（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411100）

近年來，我國開始逐步完善社會信用體系，加強對失信人員實施聯(lián)合懲戒。國務(wù)院于2014年、2016年相繼出臺《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）的通知》（以下簡稱《綱要》）和《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）后，國務(wù)院下屬各部委及最高法和最高檢根據(jù)文件要求聯(lián)合簽署出臺了47個失信聯(lián)合懲戒備忘錄（下稱“備忘錄”）①本文的研究對象以國家層面出臺的備忘錄為主。。然而，國家層面的備忘錄在具體懲戒決定的作出過程中到底該如何發(fā)揮作用，尚未被統(tǒng)一規(guī)定。實踐中，備忘錄發(fā)揮作用的模式有以下三種：（1）地方政府以國家層面的備忘錄為依據(jù)，出臺地方規(guī)范性文件，地方政府職能部門根據(jù)該文件作出懲戒決定。（2）地方政府或職能部門以國家層面的備忘錄為依據(jù)，簽署省市級的備忘錄，再以省市級的備忘錄為依據(jù)作出懲戒決定。（3）下級機(jī)關(guān)直接以中央層面的備忘錄作為懲戒依據(jù)作出懲戒決定。目前，備忘錄在整個信用懲戒體系中已具有“源頭性”的地位，其不僅可以成為懲戒決定的直接依據(jù)，而且可以成為作出失信懲戒措施法律依據(jù)的上位依據(jù)。眾所周知，失信聯(lián)合懲戒措施必然對公民權(quán)利造成廣泛影響。實踐中，各方對有著“源頭性”地位的備忘錄的性質(zhì)、作用和效力等也存在較多質(zhì)疑，因此，加強對備忘錄的研究就顯得尤為必要。

一、備忘錄的性質(zhì)研究

關(guān)于“備忘錄”的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界主要有“規(guī)范性文件說”和“區(qū)域政府合作協(xié)議說”兩種觀點。持“規(guī)范性文件說”的學(xué)者如唐祖愛[1]和王偉[2]等認(rèn)為，備忘錄應(yīng)當(dāng)歸屬于低位階的規(guī)范性文件的范疇。但該學(xué)說面臨如下困境：一是備忘錄實際約束的是各簽署主體及其下屬機(jī)關(guān)，因此不能像規(guī)范性文件那樣直接對行政相對人具有約束力。二是實踐中部分備忘錄的制定主體并非行政機(jī)關(guān)，根據(jù)《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的規(guī)定，其不具有法定的規(guī)范性文件制定主體資格，自然無權(quán)制定規(guī)范性文件。持“區(qū)域政府合作協(xié)議說”的學(xué)者如王菁[3]等則認(rèn)為，備忘錄是互不隸屬的地方行政主體在簽訂區(qū)域政府合作協(xié)議時的一種不規(guī)范用法。但該學(xué)說也存在明顯問題：從內(nèi)容上來說，協(xié)議一般涵蓋主體、各方權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任、糾紛解決機(jī)制等內(nèi)容。而備忘錄里更多強調(diào)的是各合作部門的職權(quán)義務(wù)，而非公民權(quán)利；同時，備忘錄中并無違約責(zé)任和糾紛解決機(jī)制的相關(guān)內(nèi)容。因此，該學(xué)說將備忘錄歸入“協(xié)議”一類并不妥當(dāng)。筆者認(rèn)為，將備忘錄定性為軟法更為合適。所謂“軟法”是與“硬法”相對而言的，它是許多法現(xiàn)象的統(tǒng)稱，這些法現(xiàn)象的共同之處在于作為一種行為規(guī)則，它們對人們的行動具有約束力，但不直接以國家強制力作為實施保障[4]。軟法具有公共性、軟規(guī)范性、創(chuàng)制靈活性、制度安排彈性等一系列特征。備忘錄正契合軟法的這些特征。

（一）備忘錄具有軟法的“公共性”特征

從羅豪才、宋功德[5]以及強昌文[6]等學(xué)者的觀點來看，軟法和硬法都具有法的公共性特征。但硬法反映國家意志，軟法不僅反映國家意志，還在不與國家意志抵觸的前提下反映國家意志以外的公共意志。就備忘錄的制定主體來說，其具有多元性，不限于行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，還包括軍隊等。眾多公共機(jī)構(gòu)在符合上位法的前提下，在公權(quán)力裁量領(lǐng)域內(nèi)達(dá)成合意后簽署備忘錄。備忘錄反映了各公共機(jī)構(gòu)的共同意志，亦反映了國家意志，符合軟法的公共性特征。

（二）備忘錄具有軟法的“軟規(guī)范性”特征

沈巋[7]、姜明安[8]等認(rèn)為，軟法主要側(cè)重為法主體的行為提供導(dǎo)向。筆者認(rèn)為備忘錄亦如此，其對簽署部門及其下級機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為起指導(dǎo)作用。下級機(jī)關(guān)以備忘錄作為指導(dǎo)依據(jù)，制定適用于其轄區(qū)范圍的備忘錄、黑名單管理辦法等。備忘錄中的懲戒措施如《關(guān)于對統(tǒng)計領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄（修訂版）》中的“加大監(jiān)管頻率、從嚴(yán)審核債券發(fā)行”等加強管理類措施，雖不產(chǎn)生實質(zhì)性的行政約束，但指明了執(zhí)法機(jī)關(guān)日常監(jiān)管的寬嚴(yán)方向。

（三）備忘錄具有軟法的“創(chuàng)制靈活性”特征

軟法的創(chuàng)制方式較為靈活，一般認(rèn)為只需符合基本的程序正當(dāng)原則[9]。備忘錄的創(chuàng)制同樣方式靈活，程序富有彈性。當(dāng)前，我國亟須構(gòu)建社會信用體系，各種新型的社會關(guān)系需要法律規(guī)范調(diào)整。但當(dāng)前硬法的立法條件尚未成熟，立法成本極高且耗時甚長，所以備忘錄應(yīng)運而生。由于備忘錄的公意性要弱于硬法的公意性，且它主要是對下級機(jī)關(guān)起指導(dǎo)作用，因此它的創(chuàng)制程序相對簡單，具有創(chuàng)制靈活性的特點。

（四）備忘錄具有軟法的“制度安排彈性”特征

方世榮[10]、李麗輝[11]等認(rèn)為，備忘錄作為彈性立法程序的產(chǎn)物，其中的制度安排也充滿彈性。體現(xiàn)在具體的實踐中，第一，備忘錄對各類懲戒措施的具體適用方法規(guī)定得較為模糊，對下級機(jī)關(guān)來說僅具有“旗幟”性的導(dǎo)向作用。第二，大多數(shù)懲戒措施對懲戒幅度并未加以明文規(guī)定。各類懲戒措施中使用頻率最高的兩個詞語分別是“參考”和“限制”，比如“在股票審核發(fā)行時，把失信信息作為參考信息”和“限制參與政策性糧食競買”。關(guān)于“參考”和“限制”的理解適用，實踐中各機(jī)關(guān)并沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。它給公共主體留有裁量和解釋空間。如在“福建聯(lián)發(fā)建設(shè)工程有限公司訴三明市梅列區(qū)住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局城建行政確認(rèn)、三明市梅列區(qū)人民政府”一案①福建省聯(lián)發(fā)建設(shè)工程有限公司訴三明市梅列區(qū)住建局、梅列區(qū)人民案，福建省高級人民法院（2017）閩行申509號行政復(fù)議裁定書。中，福建省高院認(rèn)為懲戒措施“限制失信被執(zhí)行人參加政府投資項目招投標(biāo)”中的“限制”應(yīng)是“禁止”之義[12]。備忘錄這種彈性的制度安排完全契合軟法的特點。

（五）備忘錄具有軟法的“軟約束力”特征

備忘錄雖不能被強制遵守，但是其具有軟約束力[13]。具體表現(xiàn)如下：第一，因具有法文化基礎(chǔ)而產(chǎn)生約束力。從古至今，誠實守信一直是我國社會規(guī)范的一部分，誠信一直是我國人民的道德義務(wù)，這就為備忘錄的有效運行提供了良好的文化背景。第二，備忘錄制定主體本身蘊含約束力。備忘錄雖然看起來與立法精神、法的基本原則等軟法規(guī)范一樣，對下級機(jī)關(guān)僅具有指導(dǎo)性，但它是在行政系統(tǒng)內(nèi)作出，所謂的“指導(dǎo)”很大程度上相當(dāng)于對下級機(jī)關(guān)的“命令”。因此備忘錄制定主體本身的權(quán)威性就是下級機(jī)關(guān)遵照行事的有力保障[14]。第三，備忘錄的實施借助社會輿論產(chǎn)生約束力。每份備忘錄中都會強調(diào)失信信息會通過專門的平臺向社會公布。這類懲戒措施旨在通過輿論對懲戒對象施壓，從而使得懲戒能夠起到良好的治理效果。備忘錄的這種軟約束力完全契合軟法的特點。

（六）備忘錄具有軟法的“硬法轉(zhuǎn)化性”特征

因為軟法制定程序和制度安排都較為靈活，所以軟法適宜作為先行出臺的試驗性立法。硬法可以將實施效果良好的試驗性軟法規(guī)范吸納到正式的法律文本中[15]。這就是軟法的“硬法轉(zhuǎn)化性”特征。備忘錄正是契合軟法的上述特征。備忘錄的出臺填補了現(xiàn)階段硬法無法規(guī)制的空白。我國的社會信用體系的研究起步較晚，雖然已經(jīng)形成了大量研究成果并涵蓋多種學(xué)科，但是目前仍未形成令各方信服的成熟理論體系，因此國家出臺硬法的時機(jī)和條件都不成熟。但備忘錄的出臺填補了現(xiàn)階段硬法無法規(guī)制的空白。同時，備忘錄可以為將來正式硬法的創(chuàng)制提供經(jīng)驗教訓(xùn)，實施效果良好的懲戒措施可以直接被吸收進(jìn)正式的法律條文中。如2019年之前的多份備忘錄的懲戒措施中有“限制失信人員被招錄為公務(wù)員”①參見《關(guān)于對文化市場領(lǐng)域嚴(yán)重違法失信主體及有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《〈關(guān)于對涉金融嚴(yán)重失信人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄〉的通知》《〈關(guān)于對嚴(yán)重拖欠農(nóng)民工工資用人單位及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄〉的通知》等。，2019年6月生效的《中華人民共和國公務(wù)員法》（以下簡稱《公務(wù)員法》）將該措施正式寫入新法的第二十六條。

由此可見，備忘錄完全契合軟法的上述特征，將備忘錄定性為軟法更為合適。本文將備忘錄放在軟法的框架下審視研究，必然要求備忘錄也，遵循軟法的相應(yīng)規(guī)范。實踐中，存在備忘錄偏離軟法的一些情形，需要加以分析規(guī)制。

二、備忘錄偏離軟法的具體表現(xiàn)

（一）備忘錄的創(chuàng)制程序缺乏足夠的形式理性

備忘錄雖為軟法，但仍應(yīng)遵循立法民主原則。其制定過程中公共參與的缺乏，使得其創(chuàng)制程序不具備足夠的形式理性，也難以保證備忘錄自身的民主正當(dāng)性及合法化。國務(wù)院出臺的《綱要》和《指導(dǎo)意見》僅提供了寬泛目標(biāo)的政策指引。國務(wù)院畢竟是行政機(jī)關(guān)，它提出的公共政策并不能像代表民意的代議機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律一樣，有效保證其下屬各部門聯(lián)合簽署的備忘錄的民主正當(dāng)性。在現(xiàn)有條件下，既然無法通過外部資源保證備忘錄的民主正當(dāng)性和合法化，那么我們可以考慮參照法律的創(chuàng)制過程，在備忘錄的制定過程中注入更多的民主化要素而實現(xiàn)備忘錄的合法化。

實踐中，大部分備忘錄在立項時并未向社會公布，僅是在各部門簽署制定完成后發(fā)布征求意見稿。備忘錄的懲戒措施中有許多涉及限制公民權(quán)利、增加公民負(fù)擔(dān)的條款，對公眾的切身利益有重大影響，因此其本應(yīng)廣泛征求民意，充分論證其科學(xué)性和合法性。但從2014年我國第一部備忘錄出臺至今，國家層面的懲戒備忘錄已有47部之多。從其出臺速度之快可知，各制定部門不可能已充分征求民意。公意性的缺乏，不得不讓人對它的正當(dāng)性生疑。也正是由于民主參與的缺乏，其中的一些懲戒措施（如有的行政機(jī)關(guān)將闖紅燈的行為納入失信行為，限制失信人的子女上學(xué)）缺乏懲戒正當(dāng)性，在價值取向上與公共常識偏離太遠(yuǎn)[16]。

（二）部分備忘錄設(shè)定的懲戒措施于法無據(jù)

1.備忘錄無權(quán)限制公民的政治權(quán)利。涉及剝奪公民政治權(quán)利的條款，比如擔(dān)任公職的權(quán)利，應(yīng)嚴(yán)格遵循立法保留條款，只能由法律進(jìn)行明確規(guī)定。比如懲戒措施中的“限制招錄失信人員為公務(wù)員”，其所依據(jù)的是新修改前的《公務(wù)員法》②新《公務(wù)員法》從2019年6月1日起開始生效，備忘錄制定于此之前。第十一條、第十二條和第二十四條，但這三個條款并未明確取消失信主體的招錄資格。根據(jù)《立法法》和《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》），限制或剝奪公民政治權(quán)利的條款應(yīng)只能由法律明確規(guī)定，而不應(yīng)由原《公務(wù)員法》第二十四條的兜底條款作出擴(kuò)大解釋。因此，在上位法未明確規(guī)定的情況下，行政主體不應(yīng)僅根據(jù)備忘錄取消失信主體的招錄資格。

2.備忘錄無權(quán)增設(shè)行政許可的申請條件。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》的規(guī)定，只有行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章有權(quán)對如何實施行政許可作出具體規(guī)定。備忘錄并沒有資格設(shè)定行政許可，也沒有資格增加額外的消極條件。懲戒措施中“限制或者從嚴(yán)審核失信主體的許可申請”③參見《〈關(guān)于對保險領(lǐng)域違法失信相關(guān)責(zé)任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄〉的通知》。等僅依據(jù)的是《綱要》和《指導(dǎo)意見》。這些依據(jù)僅是政策而非法律。因此，筆者認(rèn)為，備忘錄中對這類懲戒措施的規(guī)定違反了上位法。

3.備忘錄無權(quán)限制行政給付。懲戒措施“限制失信主體享有社會保障資金的支持”④參見《關(guān)于對海關(guān)企業(yè)實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》。中的“社會保障資金的支持”屬于行政給付。限制行政給付的失范之處在于：第一，只有法律有資格設(shè)定和規(guī)范行政給付。行政給付的財政資金支出來自國民的納稅收入，與全體國民的利益密切相關(guān)，因此應(yīng)當(dāng)由體現(xiàn)全體國民意志的法律來規(guī)定。第二，憲法規(guī)定，我國要逐步建立完善社會保障制度。行政給付作為行政主體的法定義務(wù)，其自行縮小所要承擔(dān)的義務(wù)范圍，此舉違反了上位法。第三，行政給付是公民的福利，行政機(jī)關(guān)限制行政給付則是對公民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的侵害，理應(yīng)由法律來規(guī)定[17]。

4.備忘錄無權(quán)規(guī)定對公民“一般權(quán)利能力”的限制。一般權(quán)利能力的限制，即相對人所喪失的并非須經(jīng)行政許可或行政登記才能獲得的特殊權(quán)利能力，而是作為一般法律主體，無須經(jīng)由特別的公權(quán)力作用而普遍享有的權(quán)利能力內(nèi)容。一般資格的限制，意味著相對人的身份與普通公民不同，他不能享有普通公民無須申請就能享有的一些權(quán)利資格。根據(jù)《立法法》與《行政處罰法》中與權(quán)利能力限制相關(guān)的法律保留條款，我們可得出如下結(jié)論：限制或剝奪相對人特定行業(yè)準(zhǔn)入資格或職業(yè)申請資格、限制或剝奪相對人參與某類社會活動的資格的①參見《關(guān)于對會計領(lǐng)域違法失信相關(guān)責(zé)任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》。，由法律、行政法規(guī)保留[18]?！耙婪ㄏ拗茝氖率称返刃袠I(yè)”“依法限制申請設(shè)立保安服務(wù)公司”②參見《關(guān)于對統(tǒng)計領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄（修訂版）》。等懲戒措施均屬于對公民一般權(quán)利能力的限制。它們并沒有被法律明文規(guī)定，其所依據(jù)的是法律的誠實信用條款或者是《綱要》和《指導(dǎo)意見》。這種對公民“一般權(quán)利能力”的限制，理應(yīng)由法律、行政法規(guī)進(jìn)行明確規(guī)定。

（三）備忘錄成為行政行為做出的直接依據(jù)

在我國，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，由國家強制力保證實施的規(guī)范是法律、法規(guī)和規(guī)章。除此之外，其他屬于軟法的法律規(guī)范，并不能由國家強制力保障實施。實踐中，行政機(jī)關(guān)將備忘錄作為行政行為做出的直接依據(jù)，并強制執(zhí)行，引起了廣泛的質(zhì)疑。第一，根據(jù)依法行政原則，合法的行政行為應(yīng)依據(jù)硬法做出。備忘錄作為軟法不能成為行政行為的直接做出依據(jù)。第二，從執(zhí)行效果上來說，備忘錄的軟約束力特征與行政行為的強制性特征不相符。行政行為并非雙方協(xié)商一致產(chǎn)生的結(jié)果，它由行政主體單方做出。如果沒有國家強制力為保障，行政主體就不能在公民拒絕接受時強制執(zhí)行。第三，從內(nèi)容上來說，備忘錄沒有明確規(guī)定公民“應(yīng)當(dāng)做什么、可以做什么、禁止做什么”，也沒有規(guī)定明確的法律后果。從指引性和可預(yù)測性來說，軟法沒有像硬法一樣對公民的行為給出十分明確的指引。僅憑備忘錄，公民無法對自己的行為進(jìn)行合理的安排。因此，由于備忘錄規(guī)定的模糊性和可預(yù)測性不足，它不能成為行政行為的直接做出依據(jù)，不能依靠國家強制力保證實施。

由于相關(guān)硬法的立法滯后，備忘錄在整個信用懲戒體系中呈現(xiàn)“源頭性”的地位和“上位法”的作用，必然對公民權(quán)利產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)的影響。但備忘錄作為軟法，在實踐中存在諸多偏離軟法的情形，出現(xiàn)諸多質(zhì)疑和適用困境。因此，我們理應(yīng)對備忘錄進(jìn)行合法性控制研究。

三、備忘錄的合法性控制

（一）備忘錄的制定應(yīng)遵循程序正當(dāng)原則

備忘錄的制定程序雖然沒有硬法的制定程序復(fù)雜煩瑣，但仍應(yīng)符合程序正當(dāng)原則，如此既保證了備忘錄的正當(dāng)性，也利于人們接受。備忘錄的內(nèi)容與公眾利益密切相關(guān)，且由于是聯(lián)合發(fā)文，在發(fā)生沖突時可能優(yōu)于部門規(guī)章得以適用，因此它的創(chuàng)制程序也應(yīng)相較于其他軟法更為嚴(yán)格。在創(chuàng)制過程中，備忘錄應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政公開，并且廣泛聽取群眾意見。第一，應(yīng)在備忘錄制訂計劃經(jīng)上級批準(zhǔn)后即向公眾公布，而不是在備忘錄簽署制定完成后再象征性地發(fā)布征求意見稿。及時的行政公開能增強行政相對人參與行政活動的積極性和應(yīng)對性，也便于公眾更好地安排自己的生活。第二，由于備忘錄的法律位階較高及調(diào)整范圍較廣，因此更應(yīng)廣泛聽取機(jī)關(guān)、組織和公眾的意見，必要時召開聽證會和論證會，提高備忘錄制定的科學(xué)化和民主化水平，保證其正當(dāng)性。具體而言：在確定失信行為的過程中，制定機(jī)關(guān)應(yīng)引進(jìn)大眾參與，從而保證行政管制的正當(dāng)性，避免其與公共常識偏離太遠(yuǎn)；在確定失信行為的范圍后，在確定懲戒力度的過程中，制定機(jī)關(guān)則應(yīng)進(jìn)行充分的專家論證[19]。比如《指導(dǎo)意見》中“無證照經(jīng)營、出借和借用資質(zhì)投標(biāo)”等行為，它們的違法性質(zhì)并不十分嚴(yán)重，行為人會受到處罰，可如若行為人多次施行同類行為，則可能受到聯(lián)合懲戒。專家論證的目的在于劃定需要納入聯(lián)合懲戒的此類行為的實施次數(shù)及危害后果。懲戒范圍和懲戒力度均應(yīng)符合行政法的比例原則，避免“二次或多次處罰”的合法性危機(jī)[20]。

（二）備忘錄的創(chuàng)制應(yīng)遵循法律保留原則

根據(jù)法律保留原則的要求，對于憲法、法律、行政法規(guī)等硬法已明文規(guī)定只能由它們自身加以設(shè)定及作出詳細(xì)規(guī)定的措施，備忘錄作為軟法，在沒有相應(yīng)依據(jù)的情況下，不能自行創(chuàng)設(shè)。由前文可知，備忘錄無權(quán)限制公民的政治權(quán)利、增設(shè)行政許可的申請條件、限制行政給付、規(guī)定對公民一般權(quán)利能力的限制。以上四種越權(quán)行為，皆因備忘錄的創(chuàng)制違反了該原則所致。法律保留原則在侵害行政領(lǐng)域適用尤為嚴(yán)格，凡屬侵害公民權(quán)利或者是增加公民義務(wù)負(fù)擔(dān)的行政行為，皆應(yīng)具有明確的法律依據(jù)。四種越權(quán)行為中，除行政給付外，皆可歸于該領(lǐng)域。它們的法律依據(jù)不甚明確，多為法律條文中的兜底條款或是誠實信用條款。備忘錄作為軟法，如此規(guī)定實為越權(quán)。行政給付雖不屬于侵害行政領(lǐng)域，但政府動用國家資金來給付公民利益的行為具有侵益性質(zhì)。因為并不是所有公民都有權(quán)享有給付權(quán)益，只有部分符合條件的公民依申請可以取得行政給付。既然給付機(jī)關(guān)在選擇給付對象和確定給付權(quán)益大小的時候，存在有失公平的可能，那么行政給付應(yīng)當(dāng)受法律保留原則的支配。因此，備忘錄無權(quán)作出限制行政給付的規(guī)定。

備忘錄作為軟法，可以設(shè)定以下兩類措施：（1）加強管理類措施，比如“重點監(jiān)督檢查失信企業(yè)、加大對失信主體的進(jìn)出口貨物的監(jiān)管力度”。這類措施旨在提高對重點監(jiān)督對象的檢查密度。它對信用主體的活動并不產(chǎn)生實質(zhì)性的行政約束，也不構(gòu)成對信用主體權(quán)益的限制或減損。執(zhí)法機(jī)關(guān)重點核查失信企業(yè)和失信人，有助于解決由于執(zhí)法資源緊缺而導(dǎo)致監(jiān)管不力的問題。（2）限制非核心權(quán)益資格措施，比如“不授予榮譽稱號”“限制評優(yōu)評先”。這類措施大部分與失信人和失信企業(yè)的榮譽相關(guān)。榮譽指的是政府、單位或其他組織針對特定民事主體在社會活動或者社會生產(chǎn)中的突出表現(xiàn)所作的積極的正式評價。這種評價并非只有國家機(jī)關(guān)才能作出，單位團(tuán)體和其他組織均可以作出此類評價。上述加強管理類措施和對諸如榮譽資格的限制類措施不屬于行政處罰，在沒有上位法依據(jù)的情況下，備忘錄可以創(chuàng)設(shè)。

（三）備忘錄可以成為法律規(guī)范的依據(jù)

在同一的法律體系內(nèi)，軟法和硬法都追求平等、正義、公平等，都需要反映公共意志，因此軟法可以作為硬法創(chuàng)制的依據(jù)。同樣在合法的情況下，備忘錄也可以成為法律規(guī)范的依據(jù)。從宏觀角度來說，軟法可以為硬法的創(chuàng)制制定基本框架，比如國家出臺的各類政策為相關(guān)立法設(shè)置了相關(guān)語境，后續(xù)的正式立法應(yīng)在政策預(yù)設(shè)的框架內(nèi)進(jìn)行。從微觀角度來說，軟法規(guī)范也可以轉(zhuǎn)化為硬法條款，比如司法解釋被吸納到正式的法律文本中[21]。因此，備忘錄在內(nèi)容合法的情況下，通過嚴(yán)格的立法程序可以轉(zhuǎn)化為正式的法律規(guī)范。

（四）備忘錄只能作為行政行為的理由依據(jù)

備忘錄作為軟法，不能對公民的權(quán)利義務(wù)發(fā)生直接拘束力，也不能成為行政行為的法律依據(jù)。但由于備忘錄大多是在硬法的框架下對其所作的補充、解釋性、執(zhí)行性立法，它使得硬法具有可執(zhí)行性。同時在行政系統(tǒng)內(nèi)，由于備忘錄自身所具備的軟約束力，下級行政機(jī)關(guān)對中央各部門所制定的備忘錄自會遵從。因此備忘錄可以作為做出該行政行為的理由依據(jù)。因為，行政機(jī)關(guān)在闡明做出該行為的理由時，如果僅憑法律規(guī)范，實在難以令公民信服。因為法律規(guī)范為了適用的普遍性，不會規(guī)定得非常具體，但這不僅讓行政機(jī)關(guān)在適用時會陷入困境，也會讓行政相對人質(zhì)疑行政行為的合法性。而備忘錄作為做出行政行為的理由依據(jù)，可以增強說服力[22]。備忘錄作為理由依據(jù)的適用也應(yīng)遵循平等對待原則。備忘錄中加強管理類措施較多，許多條款中皆有“參考”字眼，但參考程度幾何，并無明文規(guī)定，因此行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)極大。但即使是行政裁量，也應(yīng)有統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)。行政相對人，只要屬于同種情況，就應(yīng)受到同種對待，否則就違反了平等對待原則[23]。

（五）備忘錄與硬法沖突時的適用原則

備忘錄的內(nèi)容必須在憲法、法律和行政法規(guī)的范圍內(nèi)，其自然不能與憲法、法律和行政法規(guī)相沖突，否則，便面臨內(nèi)容違法而無效的境地。

當(dāng)備忘錄與原部門規(guī)章的內(nèi)容就同一事項適用發(fā)生沖突時，備忘錄優(yōu)先適用。第一，從創(chuàng)制機(jī)構(gòu)上看，部門規(guī)章和備忘錄都是由國務(wù)院下屬的各部門創(chuàng)制。那么各部門聯(lián)合制定的備忘錄可以視為對原先部門規(guī)章內(nèi)容所作的修改、調(diào)整和補充。因為主動權(quán)掌握在國務(wù)院各部門手里，備忘錄內(nèi)容是否會與原先存在的部門規(guī)章沖突完全由其決定。因此，一旦備忘錄的內(nèi)容與原先規(guī)章的內(nèi)容發(fā)生沖突，應(yīng)以備忘錄內(nèi)容為準(zhǔn)。第二，從效率角度考慮，如若備忘錄的效力低于部門規(guī)章，部門規(guī)章在二者適用發(fā)生沖突時能夠優(yōu)先適用，那么制定備忘錄的意義就不存在了，也違背了各部門聯(lián)合執(zhí)法的初衷。第三，從法理角度考量，“新法優(yōu)于舊法”，新簽署的備忘錄應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用[24]。

當(dāng)備忘錄與地方性法規(guī)發(fā)生沖突時，筆者認(rèn)為應(yīng)該參照“地方性法規(guī)與部門規(guī)章的適用沖突處理規(guī)則”進(jìn)行處理。理由如下：第一，由前文可知，備忘錄與原部門規(guī)章的內(nèi)容發(fā)生沖突時，備忘錄優(yōu)先適用。既然備忘錄的效力可以參照部門規(guī)章等級，那么其在與地方性法規(guī)發(fā)生沖突時也應(yīng)比照部門規(guī)章的沖突處理規(guī)則。第二，國家層面?zhèn)渫浀暮炇鹬黧w是國務(wù)院下屬各部門及最高檢和最高法。地方性法規(guī)由地方人大制定?；谛姓?quán)不能侵犯立法權(quán)的原則，一般情形下地方性法規(guī)得到優(yōu)先適用。

當(dāng)備忘錄與地方政府規(guī)章產(chǎn)生沖突時，本文認(rèn)為可以參照“地方政府規(guī)章與部門規(guī)章適用沖突的處理規(guī)則”進(jìn)行處理。備忘錄的制定機(jī)關(guān)可能是在同一事項上較原先的地方政府規(guī)章提出了新做法，其可以將修改理由和必要性及時通報地方政府，雙方無法協(xié)商一致的，可以提請國務(wù)院裁決。

當(dāng)備忘錄與地方政府職能部門制定的行政規(guī)范性文件發(fā)生沖突時，備忘錄優(yōu)先適用。這類文件一般由備忘錄的簽署機(jī)關(guān)的下級機(jī)關(guān)創(chuàng)制。職權(quán)范圍內(nèi)，上級機(jī)關(guān)針對同一調(diào)整對象所作的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)靡詢?yōu)先適用。因此由上級機(jī)關(guān)制定的備忘錄可以優(yōu)先適用。

綜上所述，聯(lián)合懲戒合作備忘錄的簽署出臺，是為了回應(yīng)社會現(xiàn)實的需要，同時亦是人民心中所向。備忘錄雖屬于軟法，但由于其在整個信用懲戒體系中呈現(xiàn)“源頭性”的地位和“上位法”的作用，對公民權(quán)利產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。因此，我們應(yīng)對備忘錄進(jìn)行嚴(yán)格的合法性規(guī)制。在制定時，應(yīng)遵循程序正當(dāng)原則和法律保留原則；在實施時，可以成為法律規(guī)范的依據(jù)和行政行為的說理依據(jù)，但不能成為行政行為做出的直接依據(jù)，不能直接對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響；當(dāng)備忘錄和硬法發(fā)生沖突時，應(yīng)注意其適用選擇。