建設的大局。以處理公私融合的經濟法律關系為旨歸的經濟法恰恰是公有制和非公有制經濟共同發(fā)展的經濟基礎在上層建筑中的對應反映。公有制的主體地位也決定了經濟法的核心內容必然是社會整體利益的實現。

《憲法》規(guī)定的基本經濟體制是社會主義市場經濟體制。同時，國家加強經濟立法，完善宏觀調控?！笆袌鼋洕?經濟立法+宏觀調控”的憲法規(guī)范結構，確立了我國經濟體制與機制的基本框架，奠定了市場經濟體制的憲法制度基石。(40)單飛躍：《中國經濟法部門的形成：軌跡、事件與特征》，載《現代法學》2013年第4期。同時，社會主義市場經濟的憲法規(guī)范還內嵌于基本經濟條款之中，對其內涵的確定也要進行體系化的解釋，將其與社會主義、市場經濟以及其他經濟制度的規(guī)定結合起來，進而提煉出市場經濟的憲法邏輯與解釋路徑。(41)韓大元：《中國憲法上“社會主義市場經濟”的規(guī)范結構》，載《中國法學》2019年第2期。在其性質的確定上，社會主義市場經濟并非絕對自由放任的經濟體制，而是秉承社會主義原則的市場經濟。即如學者所言，絕對的計劃經濟不需要經濟法，絕對的市場經濟容不得經濟法，改革開放之初正是二者的結合促成了強大的經濟法思潮。(42)江平：《新中國民法的發(fā)展與佟柔先生》，載《佟柔文集》編輯委員會編：《佟柔文集》，中國政法大學出版社1996年版，第397頁。社會主義與市場經濟的結合也決定了政府必須在市場不能夠或者不足夠的地方更好地發(fā)揮政府的自覺性作用。此正契合了以處理政府和市場關系為核心關切的經濟法的獨特品格。進一步說，社會主義市場經濟所內涵的財產權保護，契約、競爭和營業(yè)自由等經濟自由也與經濟法作為保障和實現經濟自由的法律手段的作用相契合。因此，社會主義市場經濟體制和運作機制直接構建了經濟法部門的主體內容，并為其進一步發(fā)展提供了條件。

在“社會主義市場經濟入憲”和社會主義市場經濟體制確立之前，經濟法理念仍處于萌芽狀態(tài)。政府對于經濟事務的介入仍是計劃經濟的思維，“一放就亂，一統(tǒng)就死”?！吧鐣髁x市場經濟入憲”之后，政府經濟職能與市場主體的投資、交易之間不再是過往單純的行政梯級關系，更多是公私融合的物質利益的線性和交織關系。一方面，政府自身投資和交易時與其他市場主體地位平等；另一方面，政府經濟管理中盡可能引進平等和民主因素，在尊重被管理主體、聽取被管理主體的意見和訴求以至于在協(xié)商博弈的基礎上，實現政府調控監(jiān)管的目標，從而使得政府與市場互動交融成為政府調節(jié)經濟關系和經濟法的基本理念。(43)史際春：《改革開放40年：從懵懂到自覺的中國經濟法》，載《東方法學》2018年第6期。由此可見，“社會主義市場經濟”作為憲法規(guī)范正是經濟法理念在法律體系內的規(guī)范來源基礎。借此也可以促成經濟法學在正當性建構上的范式轉換，而不再需要徑直借助于“市場失靈—政府干預”的事實陳述。換言之，法外的事實陳述通過憲法基本經濟條款而被轉化為憲法上具有效力的規(guī)范表達，從而代替事實證成轉向規(guī)范證成。而且，由于基本經濟條款的規(guī)范相較于事實陳述更具包容性和抽象性，也使得“國家干預說”“國家協(xié)調論”“國家經濟調節(jié)關系說”等諸多經濟法學說都能夠在一定意義上被囊括進規(guī)范涵義的解釋范圍之內。此也能夠消弭經濟法學不同學說在干預或者協(xié)調方式以及程度上的爭議，避免了不同學說在細節(jié)上的糾纏，從而奠定經濟法作為部門法的基本學科品格。

(二)邁向憲法的體系化整合

回溯經濟法學史可知，經濟法和經濟法學在20世紀70年代末80年代初相伴而生。隨后，經濟法學在八九十年代出現正當化論證的學術高潮。然而，在此過程中，“社會主義市場經濟入憲”作為可用的證成資源卻沒有得到足夠的重視，經濟法正當性論證依然沿用的是之前尋求事實證成的邏輯路徑，忽視了“社會主義市場經濟入憲”能夠實現法律體系內經濟法學規(guī)范證成的功能。當然，某種程度上，似乎可以認為，此種局面是“社會主義市場經濟入憲”在時間上晚于經濟法正當性證成的學術潮流所導致的意外結果。不過，此并不能構成解釋上的充分理由。原因在于，在憲法之下的規(guī)范體系整合，是現代法治國家所必須完成的任務。在許多有著悠久法治傳統(tǒng)的國家，即使是早已存在的部門法，也出現了向著后出現的憲法進行整合的趨勢，并相應地產生“部門法的憲法化”等術語。此種任務既是制度與規(guī)范層面的，也是學理層面的。(44)張翔：《具體法治中的憲法與部門法》，載《華東政法大學學報》2016年第1期。經濟法和經濟法學作為法律體系和法學體系的構成部分自然也概莫能外。

以德國民法及民法學為例，作為部門法的民法和學科意義上的民法學在其誕生和成長的時間上顯然都早于以德國基本法為代表的憲法和憲法學。然而，此并不意味著德國民法在其規(guī)范解釋和價值填充等方面就與基本法無緣。正相反，德國民法學與基本法所內涵的民主、自由的基本價值秩序牽連甚深，并直接接受基本法的規(guī)范和約束。例如，在解釋和發(fā)展私法的過程中，德國基本法就具有突出的意義。在對某項規(guī)范的內容進行確定時，或者在對諸如“一般人格權”“經營權”等權利具體化時都應當對受憲法保護的權益進行評價和權衡，而此種權衡也應以上述權益在基本法體系中的“價值高度”為準。根據基本法原則對法律作出的合憲解釋在諸多可能的解釋中也享有優(yōu)先地位，“合憲性”優(yōu)先于其他所有的解釋標準。對法律缺漏的填補，也必須與憲法及其原則相一致。(45)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第109頁。當然，基本法的目的并非以憲法原則來代替具體私法制度，而是承認私法自由—個人主義的、多元價值基礎,同時將其納入法律秩序的一體化之中。因此，德國法學界主流觀點認可基本權利對私法的間接作用，即基本權利通過私法的一般規(guī)定發(fā)揮作用。(46)本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第18頁。基本法對部門法的影響和約束也由此而可見一斑。

同樣地，作為部門法的經濟法也需要邁向憲法進行體系化的整合，部門法規(guī)范都需要“根據憲法，制定本法”。但是，就經濟法而言，無論是規(guī)范和制度層面，還是學理層面的“憲法化”都是不足夠的。應該講，憲法作為保障自由的基本法，其與經濟法以保障經濟自由的基本理念是互通融貫的。經濟法是保障和實現經濟自由的法律手段，經濟自由也是其出發(fā)點和歸宿。經濟法的存在是為了自由而規(guī)制，而不是限制乃至扼殺經濟自由。相應地，經濟法調整具有促進、協(xié)調、組織、參與、引導和市場操作等豐富而深刻的內涵，遠非外在的行政干預所能概括。(47)同前注〔39〕，第13頁。因此，經濟法具備向憲法進行體系整合的價值秩序基礎。作為法律體系構件的部門法，其也有義務維護法律體系價值秩序的統(tǒng)一性。此種秩序的統(tǒng)一性能夠使得諸多規(guī)范之價值決定能夠得以正當化、一體化，并因此避免彼此間的矛盾，也有助于解釋法律內的以及超越法律的法的續(xù)造。此外，發(fā)現個別法規(guī)范之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并得以概觀的方式以體系的形式將之表現出來，乃是法學最重要的任務之一。(48)Vgl.Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.Aufl., Berlin: Springer, 1991, S.437.就此而言，經濟法憲法化或者邁向憲法的體系化正是經濟法作為部門法走向規(guī)范化、體系化思維和作業(yè)的基礎。

四、基本經濟條款的解釋取向與體系構造

經濟法學正當性建構的范式轉換并不僅僅止于經濟法學方法論構建的理念轉變，還需要基礎條款在規(guī)范層面上的解釋支持和體系構造。具體而言，對于基本經濟條款應作何種解釋取向或應圍繞其構造何種規(guī)范體系才能在法律體系內有助于完成此種范式轉換則需要進一步討論。

(一)討論背景：德國“經濟憲法之爭”

二戰(zhàn)后，資本主義國家和社會主義國家的分立不僅是政治上的對立，在基本經濟體制上也存在計劃與市場截然不同的選擇。20世紀50年代，德國法學界對基本法是否規(guī)定了以及規(guī)定了何種基本經濟體制存在著不同看法，并掀起了聲勢浩大的“經濟憲法之爭”。魏瑪憲法以“經濟生活”(Wirtschaftsleben)專章的方式規(guī)定了經濟基本權利和義務，內容涉及土地所有權的社會義務、基本勞資關系、國家參與經濟活動、緊急情況的強制合并、中小企業(yè)保護等。但基本法除了在基本權利中規(guī)定經濟方面的權利，以及在聯(lián)邦與州章節(jié)規(guī)定經濟領域的分權外，未再對國民經濟設定任何國家目標或政策綱領。應該說，正是此種留白給學者在討論基本經濟體制時供給了闡述空間，并分化為以下幾種具有代表性的學說。

時任德國聯(lián)邦勞動法院主席漢斯·卡爾·尼佩代認為，基本法沒有以明確的條文直接規(guī)定德國的基本經濟體制，但卻制度性地保障以社會市場經濟為內容的經濟憲法。原因在于，基本法以人格發(fā)展自由、職業(yè)自由、財產權等基本權利為基礎而構建的自由民主法治國正是社會市場經濟對應的上層結構，其也只能與社會市場經濟的經濟秩序相配套?；诟偁幾杂珊蜖I業(yè)自由的社會市場經濟不僅與基本法相容，更是其內在的隱含要求。(49)同前注〔5〕，第119頁。某種意義上，社會市場經濟正是基本法規(guī)定的合憲秩序，自由民主秩序，民主社會法治國和聯(lián)邦國原則所共同整合的結果。此種經濟憲法的基礎乃是建立在對勞動分工和社會自由競爭原則正當性的認識，以及增進人民生活福利所擴張的自由秩序原則的動態(tài)觀察基礎之上。(50)漢斯·卡爾·尼佩代：《社會市場經濟與基本法》，金楓梁譯，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》2016年第2卷，第113頁。因此，國家對經濟事務的介入只能以符合市場特性的手段，依靠市場經濟的法則進行，輔之以社會國等基本原則的理念予以調和，從而區(qū)別于計劃經濟體制和完全自由的市場經濟體制。同樣地，恩斯特·魯道夫·胡伯從人格發(fā)展自由、職業(yè)自由、結社自由以及財產權等規(guī)定推導出營業(yè)自由乃是“憲法常態(tài)要件”的結論。(51)同前注〔5〕，第119頁。不過,區(qū)別于前述“社會市場經濟說”，胡伯所認同的乃是一種“混合的經濟基本體制”，即基本法所確立的基本經濟體制表現為基本權利保障和權利具有社會約束的結合。此種保障人民經濟自由與對自由加以社會拘束相平衡的體系，一方面禁止極端個人主義的放任自由經濟，另一方面也禁止極端團體主體的國家全面支配管理的經濟，并且認為基本法乃是自由與計劃的因素在原則上的混合并存。(52)同前注〔24〕，第118頁。很顯然，上述兩種觀點都認為基本法在其實質上已經規(guī)定或者暗含了某種確定的經濟體制和秩序，只是沒有以確定的條文予以表述。不過，以赫伯特·克呂格爾(Herbert Krüger)、沃爾夫岡·阿本德羅特(Wolfgang Abendroth)為代表的“經濟政策中立說”對此并不認同?！爸辛⒄f”認為基本法對于基本經濟體制的不規(guī)定是有意為之，以防止其成為貫徹某種經濟理論的政策工具，從而保持基本法的規(guī)范中立性。

經濟憲法作為一國基本經濟體制的憲法決定并不僅僅止于理論的爭議，德國聯(lián)邦憲法法院也通過司法判決的方式表達了其對此爭議的基本態(tài)度。聯(lián)邦憲法法院在“投資協(xié)助判決案”(Investitionshilfe Urteil)中作出了“基本法的經濟政策中立性原則”的表述。(53)BVerfGE 4, 7/17.憲法法院認為，基本法并不確保行政與立法機關在經濟政策上的中立性，也未制度性地保障僅能使用“符合市場性質”手段的“社會市場經濟”?！盎痉ǖ慕洕咧辛⑿浴眱H僅意味著立憲者并未明確地選擇特定的經濟體系，因此，只要立法者遵守基本法，尤其是基本權利的規(guī)定，就可以采取其認為合適或者正確的經濟政策。當下的經濟和社會秩序當然是基本法所容許的經濟秩序，但絕不是唯一可能的秩序。(54)李東穎：《德國經濟憲法爭議的啟發(fā)性意義》，載《東吳法律學報》第27卷第4期(2016年)。原因在于，立法者當前的經濟與社會政策的決定，也可能在日后為其他決定所替代或者中斷。在此之后，憲法法院在“藥房案”(Apotheken Urteil)(55)BVerfGE 7, 377.和“共同決定案”(Mitbestimmung Urteil)(56)BVerfGE 50, 290.中再次強調基本法對于經濟秩序的中立態(tài)度。此也意味著，聯(lián)邦憲法法院在審查某項經濟立法、相關行政裁決以及法院判決是否違憲時，只以基本權利為基準，而排斥任何經濟理論的羈束。以“違反市場經濟制度”為由的憲法訴愿在很大程度上也不會得到支持，而必須在基本權利中尋求正當依據。(57)黃卉：《憲法經濟制度條款的法律適用——從德國經濟憲法之爭談起》，載《中外法學》2009年第4期。憲法法院持此種態(tài)度的目的在于維持基本法作為憲法規(guī)范在經濟秩序決定上的中立性，而此種權威基調的奠定也使得基本法在基本經濟體制規(guī)定上的中立性、開放性逐漸成為共識。

上述經濟憲法爭議表明，在基本法沒有對基本經濟體制進行規(guī)定的前提下，德國憲法法院選擇的是以基本權利來劃定國家經濟性措施在憲法上的形成空間，排斥經濟系統(tǒng)及其理論對法律系統(tǒng)的過分侵擾，以維持基本法作為根本法的中立性、安定性。

(二)基本經濟條款的解釋取向

不同于德國《基本法》，我國《憲法》對于國家經濟制度的內容作出了明確規(guī)定，以所有制、分配制度和社會主義市場經濟為核心的基本經濟條款塑造出具有社會主義性質的經濟憲法。如何在憲法已有規(guī)定的前提下明確基本經濟條款的解釋取向，是選擇以外在于法律體系的經濟理論對基本經濟條款進行內容充實，還是借鑒德國以基本權利構筑其解釋基準是需要明確的。原因在于，對于二者的不同選擇直接決定了基本經濟條款在其解釋上的不同路徑，進而影響經濟法學能否在憲法條款中得到規(guī)范證成。應該說，對于基本經濟條款的合理解釋正是支持經濟法學實現正當性建構范式轉換的基礎。

1.以基本權利為核心構筑解釋基準

基本經濟條款以憲法基本規(guī)范的形式規(guī)定了國家經濟制度，內容涉及所有制、分配制度、基本經濟體制、國有專屬權、財產權保護，等等。從社會功能系統(tǒng)分化的視角觀察，(58)尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海世紀出版集團、上海人民出版社2013年版，第182—194頁。作為規(guī)定經濟制度的憲法規(guī)范，基本經濟條款具有耦合法律系統(tǒng)和經濟系統(tǒng)的雙重屬性，此種屬性也給其解釋提供了多種可能的取向。

回顧歷史可知，“社會主義市場經濟”作為政治決斷在入憲時更為關注的是市場經濟作為經濟體制在促進生產力發(fā)展上的巨大作用?！耙越洕ㄔO為中心”和“三個有利于”(59)“三個有利于”，即是否有利于發(fā)展社會主義社會的生產力，是否有利于增強社會主義國家的綜合國力，是否有利于提高人民的生活水平。也成為判斷社會主義事業(yè)建設是非得失的基本標準。“入憲”在此所起的作用更多的是確保執(zhí)政黨的政治決斷或者改革成果能夠獲得憲法的加持并以穩(wěn)定的形式確定下來，以實現其合法性與正當性。(60)潘昀：《論憲法上的“社會主義市場經濟”——圍繞憲法文本的規(guī)范分析》，載《政治與法律》2014年第5期。因此，社會主義市場經濟作為憲法規(guī)范在法律系統(tǒng)中所內涵的財產權保護、契約自由、競爭自由和營業(yè)自由等內容在當時并未被過多關注。對社會主義市場經濟的解讀更多也是以法律系統(tǒng)外的政治系統(tǒng)和經濟系統(tǒng)來協(xié)同完成的，經濟法學既有的知識存量也多是來自經濟學的市場與政府雙重失靈的成果，(61)同前注〔16〕。此也是經濟法學在其正當性建構過程中長期依賴經濟系統(tǒng)“市場失靈—政府干預”事實陳述的原因所在。

然而，隨著社會主義市場經濟體制的逐步發(fā)展以及憲法基本經濟條款的體系完善，“社會主義市場經濟”作為“具有政策性構造的法規(guī)范”(62)同前注〔60〕。在其解釋取向上應更多地在法律系統(tǒng)內完成。在此過程中，憲法作為溝通法律系統(tǒng)和社會其他系統(tǒng)的橋梁，能夠將政治系統(tǒng)或者經濟系統(tǒng)的價值以規(guī)范化的轉換方式進入法律系統(tǒng)。(63)李忠夏：《憲法教義學反思：一個社會系統(tǒng)理論的視角》，載《法學研究》2015年第6期。其中，作為憲法組成部分的基本權利恰好具有維系社會系統(tǒng)功能分化的作用，不僅僅是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間的分化，還包括以財產權為基礎的經濟系統(tǒng)、以宗教自由為基礎的宗教系統(tǒng)等社會系統(tǒng)的分化。(64)李忠夏：《基本權利的社會功能》，載《法學家》2014年第5期。因此，法律系統(tǒng)與其他社會子系統(tǒng)就可以通過基本權利而相互聯(lián)系，并通過其將社會子系統(tǒng)的信息轉換到法律系統(tǒng)中。在此過程中，要做出內在于法律系統(tǒng)的“價值權衡”，就必須考慮來自社會其他系統(tǒng)的“激擾”，而此時就需要社會學、經濟學等其他學科的知識，從而實現法律系統(tǒng)在“知識上的開放性”，但此種法學之外的知識仍需要通過法律系統(tǒng)內在的運作機制來進行遴選，需要不斷定向于法律系統(tǒng)自身的符碼(合法/非法)，甚至憲法所獨有的(合憲/違憲)來進行規(guī)范和評價。(65)李忠夏：《憲法變遷與憲法教義學：邁向功能分化社會的憲法觀》，法律出版社2018年版，第284—285頁。由此可見，承載憲法價值秩序的基本權利條款不僅具有規(guī)范保護功能，在其外在體系上還具有溝通社會系統(tǒng)的獨特價值。

以德國為參照，雖然其部門憲法發(fā)展的歷史各有不同，發(fā)展階段也互有差異，但在法技術處理上，基本都選取基本權利為思考主軸，通過基本權利的法教義學原理對部門憲法的基本素材進行篩檢、提煉、概括和規(guī)整。(66)同前注〔23〕。以經濟憲法為例，憲法經濟制度的條款產生于不同時期，對其進行解釋時要避免矛盾的出現。在可能的情況下，通過基本權利這樣具有永恒性的憲法價值對經濟制度條款進行解釋，能夠確保產生于不同時期的憲法條款相互協(xié)調一致。(67)同前注〔36〕。從基本權利與基本經濟條款的內容來看，基本經濟條款所內涵的契約自由、競爭自由、營業(yè)自由以及財產權保護等在價值保護上也與基本權利互相契合。而且，經濟基本權利不僅具有保護功能，也是客觀的價值評判、制度性保障和法律的解釋標準，并發(fā)揮了秩序原則的功能，(68)羅爾夫·施托貝爾：《經濟憲法與經濟行政法》，謝立斌譯，商務印書館2008年版，第123頁。此也正是以基本權利來構筑基本經濟條款解釋基準的基礎所在。此種解釋上的操作方式不僅能夠維持法律系統(tǒng)在社會諸系統(tǒng)中的相對獨立，排除經濟系統(tǒng)的過分侵擾，以維護法律體系的安定和秩序價值。以此為基礎，以經濟憲法為核心的經濟法部門憲法化也有了明確的實現路徑。更具體地，過往經濟法學所依賴的“市場失靈—政府干預”的事實陳述亦可以通過以基本經濟條款和基本權利為核心的憲法規(guī)范實現進入法律系統(tǒng)的范式轉換。經濟法學的正當性建構即可以在法律體系內得以自足完成。

2.緩和經濟法與基本權利可能的沖突

基本權利作為憲法價值決定的表現，是國家整體制度的價值基礎，其作用力輻射至所有的國家權力領域和法律秩序的整體。(69)Vgl.Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, 2.Aufl., München: C.H.Beck, 1999, S.88.在確立以基本權利為核心構筑基本經濟條款的解釋基準后，進一步需要考慮的是基本權利與基本經濟條款對應部門法——經濟法之間可能的沖突與協(xié)調問題。原因在于，以基本權利為核心構筑的自由、平等和民主等憲法價值秩序具有永恒性，而經濟法作為部門法在具體化基本經濟條款的過程中卻有著強烈的時代性、回應性(70)同前注〔43〕。、政策性(71)同前注〔39〕，第32頁。等特征，因此，在價值位階和解釋限度上需要注意二者之間的平衡和協(xié)調。

改革開放以來，國家經濟部門及其內容發(fā)生重大變遷，經濟體制在運作原則、方式上也發(fā)生變化，憲法基本經濟條款的規(guī)定有時未必能夠完全如實觀照上述事實。因此，在其規(guī)范解釋上可能就需要根據事實變遷作適當且必要的調整。例如，就政府與市場的關系而言，二者因應時代變遷在其關系定位上并非一成不變。1993年《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出，“要使市場在國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用”。2003年《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》則提出，“更大程度地發(fā)揮市場在資源配置中的基礎性作用”。2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》進一步認為，“要使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。此種政府與市場關系定位的改變，反映的是社會主義市場經濟體制在我國穩(wěn)固發(fā)展的歷程。經濟法作為以處理政府和市場關系為核心關切的部門法必然要以其特有的靈活方式應對此種變遷。

不過，部門法的此種應對仍需要限制在憲法基本經濟條款規(guī)定的范圍和界限之內。當然，上述政府與市場關系定位的變遷仍可以被市場經濟和社會主義原則以及國家加強宏觀調控的規(guī)定所共同涵蓋。但是，在具體以基本權利條款來構建基本經濟條款的解釋基準時仍需要適當回應和調整。比如，在基本權利和基本經濟條款中涉及市場和政府宏觀調控的條文及其二者之間的關系就需要相應改變，致使可能形成所謂的“憲法變遷”，甚至在某種情形下容許“合法律的憲法解釋”。(72)同前注〔5〕，第141—142頁。此種部門法與憲法條款之間相互關系的協(xié)調正是需要在法律體系內逐步完成的。憲法作為基礎規(guī)范為法律系統(tǒng)提供價值基礎并將環(huán)境中的“價值”或“決定”轉化到法律體系之中，以防御其他社會(政治、經濟，等等)系統(tǒng)的直接沖擊，使之輻射至整個法律系統(tǒng)，維系法律系統(tǒng)的融貫性。(73)同前注〔65〕，第250—251頁。某種意義上而言，此種法律系統(tǒng)的完整、融貫也是經濟法學在其正當性建構上尋求從經濟系統(tǒng)轉向法律系統(tǒng)轉換的內在基礎。

(三)基本經濟條款的體系構造

基本經濟條款是憲法中引領經濟法部門的綱領性和基礎性規(guī)范。對基本經濟條款進行合理的體系化構造不僅是憲法條款在教義學作業(yè)上的必要任務，也是構成經濟法學尋求范式轉換的體系基礎。

憲法基本經濟條款由諸多涉及經濟制度的具體規(guī)范構成，內容包括以所有制和分配制度為核心的基本經濟制度，社會主義市場經濟體制，國有專屬權，財產權，國有企業(yè)經營自主權等。其中，以所有制和分配制度為內容的基本經濟制度和社會主義市場經濟的基本經濟體制構成基本經濟條款的基礎核心，直接決定了其他經濟制度的規(guī)范和構成。公有制為主體，多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度和按勞分配為主體，多種分配方式并存的分配制度是與社會主義的國家性質和原則相匹配的。所有制和分配制多樣化的形式也為社會主義市場經濟體制奠定了基礎。社會主義市場經濟區(qū)別于完全的市場經濟，社會主義的國家性質也決定了社會主義市場經濟需要更加注重社會正義和公共福祉，保障公民享有合乎尊嚴的生存條件，并以正義的原則配置經濟資源。同時，國家應在市場不能或者不夠之時進行適度地宏觀調控。因此，基本經濟制度和基本經濟體制作為根本性的經濟規(guī)范構成了基本經濟條款體系構造的規(guī)范基礎。

基本經濟條款的系統(tǒng)化構造并不僅僅涉及該規(guī)范本身，還需要向基本權利乃至憲法尋求體系關聯(lián)。例如，營業(yè)自由雖然在我國憲法中沒有明文規(guī)定，但是結合社會主義市場經濟的基本理念，營業(yè)自由應可以從經濟制度條款和勞動權條款中推導出來。(74)參見《“營業(yè)自由：商法學與憲法學的對話”學術研討會順利舉行》，載中國憲治網，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11895，2020年1月20日最后訪問。公民合法的私有財產權不受侵犯則是從基本權利的視角對財產權予以保障。同樣，市場經濟所內涵的經濟自由及其所內涵的契約自由、競爭自由和營業(yè)自由等都受到基本經濟條款的制度性保障。因此，此種以經濟自由和權利保護為核心的規(guī)范內涵可看作是基本經濟條款體系化構造的主體內容。

以此為基礎，基本經濟條款作為憲法的框架性規(guī)范還有待部門法以具體的法律規(guī)則去形成和保障。在基本經濟條款的具體落實過程中，經濟法部門發(fā)揮著重要的制度建構作用。如《憲法》第15條第2款規(guī)定：“國家加強經濟立法，完善宏觀調控?！备母镩_放以來國家的經濟立法呈現出以“經濟法規(guī)→經濟法規(guī)體系→市場經濟法律體系→中國特色社會主義法律體系中的經濟法”為路徑的漸次推進。(75)同前注〔40〕。經濟法部門正是以此種漸進和具體化的方式去形成和落實憲法的規(guī)定，并且伴隨經濟立法的軌跡而逐漸成長、完善。在完善宏觀調控方面，也逐步形成了以國家發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃為導向、以財政政策和貨幣政策為主要手段的宏觀調控體系，同時堅持經濟法作為保障經濟權利和實現經濟自由的法律手段，經濟權利和經濟自由是其出發(fā)點和歸宿。經濟法部門通過諸多具體化的制度建構方式去形成和落實憲法基本經濟條款的框架性規(guī)定。

綜上所述，基本經濟條款的體系化構造可以從規(guī)范基礎、主體內容和制度建構等維度依次展開。此種體系化作業(yè)應該與基本經濟條款在憲法規(guī)范甚至法律體系中的體系解釋互為支持。在此基礎上，經濟憲法或經濟法部門憲法化方能尋找到合理化的進入路徑，從而助推經濟法學在法律體系內完成正當性建構的范式轉換。

結 語

如同憲法并未私法中立，私法也非憲法中立的價值判斷，(76)同前注〔46〕，第18頁。作為法律體系構件的經濟法同樣不能外在于憲法和以其為基礎規(guī)范的法律體系。部門法憲法化意味著從部門的角度切入，以整合過去可能被割裂處理的規(guī)范，并借部門的事實分析注入規(guī)范的“社會性”。但是，此種整合不是單向的演繹、歸攝，而毋寧是應然與實然層面的“詮釋循環(huán)”。(77)蘇永欽：《部門憲法——憲法釋義學的新路徑？》，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會：《當代公法新論(上)：翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版有限公司2002年版，第748、754頁。因此，不同部門法法學者必須互相理解和尊重其他部門法學科的知識和學理，向著法規(guī)范體系的統(tǒng)一性和融貫性，向著法秩序的安定性與正當性，協(xié)作完成法教義學上的操作。(78)同前注〔44〕。在此基礎上，憲法與部門法才能逐步實現結構體系上的融貫和價值秩序上的契合。

不僅如此，作為一種結構法，憲法比起民法或刑法等高度技術性的法律，更需要對應于實存的結構去理解，而從部門法切入進行的憲法釋義，即可使整個憲法的規(guī)范體系更準確地對應于所規(guī)范的社會部門，使得憲法條文之間的關系更如有機體似的呈現。例如，經濟憲法的整理分析即可以顯示憲法要求以何種結構去克服資源有限的問題。(79)同前注〔77〕，第765頁。經濟憲法作為憲法對于經濟秩序的整體決定，其構成了經濟法部門在法律體系內的規(guī)范和效力來源，從而不需要徑直以外在于法律體系的“市場失靈—政府干預”的事實陳述作為其正當性建構的基礎。經濟法部門的憲法化已經為經濟法學正當性建構的范式轉換提供了可能。在具體操作上，需要的是以基本權利為核心構筑基本經濟條款的解釋基準，并進行相應的體系化構造，進而為法律體系內經濟法學正當性建構的范式轉換提供解釋基礎和體系預備。