秦 濤，仇 葉

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

2019年1月9日，教師法修訂調(diào)研座談會(huì)在京召開。會(huì)議指出：自1993年《中華人民共和國教師法》（以下簡稱“教師法”）頒布以來，我國教育發(fā)展的形勢和教師隊(duì)伍的狀況都發(fā)生了巨大的變化，《教師法》的部分內(nèi)容已經(jīng)不能適應(yīng)教育改革發(fā)展和教師隊(duì)伍建設(shè)的實(shí)際需要，其修訂迫在眉睫，勢在必行。教師的職業(yè)性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)、福利待遇乃至資格認(rèn)證等問題都是《教師法》修訂需要解決的內(nèi)容，而教師的法律地位是廓清前述問題的基礎(chǔ)與前提。2018年出臺(tái)的《中共中央國務(wù)院關(guān)于全面深化新時(shí)代教師隊(duì)伍建設(shè)改革的意見》，首次確立了公辦中小學(xué)教師的身份為國家公職人員。目前，這一特殊的法律地位仍待從立法層面上予以確認(rèn)[1]。當(dāng)“公立學(xué)?！敝行W(xué)教師的“國家公職人員”地位問題得到初步解決時(shí)，公立高校教師法律地位的定位問題更需以《教師法》的修訂為契機(jī)來明確。

一、公立高校教師法律地位：一個(gè)長期未決的議題

（一）公立高校教師法律地位的歷史演進(jìn)

自新中國成立以來，公立高校教師的法律地位大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。

第一階段，在新中國成立初期，教師及其他事業(yè)單位工作人員與政府公務(wù)員一樣，都屬于國家干部。當(dāng)時(shí)的教師與政府之間直接構(gòu)成了一種隸屬性的內(nèi)部行政關(guān)系，教師之權(quán)益由政府保障，并接受政府的指導(dǎo)監(jiān)督[2]。這一時(shí)期的公立高校教師法律地位明確，公立高校及其人員都屬于公有制的組成部分，接受國家主管機(jī)關(guān)的行政管理。

第二階段，公立高校教師法律地位不明確問題開始產(chǎn)生。20世紀(jì)80年代，我國經(jīng)濟(jì)體制開始了由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，公立高校教師人事管理體制也隨經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型而變革。1985年，《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》提出，要調(diào)整教育結(jié)構(gòu)，相應(yīng)地改革勞動(dòng)人事制度。由此開創(chuàng)了學(xué)校脫離政府組織而獨(dú)立辦學(xué)的新格局。隨著《國家公務(wù)員暫行條例》《教師法》，以及《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱“勞動(dòng)法”）的頒布，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期的“國家干部”概念開始分化。

然而相關(guān)法律的制定并未解決公立高校教師的法律地位問題。首先，《教師法》第三條將教師定義為履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員。這僅僅是一種職業(yè)性質(zhì)的定位，既無法排除教師可具有的其他身份，也不能憑此確定教師在教育法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)與法律責(zé)任。一方面，我國沒有專門對(duì)“專業(yè)人員”進(jìn)行定義、規(guī)范的法律，也沒有“專業(yè)人員”的權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)的相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致“專業(yè)人員”這一單一的法律地位并不能解決教師實(shí)踐中發(fā)生的侵權(quán)問題[3]。另一方面，《教師法》在公立教師的工資、醫(yī)療、退休等諸多方面仍以公務(wù)員為參考對(duì)象①，造成公立教師的法律地位看似有公務(wù)員之實(shí)，卻無公務(wù)員之名的矛盾。

其次，《勞動(dòng)法》的頒布也并未能解決事業(yè)單位編制內(nèi)人員的法律地位問題。從《勞動(dòng)法》的立法背景看，該法頒行的主要目的是通過立法將公有制企業(yè)用工與私有制企業(yè)用工統(tǒng)一納入法律框架中，而非對(duì)國家機(jī)關(guān)與事業(yè)單位人員進(jìn)行法律定性。故而，盡管《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行”，但是在人事編制管理和糾紛解決等問題上，事業(yè)單位編制內(nèi)人員與企業(yè)勞動(dòng)者遵循不同的規(guī)范性文件。當(dāng)時(shí)的《教師法》雖提出了逐步施行聘用制，但這一時(shí)期公立高校大都未能全面落實(shí)聘用制，高校教師完全是按照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的干部編制進(jìn)行管理，與公務(wù)員管理模式幾乎沒有區(qū)別。

第三階段，2000年后的事業(yè)單位人事制度改革仍然未能解決公立高校教師的法律地位問題。2000年，中共中央組織部、原人事部印發(fā)了《關(guān)于加快推進(jìn)事業(yè)單位人事制度改革的意見》，要求事業(yè)單位建立以聘用制為基礎(chǔ)的用人制度。2002年7月，原人事部又頒布了《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》，要求事業(yè)單位的人事管理實(shí)現(xiàn)由身份管理向崗位管理轉(zhuǎn)變，并且由行政任用關(guān)系向平等協(xié)商的聘用關(guān)系轉(zhuǎn)變。在這一時(shí)期，我國公立高校進(jìn)行了全面的人事聘用制改革。在此情形下，如何理解聘用制下教師的法律地位成為教育法律直接面對(duì)的一個(gè)新問題[4]。由于這一時(shí)期我國事業(yè)單位普遍與編制內(nèi)人員簽訂了聘用合同，我國開始出現(xiàn)人事糾紛。對(duì)此，最高人民法院在2003年和2004年出臺(tái)了相關(guān)司法解釋，確定了人事糾紛處理程序與勞動(dòng)糾紛程序相同，但糾紛解決的機(jī)構(gòu)各不相同，所依據(jù)的實(shí)體性法律法規(guī)也截然不同。公立高校教師作為事業(yè)單位工作人員，其法律地位為公職人員還是勞動(dòng)人員，我國立法也沒有對(duì)該問題給出明確的答案。

（二）厘清公立高校教師法律地位的現(xiàn)實(shí)意義

《教師法》的修訂是明晰公立高校教師法律地位的重要契機(jī)。借此機(jī)會(huì)，我國可以以法律形式構(gòu)建現(xiàn)代教師管理制度的法治理論框架，從而重建高校教師人事、職稱、薪酬制度與現(xiàn)代學(xué)校制度，充分發(fā)揮教師在高等學(xué)校辦學(xué)治校中的作用，維護(hù)教師職業(yè)尊嚴(yán)和合法權(quán)益。

公立高校教師之法律地位，體現(xiàn)了高等教育區(qū)別于義務(wù)教育的特殊目標(biāo)。如果說義務(wù)教育是國家必須予以保障的公益性事業(yè)②，那么高等教育的任務(wù)則是為社會(huì)培養(yǎng)具有社會(huì)責(zé)任感、創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力的高級(jí)專門人才，發(fā)展科學(xué)技術(shù)文化，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)③。換言之，義務(wù)教育的根本目的在于掃除文盲，提高全民族素質(zhì)，為培養(yǎng)社會(huì)主義建設(shè)者與接班人奠定基礎(chǔ)；高等教育的目標(biāo)則是培養(yǎng)為社會(huì)主義服務(wù)的各種高級(jí)專業(yè)人才，充分發(fā)揮他們?cè)谏鐣?huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中的作用④。高等教育具有在義務(wù)教育之上的人才培養(yǎng)任務(wù)。這一任務(wù)決定了公立高校與高校教師在學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)研究者、創(chuàng)新者的身份，需要構(gòu)建高校自治、學(xué)術(shù)自由的制度。

總之，高校教師的法律地位問題研究，是對(duì)國家高等教育政策規(guī)劃的一次呼應(yīng)，只有明確了公立高等學(xué)校教師的法律地位，進(jìn)而設(shè)定教師權(quán)利義務(wù)關(guān)系、法律責(zé)任、權(quán)利救濟(jì)等法律制度，才能為后續(xù)一系列的改革發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

二、公立高校教師法律地位的理論探討

（一）公立高校教師法律地位：國內(nèi)學(xué)說的評(píng)析

目前，國內(nèi)學(xué)界對(duì)公立高校教師法律地位的討論以“勞動(dòng)者說”與“公務(wù)雇員說”最為激烈，新興的“事業(yè)單位工作人員說”也具有一定的影響力，而“公務(wù)員說”的擁躉卻日漸減少。

“公務(wù)員說”即公立高校教師作為公務(wù)員，由政府任用，受其管理。教師作為公務(wù)員適用公務(wù)員法的權(quán)利義務(wù)、福利待遇及獎(jiǎng)懲等規(guī)定，其與學(xué)校形成的是一種行政法律關(guān)系[5]。德國、法國均采用“公務(wù)員說”來定義公立高校的教師的法律地位。該學(xué)說認(rèn)為高校是依據(jù)法律授權(quán)的行政主體，高校教師的教學(xué)活動(dòng)體現(xiàn)的是國家公權(quán)力之意志。有學(xué)者認(rèn)為，我國之所以可以使用“公務(wù)員說”界定高校教師法律地位，是因?yàn)樽鳛榉墒跈?quán)之組織，公立高校無須辦理設(shè)立登記，成立之日即依法取得法人資格，能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)，并繼受了類似行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)[6]。然而，該學(xué)說與我國擴(kuò)大高校自主權(quán)的趨勢不一致，已逐漸被學(xué)界摒棄。

與“公務(wù)員說”的行政隸屬關(guān)系相對(duì)立，一部分學(xué)者提出“勞動(dòng)者說”，或稱為“雇員說”，以此來明晰高校與教師之間的平權(quán)屬性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，高校教師的聘用合同無論是從平等自愿的形式上看還是從權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容上看，都應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)合同，在法學(xué)理論上應(yīng)將公立高校教師定位為勞動(dòng)者[7]。隨著事業(yè)單位聘用制的全面推廣，該觀點(diǎn)在學(xué)界的呼聲逐漸高漲，但該種觀點(diǎn)無法解釋教育行政部門、公立高校對(duì)教師進(jìn)行管理監(jiān)督的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。此外，一部分學(xué)者認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系的形式平等與實(shí)質(zhì)不平等是我國教師聘用制存在的主要困境。為此，應(yīng)當(dāng)把高校與教師的法律關(guān)系納入勞動(dòng)法調(diào)整的范圍，并建立勞動(dòng)爭議調(diào)解制度、教育仲裁制度以及完善司法制度[8]。還有的學(xué)者提出，可將公立高校教師的法律地位有機(jī)地融合“公法”與“私法”的特質(zhì)，形成統(tǒng)一的地位體系，順應(yīng)現(xiàn)代高校人事制度改革趨勢，使高校教師地位與勞動(dòng)者接近，并結(jié)合社會(huì)公益、公共內(nèi)涵等因素，將其界定為“特殊勞動(dòng)者”[9]。比較來看，采取或者部分認(rèn)同“勞動(dòng)者說”的學(xué)者，是因考慮到高校人事聘用制推行以來，公立高校教師與高校間的關(guān)系由行政關(guān)系向人事關(guān)系邁進(jìn)，教師的法律地位向勞動(dòng)者趨同的時(shí)代新形勢。然而，公立高校教師地位的“去行政化”趨勢并不意味著完全擯棄公立高校教師所自帶的行政色彩，國家賦予教師的行政權(quán)力決定了公立高校教師的法律地位絕不可能與民營企業(yè)的勞動(dòng)者相等同。

此外，聘用合同也不等同于勞動(dòng)合同?！妒聵I(yè)單位人事管理?xiàng)l例》作為構(gòu)建事業(yè)單位人事制度的法律依據(jù)，專章詳述了事業(yè)單位聘用合同的概念，包括合同的期限、約定及法定解除事由等等，其與勞動(dòng)合同分屬于不同的部門法體系，法律規(guī)定也不盡相同⑤。也就是說，勞動(dòng)合同屬于社會(huì)法范疇，聘用合同屬于行政法上的公共服務(wù)[10]。在人事爭議的具體解決機(jī)制上，《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》（以下簡稱“人事條例”）具有優(yōu)先適用性，只有《人事條例》沒有規(guī)定的，才適用《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例⑥。

眾多學(xué)說中，最為新穎的是“事業(yè)單位工作人員說”。有學(xué)者認(rèn)為，隨著事業(yè)單位人事制度改革的不斷深入，事業(yè)單位已經(jīng)逐漸形成一整套較為完整的與國家機(jī)關(guān)和企業(yè)相區(qū)別的人事管理制度。高校教師作為事業(yè)單位中的職工，其法律地位應(yīng)當(dāng)定位為《人事條例》中提及的“事業(yè)單位工作人員”[11]。學(xué)者們通過這一角度論證公立高校教師法律地位既能實(shí)現(xiàn)邏輯自洽，又切合我國目前正在構(gòu)建的事業(yè)單位人事管理制度。但值得注意的是，“事業(yè)單位工作人員”一詞本身具有不確定性，與“專業(yè)人員”一樣，既無法排除公立高校教師可具有的其他身份，又不能憑此明確公立高校教師在教育法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)與法律責(zé)任?？梢哉f，“勞動(dòng)者說”與“事業(yè)單位工作人員說”都缺乏對(duì)公立高校教師法律地位的深層法理剖析，經(jīng)不起實(shí)踐檢驗(yàn)和理論推敲。

“公務(wù)雇員說”又被稱為“政府雇員說”，脫胎于美國公立高校教師的“政府受雇人”界定。學(xué)界對(duì)該觀點(diǎn)的援引，主要來自對(duì)美國法制的借鑒。在美國，公立高校教師是專門從事教學(xué)職業(yè)的專業(yè)人員，其在法律上具有“政府受雇人”的地位，與政府公務(wù)員一樣都被稱作“政府受雇人”，所不同的是高校教師必須先通過一定的培訓(xùn)和學(xué)習(xí)，經(jīng)過教師資格鑒定取得教師資格后才能被聘用[12]。高校教師與公立高校之間不僅有憲法關(guān)系，還具有接受政府監(jiān)督管理的行政法律關(guān)系，除此外還具有一定的私法契約關(guān)系。美國教師基于雇員身份，享有合同中規(guī)定的各種權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)；基于公務(wù)員身份，適用公務(wù)員法律的各種規(guī)定[13]。綜合我國高校聘用制改革的現(xiàn)狀與國情，許多學(xué)者認(rèn)為，在我國沿用或者構(gòu)建符合中國特色的“公務(wù)雇員”制度是具備可操作性的[14]。

綜上，國內(nèi)學(xué)界對(duì)“公務(wù)雇員說”“勞動(dòng)者說”乃至“事業(yè)單位工作人員說”的探討，體現(xiàn)了公立高校教師法律地位“去行政化”這一趨勢。

（二）公立高校教師法律地位理論的域外探討

1.德、日兩國對(duì)傳統(tǒng)公立高校教師公務(wù)員地位的顛覆

德、日兩國的高校教師之公務(wù)員理論都建立在梅耶（Otto Mayer）首創(chuàng)的“公營造物”理論之上，認(rèn)為公立高校在法律地位上屬于“公營造物”。

對(duì)于“公營造物”，梅耶將其界定為“掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續(xù)性地為特定公共目的而服務(wù)”[15]。而“營造物”一詞則是由日本教科書依據(jù)德文“Anstalt”翻譯而來，該概念長期被我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界所使用。概括來看，營造物具有以下幾個(gè)主要特征：一、營造物是由行政主體為達(dá)一定行政目的，供公眾持續(xù)使用所設(shè)置的[16]；二、營造物既非由成員組成之團(tuán)體，也非單純的可供利用之物，與其他行政組織之不同在于人與物之功能的結(jié)合；三、營造物之組織規(guī)章由行政主體專門為其訂立[17]。至于營造物是否具有獨(dú)立人格，則依不同國家、不同學(xué)說有區(qū)別。主流學(xué)說認(rèn)為，具備權(quán)利能力的是公法人，屬于獨(dú)立的行政主體；不具備權(quán)利能力的營造物，雖然在組織上相對(duì)獨(dú)立，但是法律上屬于其他行政主體的組成部分；有的營造物則具有部分權(quán)利能力[18]。簡而言之，早前的德、日之公立高校屬于無獨(dú)立人格的國家機(jī)構(gòu)。作為國家機(jī)構(gòu)中的一員，公立高校教師屬于國家公務(wù)員，其資格須得到國家認(rèn)可。

隨著國家體制的變化與學(xué)界對(duì)學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治精神研究的深入，高校營造物說在教育行政領(lǐng)域受到了很多批判，德、日兩國公立高校的法律地位開始由“公營造物”向“公法人”轉(zhuǎn)變，高校教師地位也隨之發(fā)生變化。

兩德統(tǒng)一后，德國公立高校同時(shí)兼具公法團(tuán)體和國家機(jī)構(gòu)兩種屬性。如《德國聯(lián)邦高等教育總法》第58條規(guī)定：“高等學(xué)校是公法團(tuán)體，同時(shí)也是國家機(jī)構(gòu)。它有權(quán)在本法規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)本校事務(wù)進(jìn)行管理。”受公立高校雙重屬性之影響，高校教師的法律地位也體現(xiàn)出雙重性。德國的公立高校作為國家機(jī)構(gòu)，其與教授之間是國家機(jī)關(guān)與公務(wù)員的關(guān)系，這一關(guān)系一般被視為特別權(quán)力關(guān)系。特別權(quán)利關(guān)系理論亦源起德國。梅耶對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的定義為：“經(jīng)由行政權(quán)之單方措施，國家即可合法地要求負(fù)擔(dān)特別之義務(wù)”[15]。德國高校作為公法團(tuán)體，是由一定的成員組成的社團(tuán)，所以教師與高校的關(guān)系還有另一層含義，即高校教師均是高等學(xué)校法人的成員。德國理論學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，教育是一種特殊的公共行政，同時(shí)具有給付行政及侵害行政的雙重特性，而執(zhí)行給付行政與侵害行政的人員皆為國家的公務(wù)員[19]。因而，德國高校教師的法律地位至今仍被界定為公務(wù)員⑦。在2007年1月1日，聯(lián)邦德國最大的州，北萊茵-威斯特法倫開始實(shí)施高校自治法。自此，州政府對(duì)高校除了仍然保留法定監(jiān)管之外，把財(cái)政、人事和組織的決策責(zé)任以及大量的權(quán)限移交給高校。具體來講，在人事方面高?？梢元?dú)自任命教授和聘用雇員，高校教授成為高校的雇員而非政府雇員[20]。該法的實(shí)施標(biāo)志著德國高校教師傳統(tǒng)的公務(wù)員地位開始動(dòng)搖。

20世紀(jì)80年代后，高校公法人化成了日本學(xué)界與社會(huì)最受熱議的話題之一。2003年7月9日，日本國會(huì)通過了《國立大學(xué)法人法》等六項(xiàng)與國立大學(xué)獨(dú)立行政法人化相關(guān)的法案⑧。在國立大學(xué)成為獨(dú)立行政法人后，大學(xué)與政府之間的關(guān)系從行政隸屬關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利義務(wù)相對(duì)法律關(guān)系。政府根據(jù)相關(guān)法律對(duì)大學(xué)進(jìn)行監(jiān)督，而大學(xué)認(rèn)為政府侵犯其被法律賦予之權(quán)利時(shí)，可提起訴訟救濟(jì)。日本高校在法人化改革之前，國立和公立學(xué)校教師都是公務(wù)員，適用在公務(wù)員法之外另行頒布的《教育公務(wù)員特例法》，享受公務(wù)員的政治權(quán)利、物質(zhì)經(jīng)濟(jì)保障權(quán)利和接受教育培訓(xùn)的權(quán)利。國立大學(xué)成為獨(dú)立行政法人之后，日本國立大學(xué)教師的地位從“公務(wù)員型”向“非公務(wù)員型”轉(zhuǎn)變，主要體現(xiàn)在：一、人事制度的彈性化，教師的任用、升遷等由各個(gè)學(xué)校自行規(guī)定；二、引入教師業(yè)績?cè)u(píng)價(jià)系統(tǒng)，并將教師的工資與其能力業(yè)績相掛鉤，實(shí)行多樣化的工資體系；三、取消各種限制兼職的規(guī)定，通過產(chǎn)學(xué)聯(lián)合的形式，擴(kuò)大與社會(huì)的聯(lián)系[21]。

2.美國基于契約精神創(chuàng)造的“公務(wù)雇員”制度

契約是美國社會(huì)的核心制度和價(jià)值觀念，無論是聯(lián)邦憲法還是各州憲法都充滿著契約精神，它成為美國社會(huì)生活的一個(gè)準(zhǔn)則[22]。公立高等教育領(lǐng)域中的契約精神表現(xiàn)在公立高校教師與學(xué)校之間的法律關(guān)系也以契約為基礎(chǔ)，高校教師的法律地位為公務(wù)雇員。

美國公立高校教師與高校的關(guān)系不同于私立高校教師與高校的關(guān)系。私立高校與教師之間僅僅是契約關(guān)系，純粹受契約法的支配。而公立高校與教師之間的關(guān)系則較為復(fù)雜，既有憲法關(guān)系，也有行政法律關(guān)系，還會(huì)有契約關(guān)系。這一法律地位的核心在于通過高校與教師間的契約關(guān)系，來保障高校教師獨(dú)有的對(duì)學(xué)術(shù)權(quán)力的需求。美國大多數(shù)學(xué)者和法官認(rèn)為，高校與教師間的關(guān)系是純粹的契約關(guān)系，高校教師被冠以“官員”的頭銜有悖于理性和權(quán)威。因此，美國高校教師作為合同關(guān)系下的公務(wù)雇員，其在規(guī)定的聘期之內(nèi)被任意解雇時(shí)，可以獲得相應(yīng)的救濟(jì)[23]。該制度所明確的高校與教師間的契約關(guān)系，保證了教師的權(quán)利救濟(jì)途徑，從而保障了教師的學(xué)術(shù)自由。同時(shí)，公務(wù)雇員的公務(wù)員性質(zhì)，又使得高校教師受到憲法與行政法律的管轄，使其行政權(quán)力不得濫用。這一點(diǎn)表現(xiàn)在高校與教師二者之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系，即教師受到憲法與行政法律的管轄，任何公立高校與教師間的契約都無權(quán)更改這一法律規(guī)定的內(nèi)容。

（三）公私雙重法律屬性：公立高校教師法律地位的本質(zhì)

不論是我國學(xué)界展現(xiàn)出的“去行政化趨勢”，抑或是德、日兩國對(duì)傳統(tǒng)公務(wù)員理論進(jìn)行的革新，再或者是美國在契約精神基礎(chǔ)上形成的“公務(wù)雇員”制度，都體現(xiàn)出了公立高校教師地位的公私雙重法律屬性。公立高校教師本質(zhì)是為社會(huì)教育公益服務(wù)的專業(yè)人員，在開展教育活動(dòng)中運(yùn)用行政權(quán)力管理學(xué)生，履行教育職能并受行政法律的監(jiān)督；同時(shí)，其又承擔(dān)著高校培養(yǎng)創(chuàng)新人才的基本需求，需要學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治制度維護(hù)其教育、科研、創(chuàng)作的自由，來保持其極高的學(xué)術(shù)創(chuàng)新水準(zhǔn)。平衡高校教師的行政屬性與學(xué)術(shù)自由屬性，是德、日、美三國定位公立高校教師法律地位的共識(shí)。

在公立高校中，教師是實(shí)施部分教育行政權(quán)力的直接主體。其直接實(shí)施的行政權(quán)力主要表現(xiàn)為招生權(quán)與學(xué)生管理權(quán)。其中，學(xué)生管理權(quán)主要包括紀(jì)律處分權(quán)與學(xué)位授予權(quán)。而紀(jì)律處分行為與學(xué)生的受教育權(quán)緊密相連，紀(jì)律處分一旦運(yùn)用不當(dāng)，亦能對(duì)學(xué)生名譽(yù)、榮譽(yù)等學(xué)生權(quán)益構(gòu)成負(fù)面影響。學(xué)位授予等行為雖然本身不是一種行政權(quán)力，但它的確認(rèn)和形式化卻是行政權(quán)力所賦予的，并且它作為一種教育者和受教育者之間存在的學(xué)術(shù)支配關(guān)系，教師依其所做出的行為正當(dāng)與否能給學(xué)生帶來很大的影響[24]。從行政法的角度看，教師被授權(quán)所做出的紀(jì)律處分屬于侵害行政行為，又被稱為干涉行政行為，而招生、學(xué)分給予行為則屬于行政給付行為。侵害行政行為，顧名思義，是行政機(jī)關(guān)為達(dá)成效果，必要時(shí)所采取的強(qiáng)制手段。對(duì)于被侵害的權(quán)利，固屬不利，但對(duì)于維持社會(huì)秩序及其他社會(huì)成員之權(quán)利，乃是不可或缺的手段。所謂行政給付行為，是指為改善社會(huì)成員之生存環(huán)境與生活條件等，行政主體應(yīng)當(dāng)采取的行政措施，常表現(xiàn)為授益處分[17]。行政色彩作為公立高校教師無法磨滅的身份特征，決定了高校教師的法律地位具有一定的公權(quán)屬性。

在現(xiàn)代社會(huì)，大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由是高校最基本的追求。因此，高校教師還應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)大的學(xué)術(shù)權(quán)力，主要表現(xiàn)為教學(xué)自主權(quán)、科研開發(fā)與社會(huì)服務(wù)權(quán)、交流合作自主權(quán)等。當(dāng)然，教師所享有的學(xué)術(shù)權(quán)力僅僅是大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由的一部分。早在19世紀(jì)，學(xué)者們已認(rèn)識(shí)到，要使大學(xué)內(nèi)的研究和教學(xué)獲得真正的自由，勢必要將大學(xué)從國家或其他的外部權(quán)威中解放出來[25]。也就是說，高校教師需具有一定的學(xué)術(shù)自由權(quán)，不能像傳統(tǒng)的國家雇員一樣完全受公權(quán)力主體的支配。

三、我國公立高校教師法律地位的重構(gòu)

（一）我國公立高校之法律地位界定

不同于傳統(tǒng)大陸法系完善的“公法人”理論，我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，即便《中華人民共和國民法總則》中明確有機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人的相關(guān)條文，許多民法學(xué)者也只是簡單提到機(jī)關(guān)法人是公法人，并未深究公、私法人之概念，有些甚至認(rèn)為我國沒有公、私法人之區(qū)分[26]。換言之，在我國法律體系中，并無公法人概念。

我國學(xué)者一般將行政主體界定為享有行政權(quán)力，能以自己名義進(jìn)行行政管理活動(dòng)，并獨(dú)立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織，具體包括兩大類：行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織[27-28]。我國的行政主體概念與傳統(tǒng)行政法中“狹義的行政主體”是一致的，具有獨(dú)立法律人格。然而公法人概念的缺失會(huì)導(dǎo)致我國行政組織、行政主體理論缺少相應(yīng)的制度配置。以本文所討論的公立高校為例，其屬于為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，提供公益服務(wù)而設(shè)立的事業(yè)單位法人⑨，但“事業(yè)單位法人”運(yùn)作的機(jī)制、權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任卻缺少完整而成體系的法律依據(jù)。

總之，傳統(tǒng)大陸法系行政理論認(rèn)為高校是公法人，具有行政主體地位，而我國理論與實(shí)踐中并未對(duì)公私法人采取劃分，但大陸法系之公法人理論所提出的“行政主體”概念與我國行政法理論確是一致的。我國公立高校是由行政機(jī)關(guān)為了社會(huì)公益目的所設(shè)立的實(shí)施與教育行政相關(guān)之行政公權(quán)力的組織體，其具有民法上的法人人格，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任⑩，屬于法律法規(guī)授權(quán)的行政主體。至于公立高校能否以自己名義進(jìn)行行政管理活動(dòng)，并獨(dú)立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任，可以參考我國司法審判中高校作為行政訴訟被告的諸多案例?以及相應(yīng)法規(guī)?，得到肯定的答案。

（二）我國公立高校教師法律地位的重構(gòu)邏輯

我國應(yīng)仿照美國相關(guān)制度，將公立高校教師明確為“公務(wù)雇員”。主要原因是：

其一，德、日模式的公立高校教師“公務(wù)員說”缺乏教師與高校的平等性基礎(chǔ)。如前所述，雖然我國公立高校具有行政主體的地位，但學(xué)界乃至國際環(huán)境都認(rèn)識(shí)到了“大學(xué)自治”與“學(xué)術(shù)自由”對(duì)高校與教師提升教學(xué)、科研的水平的重要性。我國通過在事業(yè)單位實(shí)行人員聘用制度，加快推進(jìn)事業(yè)單位人事制度改革，提高隊(duì)伍整體素質(zhì)，增強(qiáng)事業(yè)單位活力。

其二，從高校教師“公務(wù)員”地位的歷史傳統(tǒng)看，結(jié)合中小學(xué)教師的“國家公職人員”地位，我國公立高校教師法律地位可以適用德國、日本的變革路徑，在公務(wù)員地位基礎(chǔ)上，增強(qiáng)高校的自主管理機(jī)制，推進(jìn)高校教師的聘用、薪酬福利、權(quán)力救濟(jì)等等制度的規(guī)范化，明確公立高校教師不同于公務(wù)員的法律地位，保障其學(xué)術(shù)權(quán)力屬性。然而，高校教師聘用制實(shí)施以來不斷出現(xiàn)的人事糾紛，以及學(xué)界對(duì)我國高校自治制度流于表面的數(shù)據(jù)研究皆表明，這一改革途徑的操作性有限。

自我國高校教師聘用制實(shí)施以來，高校教師與學(xué)校間的關(guān)系一直處于“公私混同”的階段。到底是單純的勞動(dòng)關(guān)系[29]，還是特殊的行政關(guān)系[30]，學(xué)者對(duì)兩者的法律關(guān)系定位至今爭論不休。但我國高校與教師間平等協(xié)商的聘用關(guān)系早已得到了規(guī)范性文件的確認(rèn)?。如《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》所言，事業(yè)單位的人事管理應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)由身份管理向崗位管理轉(zhuǎn)變，由行政任用關(guān)系向平等協(xié)商的聘用關(guān)系轉(zhuǎn)變。

因此，我國更適合借鑒美國的“公務(wù)雇員”制度，將高校教師法律地位重構(gòu)為“公務(wù)雇員”。確立我國公立高校教師的公務(wù)員地位，目的在于提高高校教師的社會(huì)地位，并保障其行政權(quán)力的行使；確立其雇員地位，目的在于確定高校教師的權(quán)利救濟(jì)途徑，保障高校教師的學(xué)術(shù)權(quán)力、工資待遇、學(xué)術(shù)自由。其學(xué)術(shù)自由不受行政機(jī)關(guān)限制，乃是高校向社會(huì)提供教育科研的前提。

（三）“公務(wù)雇員”地位蘊(yùn)含的教師權(quán)利義務(wù)配置

回歸到教師法修訂的背景下，重構(gòu)公立高校教師“公務(wù)雇員”的法律地位，其最終目的是要明確高校教師的權(quán)利義務(wù)配置。

高校教師的權(quán)利應(yīng)當(dāng)結(jié)合高等教育的特殊目的進(jìn)行相應(yīng)的擴(kuò)充。原《教師法》第7條規(guī)定的教師權(quán)利包含了教師在教學(xué)活動(dòng)中可能涉及的種種行為，然而立法卻未對(duì)義務(wù)教育教師與高等教育教師作出層次區(qū)分。考慮到高等教育的特殊性，就學(xué)術(shù)權(quán)利而言，需要對(duì)高校教師與義務(wù)教育教師作出區(qū)分：在教學(xué)方面，應(yīng)具有調(diào)整教學(xué)計(jì)劃、選擇教材、組織實(shí)施教學(xué)活動(dòng)的自由；在科研方面，應(yīng)擁有從事科學(xué)研究、科技開發(fā)和社會(huì)服務(wù)的自由；在學(xué)生指導(dǎo)方面，應(yīng)具有招生、紀(jì)律處分與學(xué)分授予的自由。

高校教師的義務(wù)更需要結(jié)合自身行使的行政權(quán)力受到更為嚴(yán)格的監(jiān)督。高校教師享有更多的學(xué)術(shù)自由權(quán)利，意味著其行政行為一旦失控，侵害性越大。對(duì)此，可以結(jié)合《新時(shí)代高校教師職業(yè)行為十項(xiàng)準(zhǔn)則》（簡稱“紅十條”）進(jìn)行補(bǔ)充，進(jìn)一步加強(qiáng)師德師風(fēng)的義務(wù)要求。同時(shí)為了保障教師的權(quán)利監(jiān)管能落到實(shí)處，應(yīng)當(dāng)貫徹《教育部關(guān)于高校教師師德失范行為處理的指導(dǎo)意見》，明確高校教師與其相關(guān)連帶主體的責(zé)任，進(jìn)行具體的主體責(zé)任權(quán)限和責(zé)任劃分。建立完善黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、黨政齊抓共管、牽頭部門明確、院（系）具體落實(shí)、教師自我約束的工作機(jī)制。

四、結(jié)語

公立高校教師的法律地位，是《教師法》修訂中的重要問題。高等學(xué)校具有“學(xué)術(shù)自由”的特殊需求，推行以高等學(xué)校為代表的事業(yè)單位人員聘用制度，是采用“公務(wù)雇員”理論、重構(gòu)教師法律地位的土壤，是對(duì)高校自治、學(xué)術(shù)自由的尊重與保障。以高校教師公務(wù)員與雇員的雙重地位為邏輯展開，解讀《教師法》修訂中教師權(quán)利與義務(wù)的配置問題，方能推動(dòng)我國高等人才培養(yǎng)事業(yè)的穩(wěn)定前進(jìn)。

注釋

①參見《中華人民共和國教師法》第25條，第29條，第30條。

②參見《中華人民共和國義務(wù)教育法》第2條。

③參見《中華人民共和國高等教育法》第5條。

④參見《中華人民共和國憲法》第19條、第22條。

⑤參見《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》第四章。

⑥參見《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第96條。

⑦參見《聯(lián)邦公務(wù)員法》第2條、《德國教師法》第3條。

⑧參見《日本國立大學(xué)法人法》，2003年7月9日通過，2003年10月1日實(shí)施。

⑨參見《中華人民共和國民法總則》第88條。

⑩參見《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第8條。

?參見田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案；甘露訴暨南大學(xué)開除學(xué)籍處分案。

?參見最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?/p>

?參見原人事部2002年發(fā)布的《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》。