李忠夏

風險已經(jīng)成為我們這個時代的標簽，我們將今天的社會命名為 “風險社會” 。但風險社會相較于之前的社會存在何種特點，對于現(xiàn)代法律體系有何沖擊，尤其是從憲法層面來看，〔1〕目前從憲法層面對風險社會的研究，主要可參見王旭：《論國家在憲法上的風險預防義務》，《法商研究》2019 年第5 期。目前的研究仍不夠清晰。總體來說，民法、刑法和行政法領域在風險社會的規(guī)制研究方面已經(jīng)走在了前列，但這幾個領域的研究也都比較碎片化，未能從一個總體的風險社會框架下展開研究。

風險社會最大的特點是，傳統(tǒng)中局限于私領域的私人決定，如今可能演化為公共事件，具有很強的公共性，或者說因為個體決定而帶來 “劇場效應” ，這就是 “公共風險” 所呈現(xiàn)出來的特點?！?〕所謂公共風險，指的是能夠威脅到整個人類健康和安全的風險，參見金自寧：《風險中的行政法》，法律出版社2014 年版，第16 頁?？萍歼M步、互聯(lián)網(wǎng)和信息社會的發(fā)展更是放大了這一特點，這導致公私法之間的邊界越來越模糊，環(huán)境保護、食品安全、互聯(lián)網(wǎng)上的信息公開等都表現(xiàn)出這一特點。〔3〕宋亞輝：《風險控制的部門法思路及其超越》，《中國社會科學》2017 年第10 期。此外，風險因其不確定性而具有雙面性：一方面，風險可能會導致災難性的后果；另一方面，風險當中也可能孕育著巨大的發(fā)展機會。這就為風險的規(guī)制帶來難題，國家在多大程度上應該介入到風險決定當中，是否預防、怎么預防、多大程度上預防，這些都與傳統(tǒng)以權利保護為核心的法律規(guī)制存在相當大的不同。

當公私融合事實上已經(jīng)大量存在時，建立在國家與市民社會二元對立模式下的傳統(tǒng)法學話語體系就需要作出改變。國家—社會二元對立范式下，憲法主要以保障私人自治和控制國家權力為取向的功能，也要隨之發(fā)生變化。在風險社會背景下，個體決定往往具有很強的公共性，這就需要從私法層面轉移到公法層面，公法的規(guī)制需要適度擴張，對之進行憲法調控。這就需要認識風險社會的本質，厘清憲法在今天所面臨的功能轉型。在風險社會的范式下，認清疫情防控的本質，并對疫情防控中的法律問題和行政決策進行憲法層面的宏觀審視。

一、風險社會的產生：雙重偶聯(lián)性、時間性與復雜性

（一）風險：人之決定的內在本質

根據(jù)貝克的經(jīng)典闡釋，風險社會脫胎于工業(yè)社會，是現(xiàn)代社會科技發(fā)展的結果?！?〕［德］烏爾里?！?貝克：《風險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰等譯，譯林出版社2018 年版，第25 頁。貝克的貢獻在于，將風險視為人之決定的產物，而非自然所帶來的普遍化的風險。既然風險是由于人的決定所帶來的，那就需要對人的決定進行規(guī)制。貝克把風險社會的解決方案定位于 “政治” ，也就是通過塑造 “新的政治文化” 來解決傳統(tǒng)政治集中化、科層化、中心化在應對高科技方面的弊端。通過專門領域的亞政治的多中心化，擴大民主參與對科技自身的反思，而不是將解決問題的方案壟斷給——與政治高度結合的——科技自身，從而擴大社會的自我組織能力，以應對風險社會的問題?！?〕同前注［4］，第230 頁。只有分散決策權力，使決策過程更加多元，讓更多人參與決策過程，為自己的決定負責，才能解決風險的不公平分配問題。〔6〕“財富在頂層積聚，而風險在底層積聚” ，同前注［4］，第25 頁。

盧曼更側重于對風險的根源進行探析。在盧曼看來，風險的根源不止在于科技的迅猛發(fā)展，而是內在于人的決定當中，其根源在于時間維度中未來的不可預知性以及社會維度中的雙重偶聯(lián)性?！?〕參見［德］盧曼：《法社會學》，賓凱譯，上海世紀出版集團2013 年版，第71 頁、第264 頁。首先是時間區(qū)隔所帶來的風險性。在盧曼看來，過去、現(xiàn)在與未來是人為所建構的時間觀念，由于現(xiàn)在不斷流逝，總會瞬間變?yōu)檫^去，因而過去/未來就構成時間的維度。正是由于未來的不確定性，〔8〕關于人們對未來的無知和不確定性，Vgl. N. Luhmann，Soziologie des Risikos，Walter de Gruyter 1991，S. 80.“當下的未來” 與 “未來的當下” 總是不相重合，風險就蘊藏這種現(xiàn)在與未來的區(qū)隔當中，風險規(guī)制就是根據(jù)當下對未來的判斷采取措施。〔9〕Vgl. N. Luhmann，Soziologische Aufkl?rung 5：Konstruktivistische Perspektiven，3. Aufl.，Wiesbaden 2005，S. 148.當下的決定總是存在著造成未來損失的可能性，因而當下的決定總是一項風險決定?！?0〕Vgl. Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 25.未來的不確定性也導致了當下決策總是存在多重選擇可能性，因為沒有人能成功預測何種決定能產生出最好的后果，人在當下的選擇或者決定總是存在偶然性和風險?！?1〕Ebd.，S. 25ff.對傳染病的防治、對轉基因食物的安全防范、對環(huán)境保護的事先預防措施以及對核電站所采取的安全措施，都是對未來可能出現(xiàn)風險的一種事先規(guī)制，都是從當下的視角對未來可能的損失進行評估。其次是社會層面的偶聯(lián)性所帶來的風險，即社會互動過程中自我與他我之間的差異化。在盧曼看來，自我與他我之間像是兩個 “黑匣子” ，〔12〕正是這種心理上的不可見，導致從在心理系統(tǒng)中 “涌現(xiàn)（Emergenz）” 出了社會系統(tǒng)，參見N. Luhmann，Soziale Systeme，Surkamp 1991，F(xiàn)rankfurt am Main，S. 168ff.保持高度的不透明性，自我無法預知他我的行動，反之亦然。由于時間區(qū)隔導致的不可預知性所造成的當下決定的多重選擇可能性，進一步放大了社會層面所產生的自我與他我之間的溝通選擇的困難。未來的不可預知導致不同主體對未來的預測和判斷都不盡相同，更加劇了不同主體之間的溝通障礙，這也導致風險進一步被放大?！?3〕Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 41ff.，S. 59ff.

正是這種未來的不確定性，才導致當下的行為總是存在風險，個人作出的任何決定都可能會產生未來損失（當然也包括獲利）的可能性。在盧曼看來，由于絕對的安全不可能實現(xiàn)，〔14〕Ebd.，S. 37.所以風險/安全的區(qū)分是沒有意義的，風險的反面并不是安全，而是危險。盧曼并未像立法和法教義學層面那樣，把危險界定為已經(jīng)確定或者大概率會發(fā)生的侵害，風險界定為根據(jù)現(xiàn)有知識尚不能預知其后果的損害，在盧曼看來，這種從損害發(fā)生概率的角度加以區(qū)分的做法意義不大。風險/危險的區(qū)分意義在于通過主體視角的切換、而非狀態(tài)建立起了對應的區(qū)分：可歸責為決定的損害為風險，可歸責為環(huán)境的則是危險。〔15〕Luhmann，Soziologische Aufkl?rung 5，a. a. O.，S. 140.；Luhmann，ebd.，S. 27ff.在以前由自然事件所帶來的危險當中，在今天也蘊含著風險，比如地震中的房屋建造質量等等，都使得這種外在的危險轉換為人為的風險問題。〔16〕Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 50.風險/危險的區(qū)分意義在于：一方面，風險/危險的區(qū)分中包含了決定者（Entscheider）和相關者（Betroffener），這導致對于同一決定二者的視角和觀察是不一致的，也因此很難達成共識；〔17〕Ebd.，S. 111ff.另一方面，因自己決定而導致的未來損失之可能，屬于風險范疇，一般應依靠理性的自我管理來承擔風險損失；因他人決定而導致未來損失之可能，則屬于危險范疇，則應該通過政治手段/法律規(guī)定相應地加以規(guī)制，〔18〕Ebd.，S. 112.但如果相關決定會引發(fā)一種普遍化的公共風險，則同樣應該納入規(guī)制的范疇。

（二）風險社會：現(xiàn)代社會風險擴大的結果

在盧曼看來，風險的本質就在于現(xiàn)代社會溝通的社會維度與時間維度的內在緊張，這一內在緊張隨著社會系統(tǒng)的復雜性而發(fā)生變化?！?9〕Luhmann，Soziologische Aufkl?rung 5，a. a. O.，S. 132，134.現(xiàn)代社會之所以能夠被稱之為風險社會，其原因在于以下兩點：

1. 復雜性導致的風險的擴大化。所謂復雜性，指的是無數(shù)個要素之間無數(shù)種連接的可能性，或者說要素之間具有 “可選擇性的關聯(lián)” ?！?0〕N. Luhmann，Die Gesellschaft der Gesellschaft，Bd. I，Suhrkamp 1998，F(xiàn)rankfurt am Main，S. 138.與復雜性相伴隨的是 “結構可選擇性” 的增加，一個高度流通的社會與一個相對靜態(tài)的社會相比，其行為選擇的可能性就會增加，治理的手段也需要隨之發(fā)生調整，化約復雜性的機制也會隨之發(fā)生變化。〔21〕復雜性所導致的社會系統(tǒng)的功能分化，關于復雜性可參見N. Luhmann，Komplexit?t，in：ders.，Soziologische Aufkl?rung 2，5. Aufl.，Wiesbaden 2005，S. 255ff.，258.工業(yè)化、商品化、科技化導致現(xiàn)代社會復雜性激增，具體表現(xiàn)為由血緣、親緣為紐帶的共同體轉向以契約為紐帶的社會，〔22〕F. T?nnies，Gemeinschaft und Gesellschaft：Abhandlung des Communismus und des Socialismus als empirischer Culturformen，Leipzig Fues’s Verlag 1887，S. 195ff.，214.由熟人社會轉向陌生人社會?！?3〕泮偉江：《超大規(guī)模陌生人社會治理：中國社會法治化治理的基本語境》，《民主與科學》2018 年第2 期。隨著科技的發(fā)展，傳統(tǒng)社會中不被視為是風險的自然危險，如今已很大程度的風險化了。風險輻射的領域在不斷擴大，開始擴展到日常生活的方方面面，食衣住行都蘊含著潛在的風險。傳統(tǒng)上，不會出現(xiàn)跨越時空的超大規(guī)模影響，而在今天，一次發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)層面的會員身份信息泄露，就可以對上千萬、甚至上億的會員產生影響。

就此而言，現(xiàn)代社會的復雜性擴大了社會維度和時間維度兩個層面上的偶聯(lián)性：在社會維度上，隨著溝通技術（交通、互聯(lián)網(wǎng)和社交軟件）的發(fā)展，溝通參與方的數(shù)量呈立體性的增長，風險決定涉及的影響范圍和波及面不斷擴大，自我與他我之間溝通的難度和偶聯(lián)性大大增加；在時間維度上，因為技術的發(fā)展，決定的后果更加難以預估，一方面選擇的可能性急劇增加，另一方面 “選擇的難以抉擇性” 也得到無限放大，使得今天要在眾多選擇當中做出決定的困難程度要更高，考量的因素要更多。〔24〕Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 30f.

2. 個體風險的公共性與系統(tǒng)性。傳統(tǒng)社會中，一個人的決定，其影響范圍是有限的。而現(xiàn)代社會，個體的決定卻可能產生系統(tǒng)性影響，形成很強的公共影響，蝴蝶效應大規(guī)模呈現(xiàn)，一次互聯(lián)網(wǎng)的交易就可能擴展到所有平臺交易之上，一段私人拍攝的視頻可以很快形成很強的公共效應?，F(xiàn)代社會，私人風險與公共風險之間的界分已經(jīng)非常模糊了?，F(xiàn)代社會的溝通媒介，使得私人風險很容易轉換為公共風險，可以因其 “不利后果在時空上的延展，而危及公眾的安全” ?！?5〕參見金自寧：《風險中的行政法》，法律出版社2014 年版，第17 頁。因而，必須要認識到現(xiàn)代社會中，任何一點看似微不足道的個體風險所蘊含的公共性。這一點使得界定 “公共風險” 中的 “公共性” 變得相當困難。如果像傳統(tǒng)一樣，從風險的影響面來界定 “公共性” ，所產生的困境是，風險的高度不確定性，很難預知其結果會產生多大影響。因而需要從新的視角界定風險的 “公共性” ，只有如此，才能回答風險在何種程度上應該加以規(guī)制、如何加以規(guī)制、規(guī)制要實現(xiàn)何種目標等等。

從這個角度來說，從盧曼社會系統(tǒng)論的角度對風險加以分析，可以起到界定 “公共風險” 的作用，主要是從風險對社會子系統(tǒng)的運行所產生影響的角度切入。系統(tǒng)論語境下 “系統(tǒng)風險” 與一般泛指的 “系統(tǒng)風險” 不同。一般所指的 “系統(tǒng)風險” 指的是不受個體決定左右和控制的系統(tǒng)性風險，這種風險典型存在于金融市場當中，是由金融市場的一系列的行為鏈條所共同造就?！?6〕互聯(lián)網(wǎng)金融的系統(tǒng)性風險，參見許多奇：《互聯(lián)網(wǎng)金融風險的社會特性與監(jiān)管創(chuàng)新》，《法學研究》2018 年第5 期。這固然指出了個體面對系統(tǒng)風險的無能為力以及個體行為的 “劇場效應” ，但仍很難對 “系統(tǒng)風險” 的特征界定清楚。

二、風險社會憲法功能的轉型

（一）現(xiàn)代社會風險的系統(tǒng)性： “去界分化” 的風險

社會中的系統(tǒng)性風險，表現(xiàn)為一種 “去界分化” 的風險。所謂 “去界分化” 的風險，即在社會系統(tǒng)功能分化的背景下，防止全社會的功能分化被取消，回到上/下分層的社會形態(tài)當中，即某個系統(tǒng)占據(jù)決定性位置，以自身的標準決定其它社會子系統(tǒng)的運行。〔27〕對此可參見李忠夏：《法治國的憲法內涵——邁向功能分化社會的憲法觀》，《法學研究》2017 年第2 期。

傳統(tǒng)農業(yè)社會，人們受限于各種條件，溝通的復雜性程度更低，溝通的涉及面更小，溝通中所面臨的選擇可能性也會更少。在一種相對封閉、熟悉的共同體內，其治理方式也主要依靠 “認知預期” （權威和習慣）的穩(wěn)定化來實現(xiàn)（并由此衍生出一系列配套制度：宗族、信任、習慣、禮制、熟人社會的行為邏輯等）?！?8〕在盧曼看來，認知預期與規(guī)范預期相對應，認知預期會隨著失望情形的出現(xiàn)而發(fā)生預期改變，比如信任、習慣等等，規(guī)范預期則不會因為失望情形而發(fā)生預期改變，比如法律禁止殺人，人們不會因為社會中出現(xiàn)殺人事件，而發(fā)生預期改變，認為法律允許殺人，參見前注［7］，第79 頁。在前現(xiàn)代的社會中，功能獨立且分出的社會子系統(tǒng)無法真正形成，比如受地域等限制，社會當中并不能形成規(guī)模龐大、聯(lián)系密切的經(jīng)濟溝通，經(jīng)濟領域的復雜性可以通過政治、宗教等非經(jīng)濟的方式進行調控，其它社會子系統(tǒng)同樣如此。與此相應，社會治理的方式也與現(xiàn)代社會截然不同，政治、經(jīng)濟、宗教、道德、家庭等事務往往都纏繞在一起，并在社會層面形成決定性的中心（宗教或者儒家倫理等）。

現(xiàn)代以來，隨著商品交往規(guī)模的擴大，工業(yè)化程度的提升，因溝通參與方和選擇可能性倍增而產生的經(jīng)濟的復雜性，已經(jīng)難以通過政治等經(jīng)濟外的方式進行管理，經(jīng)濟領域首先出現(xiàn)了分出且獨立運行的趨勢。全社會的復雜性和選擇可能性不斷增多，人們的需求（安全、經(jīng)濟、信仰、藝術等）也隨之增多，這些需求伴隨著啟蒙運動和理性解放，也逐漸釋放，以前通過中心化的方式處理所有社會事務的治理方式遭遇到了現(xiàn)實的困難和抵制。各子系統(tǒng)都內生出自身的力量，試圖擺脫占中心決定位置的系統(tǒng)的宰制，國家與市民社會二元對立的格局正是在此背景下產生，早期自由主義的發(fā)展也是與此背景息息相關。市民社會和自由主義的意識形態(tài)形成了新的輻射全社會的力量，因而當代社會又出現(xiàn)了擺脫經(jīng)濟系統(tǒng)宰制的趨勢，并在全社會層面形成了功能分化的趨勢。在中國，雖然過程更為曲折，并且社會的演化多受外在力量的干預，但改革開放以來，尤其是1982 年憲法以來，經(jīng)濟系統(tǒng)、法律系統(tǒng)等社會子系統(tǒng)逐漸從政治系統(tǒng)分出的趨勢非常明顯，功能分化的雛形也已逐漸形成?！?9〕同前注［27］。

隨著社會復雜性的提升，市民社會本身失去了其 “同一性” ，即市民社會不再通過同一的價值觀來加以維系，而是自身內部出現(xiàn)了分化。市民社會初期將理性自治這一經(jīng)濟領域的標準輻射至全社會的做法出現(xiàn)了難以克服的問題（比如市場失靈等問題），這就由同一化的市民社會中分化出不同的社會領域，這些不同的社會領域所承載的功能、賴以展開的符碼、媒介和形式都不相同，相互之間并不能取代，由此形成了 “社會系統(tǒng)功能分化” 的格局。隨著社會系統(tǒng)的分化，不同社會子系統(tǒng)相互之間的侵入與干擾也隨之日趨復雜，從而產生系統(tǒng)之間 “去界分化” 的危險，以及社會子系統(tǒng)的內在擴張所導致的其它功能子系統(tǒng)的紊亂。

這就需要在個體所面臨的風險中引入系統(tǒng)思維，只有通過系統(tǒng)，才能透視個體所面臨風險背后所蘊含的社會風險（即系統(tǒng)所面臨的風險），才能更好的闡釋，何種風險需要加以規(guī)制，在多大范圍內加以規(guī)制，規(guī)制到何種程度，也就是說，國家是否以及多大程度上可以干預到個體的決定。這種系統(tǒng)思維體現(xiàn)在，當社會子系統(tǒng)出現(xiàn)自我擴張，導致 “去界分化” 危險時，不能僅交由私人自治加以解決，而是需要將憲法的價值融入私法體系當中，從而解決社會內部的分化、對立和不同功能之間的沖突問題?，F(xiàn)代社會出現(xiàn)的私法公法化的本質在于，本屬于私法體系所解決的私人問題，如今具有了公共性。在 “維系社會系統(tǒng)功能分化” 的視野下，公共性也有了新的理解。公共性不再定位于公共福祉、公共利益等不確定概念基礎之上，而是指某一系統(tǒng)的（如教育、醫(yī)療、通訊等）功能能夠得到實現(xiàn)，不至于因為其它系統(tǒng)的決定而受到干擾。這也意味著，在現(xiàn)代社會初期，只有政治系統(tǒng)的運作或者決定才可被視為是 “公域” ，對于社會內部的復雜性則很少回應，基本留給私域自治。但在風險社會中，政治系統(tǒng)之外的其它社會子系統(tǒng)中的運作，都具有了公共性，在某種程度上就需要單純的超越私域，進入到 “公域” ，從而出現(xiàn)了 “私法自治中的國家強制”〔30〕蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002 年版，第1-54 頁。以及公私法融合的趨勢。風險社會中的風險規(guī)制，也因而指向當某個個體決定（如私人間的契約）會引發(fā) “去界分化” 的危險時?！?1〕關于 “去界分化” ，vgl. Luhmann，Soziologie des Risikos，a. a. O.，S. 174.此時，就需要引入公共性考量，即在防止 “去界分化” 危險的意義上進行規(guī)制，這涉及到對私人間行為的公法規(guī)制及憲法調控。換言之，只有當出現(xiàn) “去界分化” 危險時，才需要國家干預以及憲法的輻射影響，否則就應保留給各社會子系統(tǒng)自我規(guī)制。

在這個背景下，社會當中蘊含了風險，其影響范圍超越個體，具有社會性和公共性的一面。這就產生了防范社會風險的需求。傳統(tǒng)憲法，主要為了防范政治風險而進行制度建構，這使得傳統(tǒng)憲法的功能圍繞政治系統(tǒng)而建構，主要在于防范政治系統(tǒng)對于其他社會子系統(tǒng)的直接干預。在國家與社會的二元對立模式下，政治系統(tǒng)與其它社會子系統(tǒng)對立起來，社會不是防范的對象，而是需要保護的對象。但當代社會，風險是多元化的，風險主要來自于社會內部，于是產生防范社會的需要。在國家、社會與個體三者的關系上，呈現(xiàn)出一種立體化的態(tài)勢。

（二）憲法功能的變遷：國家、社會、個體關系的立體化重構

從憲法與部門法的關系來看，大致經(jīng)歷了三個時期。首先是自由經(jīng)濟時期，在這一時期，基于國家與社會的二元對立，市民社會的自治主要用來防止國家公權力的干預，憲法主要為此服務，其主要功能在于維系自治的市民社會，而手段則是通過契約自由、財產權等基本權利來搭建市民自治的框架秩序，并通過 “國家行為” 理論等防止憲法對私人間關系的干預，也就是防止國家對市民社會的干預，從而維系自由的經(jīng)濟交往。在這個時期，憲法與部門法的關系主要呈功能分立的割裂狀態(tài)，部門法均有自身分管的領域，憲法也是其中之一。在德國，憲法一開始甚至不具有凌駕于其它部門法的優(yōu)越效力，只是承擔特定的功能而已，即使在確立合憲性審查制度之后，與部門法的聯(lián)系也僅限于公法領域，或者說涉及國家公權力的領域，在遇到明顯違憲的情況下，對之予以審查，合憲性審查是主要的處理憲法與部門法關系的工具。憲法與私法之間基本涇渭分明，憲法只是承擔為私法提供一個 “框架秩序” ，而不滲入到這一秩序當中。

在這一時期私法與憲法之間基本上是涇渭分明的關系。私法與憲法之所以分割的一清二楚，一方面是因為傳統(tǒng)上二者功能定位不同，私法調整私人之間的關系，憲法則調整私人與國家之間的關系，二者有自身清晰的適用范圍，并不交叉；另一方面，傳統(tǒng)上憲法之所以不干預到私人關系，私法之所以遠離憲法，其原因在于私法惟有自治方能防止公權力對于市民社會的干預，防止國家公權力透過憲法滲入到私法體系當中，對自由經(jīng)濟加以干預，從而在私域自治（Privatautonomie）的框架下保障契約自由、財產權等個體自由最大程度的實現(xiàn)，〔32〕M. Ruffert，Vorrang der Verfassung und Eigenst?ndigkeit des Privatrechts，Mohr Siebeck，Tübingen 2001，S. 56ff.其背后是對自由主義經(jīng)濟理念的保障。在這種模式下，私法自治與私自治是綁定在一起的。

然而，憲法與私法從一開始又是交織在一起的。市民法治國的憲法宗旨便是最大程度保障個體自由免受國家公權力的侵犯，并通過一系列的制度設置保證一個 “自治的市民社會領域” 的形成與維系。從這個角度來說，私自治與憲法二者又是互為前提的，契約自由本身就是一項憲法原則，自治的私法并不能真正脫離憲法而生存，而是只有在憲法的框架下方能實現(xiàn)。當然，或許有學者會主張，私法與憲法的這種關聯(lián)，并不意味著私法真的需要憲法，而只是后發(fā)的憲法作為 “框架秩序” 確保了——事實上本已存在的——私法的前提。在憲法的框架之下，私法是自治的領地，唯有如此，私自治才能得到保障。否則，憲法便有可能違反立憲主義的初衷，將政治考量納入其中，進而滲透進私法體系，影響私領域的自治。因而，無論在美國、還是在德國，都對憲法在私人領域的適用進行了嚴格限制。

進入福利國家之后，隨著政治民主化程度的增強，國家與社會二元分立的情勢不復存在，國家干預社會獲得了民主上的正當性，并對傳統(tǒng)自由主義所加劇的貧富分化以及私人之間日益嚴重的 “結構性不平等” （社會權力的增長）進行糾正，通過政治對經(jīng)濟系統(tǒng)的擴張加以限制。政治力量最終借助憲法的通道加以實現(xiàn)，憲法通過客觀價值秩序、基本權利第三人效力、國家保護義務、對契約自由和財產權的限制（財產權的社會義務）等教義學上的建構來實現(xiàn)這一目的。結果便是在福利國家的模式下，國家權力得到進一步的擴張。福利國家是為了糾正自由經(jīng)濟之弊而產生的，在這一國家模式下，憲法與部門法的關系不再滿足于對單純的顯見的違憲行為進行審查，而是使憲法更為積極主動地干預到部門法當中，私法當中表現(xiàn)的尤其明顯，其背后則是國家希望借助政治手段解決經(jīng)濟等系統(tǒng)所產生的社會問題。在這個階段，除了傳統(tǒng)的合憲性審查之外，合憲性解釋則起到了更為積極的作用，通過合憲性解釋，將憲法中所蘊含的 “客觀價值” 滲入到部門法當中。憲法與私法之間借助 “合憲性解釋” 而產生關聯(lián)，原因在于兩方面：一方面是私法體系自身存在著 “縫隙” ，需要從憲法中加以填補；另一方面，是因為隨著自由主義經(jīng)濟的發(fā)展，私人之間的 “結構不平等” 現(xiàn)象逐漸嚴重，社會權力開始對個體施加不亞于國家的強力，對個體的自由產生了實質性的威脅。尤其在大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)社會的背景下，企業(yè)對數(shù)據(jù)的搜集能力無時無刻不對個體產生潛在的威脅，如果僅從保護平等民事主體的私法角度入手，那么個體的權利很容易基于被迫的意思表示自治通過契約自由受到侵害，并無從加以補救，這就需要突破私法的框架，進入到憲法的視野當中。

風險社會則凸顯出更強的復雜性。如果說傳統(tǒng)的自由經(jīng)濟時期和福利國家時期，國家借助憲法對社會所進行的干預仍主要集中于經(jīng)濟領域，集中于財富分配方面，那么到了風險社會，國家對社會的干預則呈現(xiàn)出全方位的態(tài)勢。這是因為在風險社會中，公私之間的融合更加明顯，國家干預社會的程度（無論在廣度還是在深度上）大為增加，私人之間的事務不再單純限于私人之間，而是具有更強的公共性，并使得公法的介入更為頻繁，也導致了私法內在體系的變遷?！?3〕朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，《中國社會科學》2010 年第1 期。隨著國家干預社會的程度提高，國家的任務也相應發(fā)生了變化，行為方式也隨之變化，并且導致行政權得以擴張，從而帶來了對政府的規(guī)制加以規(guī)制的需要，憲法的重要性也隨之提升，其功能也相應地發(fā)生了變化，不再僅限于消極性地防范國家。

風險社會中，憲法功能的復雜性體現(xiàn)在個體、社會、國家之間的關系發(fā)生了根本性的變化，憲法從處理個體（社會）—國家的平面化關系，變?yōu)樘幚韨€體—社會—國家的立體化關系：首先在個體與個體的關系上，可能會出現(xiàn)基本權利沖突情況，憲法需要將其價值深入到私人間沖突的處理當中；其次，在個體與社會關系層面，呈現(xiàn)出雙向的關系，一方面，個體與社會具有價值同一性，最大程度的社會自治有利于個體自由與理性的彰顯，但另一方面，個體與社會也存在著內在緊張，即社會內部所形成的強制（比如經(jīng)濟系統(tǒng)的擴張等）反而會對個體自由造成侵害，此時同樣需要憲法的介入；再次，在社會與國家的關系中，也呈現(xiàn)出雙面關系，一方面，由于政治民主化程度加深，社會為國家提供了源源不斷的正當性動力，另一方面，這反過來又為國家的適度干預提供了基礎，國家需要適度干預到社會當中，當然國家干預又需要保持一定的限度；最后，在個體與國家的層面，同樣具有個體針對國家的消極防御與國家針對個體的積極保護這雙重性。從這個角度來說，在風險社會中，個體、社會與國家之間形成了互相依存和互相制約的三重性交互關系，嵌入其中的憲法自然應該較立憲主義初期時的憲法，承載更多的功能。簡單來說，在傳統(tǒng)防范國家公權力這一功能之外，憲法必須 “調控社會” ，起到 “維系社會系統(tǒng)功能分化” 的作用。當社會子系統(tǒng)出現(xiàn)擴張并導致 “去界分化” 的危險時，政治系統(tǒng)就需要進行干預，畢竟政治系統(tǒng)的功能在于作出 “有集體約束力的決斷” ?！?4〕N. Luhmann，Politische Soziologie，Suhrkamp Verlag，Berlin 2010，S. 38ff.在盧曼看來，政治系統(tǒng)只不過是社會子系統(tǒng)的其中之一，與其它社會子系統(tǒng)一般無疑。但桑希爾批評盧曼，認為政治雖然不像施米特所言具有中心決定性的地位，但也不像盧曼所言只是泯然于社會子系統(tǒng)當中，而是在防止 “去界分化” 的過程中，具有 “穿透其它社會子系統(tǒng)” 的作用，因而具有特殊性?！?5〕Chris Thronrill，Niklas Luhmann，Carl Schmitt and the Modern Form of the Political，European Journal of Social Theory，Vol.10 no.4，p. 511.憲法則一方面需要為政治系統(tǒng)提供制度化的措施，另一方面又對政治系統(tǒng)本身加以再限制。

三、疫情防控中的風險治理：憲法的視角

在現(xiàn)代風險社會的框架中，就可以對疫情防控的法律治理進行很好的審視，并從憲法的視角對之加以反思。疫情防控就其本質而言帶有典型的風險屬性。傳染病的爆發(fā)是一種自然現(xiàn)象，但爆發(fā)之后的疫情防控卻是屬于人為決策的領域。在疫情防控當中，存在著三重悖論。首先，疫情防控的后果是高度不確定的，但疫情防控又需要進行目標（后果）導向，這產生疫情防控的決策悖論。一方面，疫情防控需要實現(xiàn)一個特定的結果，但另一方面，這個結果又是未知的，由此造成決策與后果之間可能會出現(xiàn)落差，導致由決策產生的未來損失之可能（風險），即 “當下的未來” 與 “未來的當下” 無法重合。其次，疫情防控越是具有不確定性，就越需要對其進行規(guī)范化，這由此又產生了法律治理上的悖論，即一方面，疫情防控需要納入法治軌道，行政決定等需要規(guī)范化，另一方面，疫情防控形勢變化很快，這就需要法律系統(tǒng)給予很高的決策空間，使其能夠適應形勢的變化，根據(jù)疫情變化形勢不斷調整決策。最后，疫情防控的另一重悖論是科學與政治之間的悖論，疫情防控應該是科學導向的，但是對疫情的科學認識確實逐步展開的，而政治決策又不可拖而不決，在科學認識的長時段性與政治決策的緊迫性之間就會產生悖論。

要解決上述三重悖論，就需要置于風險社會的框架當中，在疫情防控當中防止 “去界分化” 的風險，比如社會系統(tǒng)自身所產生的 “去界分化” 風險。疫情防控期間，互聯(lián)網(wǎng)技術的運用更為頻繁，人們也更為依賴互聯(lián)網(wǎng)和各種科技，與之相伴隨的是風險程度的攀升。比如在疫情期間，因科技的使用而帶來的各種生活上的壁壘，將一部分人排除在經(jīng)濟生活之外，甚至使一部分難以進入到教育領域，此外，科技在防疫中的應用畢竟有其界限，科學系統(tǒng)在防疫過程中也無法解決所有問題。在此之外，疫情防控又需要考慮到緊急狀態(tài)的啟用，在某種程度上要超越常規(guī)狀態(tài)，強化政治系統(tǒng)的作用，但同時又要防止升級為緊急狀態(tài)之后過度干預的情勢出現(xiàn)。從這個角度來說，風險社會加緊急狀態(tài)的雙重屬性，使得疫情防控必須置于憲法的維度之下，才能得以更好地實現(xiàn)防控的目標。憲法調控的目標在于：一方面，使疫情防控中的科學、經(jīng)濟、政治、法律等各司其職，而不是相互混淆；另一方面，要在疫情防控的目標實現(xiàn)和基本權利保障之間實現(xiàn)平衡，使其符合比例原則的要求。

（一）政治決策中的防御機制

在疫情防控當中，要在 “去管制化” 和 “國家干預” 之間平衡。一方面，為了避免社會系統(tǒng)的 “去界分化” ，一定程度的 “去管制化” 是必要的。疫情防控本質上屬于科學范疇，需要認清的是 “真/非真” 的事實問題，應該按照科學的邏輯來進行防控。不能因為過于追求一定行政目標，而阻礙對于科學的疫情認識。同樣，在疫情防控的過程中，也不能忽略經(jīng)濟的運轉以及其他關涉人身、人格等方面的基本權利保護。但另一方面，當科學失靈時，當對于疫情存在科學爭議時，當經(jīng)濟生活的自主運行在疫情期間出現(xiàn)偏差時，就需要作出及時、有效的政治決策，即便處于非常緊迫的時間壓力下，決策也必須要作出。在 “去管制化” 過程中，至少應該實現(xiàn)三重防御機制：

1. 政治決策的內在制衡機制。政治系統(tǒng)的目標是 “作出集體有約束力的決斷” ，〔36〕N. Luhmann，Die Politik der Gesellschaft，Suhrkamp 2000，F(xiàn)rankfurt am Main，S. 83.為實現(xiàn)這一目標，政治系統(tǒng)內在分化成為政、治、民三個內在的子系統(tǒng)。政在于把握政治方向，設定政治目標。治在于在復雜社會中實現(xiàn)專業(yè)化的治理。民則在于為政和治提供源源不斷的民主動力。這三者是缺一不可的，尤其在現(xiàn)代社會，治作為應對復雜性的專業(yè)官僚機構，更是不可或缺。〔37〕政、治、民三者的關系可參見李忠夏：《合憲性審查制度的中國道路與功能展開》，《法學研究》2019 年第6 期。因應政治系統(tǒng)的這種內在分化，為了使治更為專業(yè)化、能夠更加及時地應對社會不斷出現(xiàn)的新情勢，這就需要 “信息” 的公開、透明以及及時有效的上傳下達。為了實現(xiàn)信息的有效傳達，一方面就需要建立相應的傳染病預警機制，同時，還需要政治系統(tǒng)內部的責任機制，即在疫情出現(xiàn)時，將疫情信息的披露作為官員考核的最重要指標，防止官員因為其它政治動因而出現(xiàn)瞞報情況。另一方面，在政治系統(tǒng)之外，應該建立起相應信息能夠得以披露的基本權利保障機制，這一機制包括科學研究的自由和批評建議權。通過上述政治系統(tǒng)的民主化和效率這雙重機制，就可以保障信息的通暢。

2. 基本權利的社會功能。疫情防控的風險是多元化的，除了疫情本身所帶來對人的健康、生命所帶來的風險之外，還包括經(jīng)濟運轉失靈等次生風險。這些次生風險同樣會帶來巨大的破壞力，甚至如果經(jīng)濟癱瘓，很多人的生存也會面臨直接的威脅。因而，在疫情防控期間，除了要注意疫情本身所帶來的直接損害，還需注意因為疫情所帶來的社會失序的問題，要注意到疫情背后的社會功能分化問題。在現(xiàn)代社會當中，基本權利具有 “維系社會系統(tǒng)功能分化” 的功能?！?8〕李忠夏：《基本權利的社會功能》，《法學家》2014 年第5 期。在 “功能分化” 的背景下，每一個社會子系統(tǒng)均需承擔特定的功能，比如經(jīng)濟系統(tǒng)的功能在于實現(xiàn)需求的滿足，因而會衍生出貨幣、市場、財產等機制。基本權利就具有維系這種功能分化的作用，雖然特定系統(tǒng)的建立并非是由特定基本權利所促成，但是特定基本權利在維持其功能運轉時，卻具有重要作用，比如財產權對于維持經(jīng)濟系統(tǒng)的功能相當關鍵。就此而言，憲法需要通過基本權利實現(xiàn)對政治系統(tǒng)的外部制約，防止政治系統(tǒng)將自身的標準強加于其他系統(tǒng)之上。因而，越是疫情期間，越需要對社會子系統(tǒng)的功能分化予以重視，防止因為緊急狀態(tài)事由，而抹殺功能分化，進而導致全社會的秩序失靈。

3. 基本權利的人格保障功能。疫情防控的次生風險，除了對于社會系統(tǒng)功能展開的影響之外，還包括因疫情防控政策而衍生出來的風險。這一點充分展現(xiàn)出來風險社會的特征，即避免風險的決定本身就是風險。為避免因防控疫情的行政措施而衍生出更多的次生風險，就需要更加強化基本權利的保障。在這里需強調的是， “基本權利的核心不受觸碰” ，即 “本質保留” 原則。這意味著，對基本權利的限制不得超過必要的限度，導致基本權利的本質核心受到損害。在疫情這種緊急狀態(tài)時期，對于基本權利的某些限制當然是可以的。但對于基本權利的限制，一方面要符合相應地法律保留、明確性等原則，另一方面，還需要基本權利的限制本身加以限制，即相關措施不得超出必要的限度。同時，在疫情防控期間，由于對每個人的出行、消費等信息過度采集，也會導致個人的隱私等權利受到極大挑戰(zhàn)，比如公開確診患者的出行路線和密切接觸者時，就需要注意個人的某些信息不得以任何方式得以不必要的泄漏（比如與密切接觸者的交往方式等）。大數(shù)據(jù)的運用也必須符合法律保留原則，于法有據(jù)，比如通過微信、支付寶等方式所進行的電子支付，就不能因為防控需要，而任意泄漏用戶的相關信息。

（二）疫情防控中的 “國家干預” 機制

1. 程序、決斷與法治國原則。除了 “去界分化” 風險之外，在疫情防控期間，一定程度的 “國家干預” 又是必要的。疫情防控的最大特點是，疫情的科學認識是逐步展開的，但是在逐步對疫情進行科學認識的同時，又需要作出政治決策，這導致政治決策的亦步亦趨。此外，由于科學認知的不充分，導致人們在科學認識本身就存在著爭議，科學認知最后又會變成價值判斷問題，比如對于新冠肺炎的傳染性存在理解上的分歧，在防控目標上就會產生群體免疫或者尋求絕對安全兩種截然不同的目標，在這二者之間，根據(jù)不同國家防控能力的不同，又會衍生出許許多多不同的變種。疫情防控不能因為過于追求經(jīng)濟化，而使疫情防控偏離科學的道路，防止社會層面出現(xiàn)的 “去界分化” 態(tài)勢，同樣也產生出了 “國家干預” 的必要性。

防控目標本質上是一個政治決斷的問題。但是這個政治決斷又并非是任意的，而是需要立足于本國的國情、民眾的心理、防控能力等因素，進行綜合的判斷，更重要的是，防控目標的選擇最終還要建基于科學判斷的基礎之上。一方面，防控目標不能完全脫離科學、脫離現(xiàn)實，完全不具有可實現(xiàn)性的防控目標從一開始就是災難性的；另一方面，建立在科學基礎上的 “可能性空間” ，屬于政治判斷的范疇，但這個政治判斷也并非任意，而要結合本國的具體情況加以選擇。比如在中國，如果綜合本國的防控能力、社區(qū)動員能力、經(jīng)濟承受能力，以及民眾的自律、對于安全的心理渴望和對于自由受限的承受能力等等， “封城” 這種管控措施就是有效的，當然這種有效性是建立在可實現(xiàn)性的基礎上的，對于其他國家來說，這種可實現(xiàn)性就并不存在。但 “封城” 的方式、是否存在例外、對自由限制的程度以及對自由限制的限制等等都需要有相應地明確規(guī)定。

因而，在防控目標的決定方面，就需要建立相應的政治決斷機制：一方面，這一政治決斷有牢固的民主基礎，另一方面，又需要有行之有效地決斷機制，防止疫情防控中的地方分散主義和責任方面的互相推諉，這就需要建立在政、治、民三者內在分化、但又相互依賴的 “民主集中制” 基礎之上?！?9〕關于 “民主集中制” 的規(guī)范理解，可參見前注［37］。

由于在疫情認知方面存在著科學爭議，這就導致在疫情防控的目標和手段方面，也會產生各種分歧，為了避免這種分歧所導致的各自為政以及疫情政策的不統(tǒng)一，疫情防控當中的國家干預就是不可避免的。但這種干預必須是可預期的，而且這種預期必須是穩(wěn)定的，這就需要政治介入與法律系統(tǒng)結合到一起，即符合 “法治國” 的原則。在這里，可以看到政治介入和法律系統(tǒng)二者的追求并不一致，政治介入是為了作出行之有效的、有約束力的政治決斷，而法律系統(tǒng)則不問此種目標能否實現(xiàn)，只是要求該政治介入通過法治的方式能夠實現(xiàn) “規(guī)范預期的穩(wěn)定化” 。因而，政治介入需要恪守法治國原則的相關要求，如明確性原則、法律保留原則這些形式上的原則。

2.比例原則的適用。由于在疫情防控當中， “國家干預” 和 “去管制化” 都是必要的，這就需要在這二者之間進行平衡，在把握國家干預的度方面，比例原則是最佳的平衡手段。

首先，比例原則體現(xiàn)在目標設定方面的目的正當性，具體到疫情防控中，就需要在群體免疫和追求絕對安全之間，就需要找到適合不同國家、不同疫情階段的中間道路，既保障經(jīng)濟系統(tǒng)的運轉，又保障疫情能夠得到有效控制。

其次，在防疫的手段采取方面，要符合 “最小損害” 原則，這里同樣需要依賴于本國的防疫政策和防疫目標，確定何為最小損害，是經(jīng)濟上的最小損害，還是健康上的最小損害。這需要在法治國賦權的基礎上，賦予行政部門以一定的裁量權，結合經(jīng)濟形勢、疫情發(fā)展態(tài)勢等進行綜合考量。

最后，由于風險/危險的視角差異，決策者和相關者的不同思維，導致權衡不可或缺。權衡不僅僅是個體基本權利沖突時的權衡，而是要洞悉個體基本權利背后的社會系統(tǒng)功能發(fā)揮，如疫情中對企業(yè)營業(yè)自由的保護和限制（如口罩市場定價的限制）就涉及經(jīng)濟系統(tǒng)的功能發(fā)揮。疫情期間，社會中某些居于市場優(yōu)勢、技術優(yōu)勢的企業(yè)和平臺會利用自身的優(yōu)勢產生市場壟斷、技術控制、過度搜集隱私信息等一系列的問題，這就需要進行綜合考量，在經(jīng)濟、健康、自由、人格等方面加以權衡，其背后則是保障各社會子系統(tǒng)的功能發(fā)揮不受影響，也是在風險社會情境下國家干預的目的所在。