李婷 林輝煌

摘 要：集體土地關(guān)系的調(diào)整，主要是處理國家、成員集體和集體成員三者的關(guān)系。在國家和集體成員面前，成員集體擁有對(duì)外（對(duì)國家）與對(duì)內(nèi)（對(duì)集體成員）兩方面的權(quán)利和義務(wù)，共同構(gòu)成集體土地所有權(quán)的多重內(nèi)涵。集體土地所有權(quán)的有效行使，既要考慮國家公共利益和集體公共利益，同時(shí)還要維持集體利益在國家與個(gè)體利益面前的自主性。因此，集體土地所有權(quán)具有雙重公共性和雙重排他性的特征。雙重公共性是指集體土地所有權(quán)行使過程中，成員集體應(yīng)該吸納國家公共意志（對(duì)外公共性）和整合集體成員的公共意志（對(duì)內(nèi)公共性）。雙重排他性是指集體土地所有權(quán)行使過程中，成員集體公共意志在國家（對(duì)外排他性）和個(gè)體（對(duì)內(nèi)排他性）面前保持一定的自主性。集體土地所有權(quán)的這幾種特征相互影響，互為前提，作為一個(gè)整體，缺一不可，共同構(gòu)成集體土地所有權(quán)的有機(jī)特征體系。

關(guān)鍵詞：集體土地所有權(quán);對(duì)內(nèi)公共性;對(duì)外公共性;對(duì)內(nèi)排他性;對(duì)外排他性;有機(jī)特征體系

前 言

農(nóng)村土地集體所有制被認(rèn)為是“農(nóng)村最大的制度，是堅(jiān)持農(nóng)村基本經(jīng)營制度的‘魂”[1]。2016年4月25日，習(xí)近平總書記在小崗村主持召開農(nóng)村改革座談會(huì)時(shí)，強(qiáng)調(diào)了深化農(nóng)村改革的四條底線，第一條就是“不管怎么改，都不能把農(nóng)村土地集體所有制改垮了”。堅(jiān)持這一底線的前提是理解集體土地所有權(quán)的特征或內(nèi)涵。否則，我們就很難知道如何才能避免將土地集體所有制改垮。

事實(shí)上，關(guān)于集體土地所有權(quán)的特征這一問題，也一直是我國土地制度研究的焦點(diǎn)之一。從私有產(chǎn)權(quán)理論出發(fā)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該參照私有產(chǎn)權(quán)的特征來改造集體產(chǎn)權(quán)。主張這一觀點(diǎn)的部分學(xué)者認(rèn)為集體土地所有權(quán)“在本質(zhì)上是私法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，卻負(fù)載來自公權(quán)力施加的諸多‘社會(huì)義務(wù)”[2]，導(dǎo)致其產(chǎn)權(quán)殘缺[3]。有學(xué)者從兼顧公共利益和個(gè)體利益的現(xiàn)代私有財(cái)產(chǎn)法律體系出發(fā)，強(qiáng)調(diào)集體土地所有權(quán)并非是純粹意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是負(fù)有“社會(huì)義務(wù)”的（私人）所有權(quán)[4]。 只是在秉持私有產(chǎn)權(quán)理論基本原則的基礎(chǔ)上，這類學(xué)者強(qiáng)調(diào)社會(huì)義務(wù)的履行需建立在公共利益與私人利益“平等保護(hù)原則”基礎(chǔ)上，以避免政府的過多干預(yù)。整體而言，基于私有產(chǎn)權(quán)具有排他性這一特征，這一類觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)集體土地所有權(quán)的排他性[5]。

從馬克思主義所有制理論出發(fā)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“在社會(huì)主義的中國，以公有制為主體的憲法經(jīng)濟(jì)原則下，應(yīng)當(dāng)肯定和確立‘公的所有權(quán)，它區(qū)別于‘私的所有權(quán)”[6]。“公有是實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)與生產(chǎn)資料天然結(jié)合的資產(chǎn)性所有，屬于公法范疇;農(nóng)地集體所有的主體是農(nóng)民個(gè)人，其排他權(quán)能的特殊性排除了交易的進(jìn)行?！盵7]土地作為人們至關(guān)重要的生產(chǎn)資料，作為社會(huì)主義國家的公有物，集體土地所有權(quán)具有公共性，實(shí)行公共利益優(yōu)先原則。在集體土地所有權(quán)行使過程中，個(gè)體利益以集體利益實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)[8]。

這兩類觀點(diǎn)的共同之處在于，都認(rèn)為所有權(quán)具有相對(duì)性[9]，具有自由和義務(wù)的雙重性[10]。其區(qū)別在于，后者基于生產(chǎn)資料與非生產(chǎn)資料的區(qū)別，從所有權(quán)類型化視角出發(fā)，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不同，因此，存在不同類型的所有權(quán)。這類觀點(diǎn)更符合我國土地制度的憲法秩序。集體土地是公有物而不是私有物，集體所有權(quán)的公有本質(zhì)決定集體所有權(quán)不同于私人所有權(quán)的特征[11]，“作為基本權(quán)利的土地集體所有不（能）沖擊憲法文本中的公有制條款”[12]。公有物所有權(quán)的重點(diǎn)在于建立社會(huì)成員如何共同利用或共同分享利益的秩序[13]，而不是主要為實(shí)現(xiàn)土地及其權(quán)利的排他性和可轉(zhuǎn)讓性。因此，不能以私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)和特征來理解和改造集體土地所有權(quán)。

根據(jù)既有的研究，結(jié)合我國的特殊國情，在理解集體土地所有權(quán)的特征時(shí)，我們還需要另外注意的問題是，集體所有的公有物和全民所有的公有物又有所不同，集體土地所有權(quán)和全民所有的土地（其實(shí)踐形態(tài)為國有土地）的所有權(quán)特征亦不同。相比于全民所有的公有物的所有權(quán)，集體土地所有權(quán)行使過程中，要處理的關(guān)系更為復(fù)雜，“在集體所有的土地上，集體組織擁有對(duì)外與對(duì)內(nèi)兩方面權(quán)利（和義務(wù)），共同構(gòu)成集體所有權(quán)”[12]。一方面，對(duì)內(nèi)，集體土地所有權(quán)的行使要處理成員集體和集體成員之間的關(guān)系，明晰兩者之間的權(quán)利與義務(wù);另一方面，對(duì)外，集體土地所有權(quán)的行使要處理成員集體與國家、市場(chǎng)私人等主體的關(guān)系，明晰彼此之間的權(quán)利與義務(wù)。出于處理復(fù)雜關(guān)系的需要，集體土地所有權(quán)的特征會(huì)更為復(fù)雜，圍繞集體土地所有權(quán)行使的制度設(shè)置也更為復(fù)雜。因此，要避免將農(nóng)村土地集體所有制改垮，就要深入分析土地集體所有權(quán)的復(fù)雜特征。

結(jié)合土地集體所有制運(yùn)行過程中國家、集體和個(gè)體農(nóng)民之間的復(fù)雜關(guān)系，本文試圖用“雙重排他性和雙重公共性”來概括集體土地所有權(quán)的特征，并闡述不同特征之間的相互關(guān)系，以全面呈現(xiàn)集體土地所有權(quán)的有機(jī)特征體系，并簡要討論集體土地所有權(quán)這一有機(jī)特征體系的實(shí)現(xiàn)問題。

一、雙重公共性和雙重排他性的內(nèi)涵

集體土地所有權(quán)具有雙重公共性和雙重排他性，前者包括集體性和國家性，后者包括內(nèi)排他性和外排他性。不同特征是對(duì)不同主體權(quán)利關(guān)系的規(guī)定，其內(nèi)涵和合法性基礎(chǔ)不同。

（一）雙重公共性：集體性與國家性

集體土地所有權(quán)具有公共性，這是相對(duì)于私人性而言的。農(nóng)地的私人性強(qiáng)調(diào)的是農(nóng)戶與農(nóng)地的關(guān)系，即農(nóng)地上僅存在一個(gè)私有主體或者幾個(gè)主體并非同時(shí)在場(chǎng)。而集體性（公共性）則不同，強(qiáng)調(diào)依附于其上的三重人格（國家、集體和個(gè)體）是同時(shí)在場(chǎng)的。國家是一個(gè)大公的角色，而社區(qū)（村社集體）是一個(gè)小公的角色，兩者共同型塑了中國農(nóng)地的公共性[14]。集體土地所有權(quán)的公共性體現(xiàn)在兩個(gè)層面：一個(gè)是國家層面，即國家性，對(duì)外公共性;一個(gè)是集體層面，即集體性，對(duì)內(nèi)公共性。

1.對(duì)內(nèi)公共性。集體土地所有權(quán)的對(duì)內(nèi)公共性，主要用于界定成員與成員集體的關(guān)系，具有三重內(nèi)涵：第一，個(gè)體成為集體成員，是個(gè)體意志表達(dá)的前提。成員集體雖然是由個(gè)體的集體成員組成，但是相對(duì)于特定的、具體的個(gè)體是獨(dú)立存在的，離開某個(gè)個(gè)體成員，集體土地所有權(quán)依然存在，但是集體成員個(gè)體離開成員集體，其相關(guān)權(quán)利也就會(huì)隨之取消[15]，個(gè)體意志表達(dá)的權(quán)利也就相應(yīng)取消。第二，集體土地所有權(quán)行使過程中，集體性的實(shí)現(xiàn)必須以集體成員充分的意志表達(dá)為基礎(chǔ)。成員集體是一個(gè)實(shí)體，是一個(gè)以集體成員為基本構(gòu)成主體的實(shí)體。只有由集體成員通過民主程序來行使所有權(quán)，才能體現(xiàn)集體財(cái)產(chǎn)的公有性（和集體性）[16]。第三，集體土地所有權(quán)行使過程中，集體性的實(shí)現(xiàn)以集體成員意志的集中為基礎(chǔ)。集體成員不分份額，共享集體所有權(quán)，個(gè)體成員的意志需轉(zhuǎn)化為集體公共意志才能夠行使集體土地所有權(quán)。這種公共意志是在全體成員意志自由表達(dá)的基礎(chǔ)上，通過少數(shù)服從多數(shù)的民主程序形成的[17]。事實(shí)上，個(gè)體意志只有經(jīng)歷少數(shù)服從多數(shù)的集中過程，才能轉(zhuǎn)化為“集體意志”，否則只是個(gè)體意志的“集合”。

集體性的合法性基礎(chǔ)是個(gè)體意志和集體意志的辯證關(guān)系，包括以下內(nèi)涵：（1）集體意志的形成建立在個(gè)體意志充分表達(dá)基礎(chǔ)之上。只有充分了解集體成員的差異化和復(fù)雜化的訴求，才能基于這些訴求找到公共部分。因此，必須保證每個(gè)集體成員都擁有通過民主程序，平等表達(dá)自己意志的權(quán)利，否則集體意志就會(huì)陷入虛無，從一開始就成為了少數(shù)個(gè)體的意志表達(dá)，具體表現(xiàn)為少數(shù)干部或者村莊內(nèi)少數(shù)強(qiáng)者的聲音代替了大多數(shù)農(nóng)民的聲音。（2）集體意志是個(gè)體意志表達(dá)的最終目的。集體意志作為最終目的，實(shí)際上為個(gè)體意志的表達(dá)樹立了規(guī)范，即個(gè)體必須是成員且遵循成員規(guī)范，這是個(gè)體意志表達(dá)的前提。（3）集體意志不是個(gè)體意志的機(jī)械加總。原因有三：其一，個(gè)體意志具有局限性;其二，集體意志不是眾意，而是公意[18]，集體意志是一種符合大多數(shù)人利益的最優(yōu)方案，包括對(duì)整體利益和長遠(yuǎn)利益的考慮;其三，在資源有限且問題極為緊迫時(shí)，比如面對(duì)巨大自然災(zāi)害時(shí)，一個(gè)回應(yīng)集體成員最迫切需要的方案才是最優(yōu)方案。

總的來說，個(gè)體意志的充分表達(dá)和個(gè)體意志的充分集中，對(duì)于集體意志的形成來說，兩者缺一不可，這是集體土地所有權(quán)行使必須踐行集體性原則的合法性基礎(chǔ)。因此，在集體土地所有權(quán)行使過程中，集體性的具體內(nèi)涵是：集體成員參與民主程序，合理、充分表達(dá)個(gè)體意志，再通過少數(shù)服從多數(shù)的集中過程，形成集體公共意志，從而實(shí)現(xiàn)集體公共利益。

2.對(duì)外公共性。集體土地所有權(quán)的對(duì)外公共性，主要用于界定國家和集體之間的關(guān)系。集體土地所有權(quán)的國家性包括四重內(nèi)涵：第一，集體土地所有權(quán)的行使以國家提供制度保障為前提;第二，集體土地所有權(quán)行使過程中，必須考慮國家從公共利益出發(fā)所行使的土地公共管理權(quán)力，后者離不開國家公共意志輸入;第三，集體土地所有權(quán)行使過程中，實(shí)行國家利益優(yōu)先原則;第四，國家是農(nóng)地權(quán)益的最終支配者。集體土地所有權(quán)和私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)一樣，都承認(rèn)國家公共意志輸入和國家公共管理權(quán)行使的必要性，并建立在國家公權(quán)力提供的制度保障的基礎(chǔ)上，后兩者是集體土地所有權(quán)具有國家性的關(guān)鍵內(nèi)涵。主要是因?yàn)椋环矫?，從整個(gè)社會(huì)的角度來看，集體土地所有權(quán)所蘊(yùn)含的利益屬于個(gè)別利益，因此，在有公共利益的需要時(shí)，集體土地所有權(quán)所代表的個(gè)別利益須按照公共利益優(yōu)先的原則，讓位于公共利益[19]。與私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)相比，雖然私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)行使過程中，同樣要考慮社會(huì)義務(wù)和公共利益問題，但是《憲法》第10條和第9條關(guān)于合理利用土地和自然資源的規(guī)定，在土地、自然資源管理領(lǐng)域采納公共財(cái)產(chǎn)權(quán)模型，即確立土地和自然資源的權(quán)利人應(yīng)以有利于公共利益的方式利用土地和自然資源的觀念，適當(dāng)擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)負(fù)社會(huì)義務(wù)的范圍[20]。憲法第12 條與第13 條構(gòu)成了公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)的二元財(cái)產(chǎn)保障體系[21]。私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)行使過程中，所有權(quán)所負(fù)社會(huì)義務(wù)相對(duì)較少，實(shí)行公共利益與個(gè)體利益平等保護(hù)原則。而集體土地作為公共財(cái)產(chǎn)，其所有權(quán)的行使所負(fù)的社會(huì)義務(wù)更多，實(shí)行公共利益優(yōu)先原則。另一方面，從公共利益出發(fā)，國家掌握了土地的最終支配權(quán)，體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是可交易的，而集體土地所有權(quán)是不可交易的。（2）國家可以規(guī)定統(tǒng)一的農(nóng)地經(jīng)營模式確定其他主體在農(nóng)地權(quán)益配置中的參與地位。（3）“國家作為地主從農(nóng)地上征收賦稅”[14]。

集體土地所有權(quán)具有國家性的合法性基礎(chǔ)在于：第一，集體意志存在缺陷。在集體意志合理的情況下，集體意志是成員集體作為一個(gè)整體的最高智慧和最大利益的體現(xiàn)。雖然其作為一個(gè)整體能夠把握集體之外的地區(qū)甚至是整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)，但是由于信息不對(duì)稱，其很難獲得充分的外部信息，以使集體公共決策能夠充分利用整個(gè)地區(qū)、整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的優(yōu)勢(shì)資源。即使是成員集體的最高智慧，做出的公共決策也很難突破地方局限性。從這個(gè)層面上來說，成員集體需要國家輸入公共意志。此外，還存在合理的集體利益與合理的國家利益之間沖突的情況。對(duì)于集體來說是合理的公共訴求，對(duì)于國家來說不一定是合理的，甚至有可能與國家合理的公共訴求相沖突。尤其是在我國人多地少、幅員遼闊、區(qū)域差異較大的情況下，國家對(duì)集體公共意志進(jìn)行充分整合以達(dá)成國家公共意志，進(jìn)一步修復(fù)集體公共意志尤為必要。第二，土地具有特殊的屬性。（1）土地是人們生產(chǎn)生活的前提，具有很強(qiáng)的公共性;（2）土地的稀缺性和不可移動(dòng)性、土地本身不具有生產(chǎn)力等特征，使土地所有權(quán)交易能夠獲得更多壟斷性收益，具有極強(qiáng)的剝奪性;（3）我國農(nóng)地具有“細(xì)碎化”[22]的特征，土地的市場(chǎng)化整合、利用效率較低。從上述兩個(gè)方面看，集體土地所有權(quán)具有國家性，實(shí)行國家公共利益優(yōu)先原則，并且國家對(duì)土地?fù)碛凶罱K支配權(quán)，具有一定的合理性。

（二）雙重排他性：內(nèi)排他性和外排他性

排他性是指以不違反法律和第三人的權(quán)利為限，所有權(quán)主體可以自主地對(duì)物（這里主要指土地）進(jìn)行處分，并排除他人的任何干涉。排他性被認(rèn)定為所有權(quán)最基本的特征，簡單來說，排他性即自主性。集體土地所有權(quán)同樣具有排他性和自主性，只是與私人財(cái)產(chǎn)物的排他性不同，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，我國實(shí)行生產(chǎn)資料公有制，集體土地所有權(quán)的排他性權(quán)利中不包括對(duì)土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而且所有權(quán)行使所受的法律約束條件不同，私人財(cái)產(chǎn)物主要受私法約束，而公有土地主要受公法約束;另一方面，排他性有內(nèi)外之分。

1.內(nèi)排他性。對(duì)內(nèi)，排他性概念主要用于界定集體成員和成員集體的關(guān)系。在這里，有必要先對(duì)集體成員和成員集體的內(nèi)涵進(jìn)行簡要介紹和分析。成員集體是指農(nóng)村一定的集體所有的社區(qū)范圍的人的整體，成員集體由集體成員組成，后者是前者的組成部分，但相對(duì)于前者，后者是一個(gè)超越于個(gè)體的實(shí)體。集體所有權(quán)的主體是集體范圍的成員集體，而不是單個(gè)的集體成員。其權(quán)利之享有以團(tuán)體內(nèi)全體成員為主體，成員集體共同承受權(quán)利義務(wù)，但團(tuán)體的權(quán)利和義務(wù)又非成員個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，成員個(gè)人的權(quán)利義務(wù)也非集體的權(quán)利義務(wù)[23]，也就是說集體成員和成員集體的權(quán)利義務(wù)存在區(qū)別。

學(xué)者針對(duì)公有產(chǎn)權(quán)提出“內(nèi)排他性”概念，強(qiáng)調(diào)公產(chǎn)主體在財(cái)產(chǎn)權(quán)利上對(duì)公產(chǎn)成員的排他性[24]，具體指包括公產(chǎn)代理人在內(nèi)的所有成員非經(jīng)集體意志的授權(quán)，不得占有、使用、處分集體財(cái)產(chǎn)，強(qiáng)調(diào)民主集中制基礎(chǔ)上，勞動(dòng)者集體真實(shí)意志一旦形成，必然反過來對(duì)相應(yīng)集體中的每個(gè)個(gè)體，即每個(gè)勞動(dòng)者具有不同程度的剛性約束[25]，即作為所有權(quán)主體的成員集體強(qiáng)制、自主和排他的實(shí)踐其真實(shí)意志。在本文，內(nèi)排他性是指，相對(duì)于集體成員，成員集體自主地和排他地進(jìn)行土地利用和利益分配，不合理的個(gè)體意志必須得到“治理”。

內(nèi)排他性的合法性基礎(chǔ)是：一方面，個(gè)體意志存在局限性。在信息汪洋中，每一個(gè)主體都在接觸和理解既有的生產(chǎn)力條件，并且對(duì)國家宏觀形勢(shì)有不同程度的認(rèn)知，而且不同主體的認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)程度存在差異。集體組織個(gè)體，整合不同主體的意志，經(jīng)過民主協(xié)商和討論，將與生產(chǎn)力條件最為匹配的最為迫切的訴求提取出來，形成公共訴求，從而達(dá)成集體行動(dòng)，以解決公共領(lǐng)域的一些問題，完成公共品供給。相對(duì)于集體意志，個(gè)體意志中存在不合理的部分，而且還有一些個(gè)體會(huì)為了主張自己的利益采取不合理的意志表達(dá)方式。因此，集體就需要一定的強(qiáng)制力量來保障集體意志的形成。另一方面，由于資源有限且集體成員的訴求往往存在差異，在集體公共利益實(shí)現(xiàn)的過程中，必然會(huì)出現(xiàn)利益受損者或者說獲益較少的個(gè)體，而利益受損的集體成員很難自愿達(dá)成多數(shù)原則的協(xié)議[26]。相較于僅僅在認(rèn)知層面存在偏差的受益者，利益受損者一旦阻礙和反對(duì)集體公共利益的實(shí)現(xiàn)，其“治理”更加需要集體基于其排他性的權(quán)利強(qiáng)制踐行公共意志和公共利益。前提是在集體利益實(shí)現(xiàn)之后，對(duì)受損者合理的個(gè)體利益進(jìn)行適度補(bǔ)償。因此，集體土地所有權(quán)內(nèi)排他性的準(zhǔn)確內(nèi)涵是，集體合理意志對(duì)個(gè)體不合理意志和訴求具有排他性，在必要時(shí)集體能夠針對(duì)不合理意志或訴求采取強(qiáng)制性行動(dòng)。

2.外排他性。對(duì)外，排他性概念界定的是成員集體與國家、其他成員集體，非集體成員的個(gè)體等主體之間的關(guān)系。集體所有土地具有對(duì)外排他性[27]。外排他性是指相對(duì)于國家等主體（這里主要討論國家），成員集體能夠自主地和排他地利用土地和分配土地利益。相對(duì)于內(nèi)排他性，學(xué)界關(guān)于集體土地所有權(quán)的外排他性的討論較多。一個(gè)重要的原因是，學(xué)者普遍認(rèn)為，集體土地所有權(quán)的殘缺是政府公權(quán)力妨害和“控制農(nóng)村所有權(quán)的結(jié)果”[28]，導(dǎo)致成員集體喪失自主性，集體土地所有權(quán)虛置。因此，集體土地所有權(quán)的排他性是集體土地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)的妨害排除的權(quán)利來源[29]。

這一解釋的局限性在于，根據(jù)私有產(chǎn)權(quán)的排他性來定義集體所有權(quán)，在國家與集體關(guān)系的理解上比較狹隘。事實(shí)上，外排他性的合法性在于，相對(duì)于國家意志，集體意志自主表達(dá)有其獨(dú)立意義，體現(xiàn)在四個(gè)方面：（1）特殊的集體意志與整體性的、一般性的國家意志之間存在張力。我國是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)村區(qū)域差異極大[30]。國家公共意志雖然是集體公共意志的聚集，但是國家公共意志往往從整體的層面考慮問題，而不同集體的特殊性極強(qiáng)，兩者之間必然存在張力。（2）相對(duì)于集體意志，國家意志的生產(chǎn)和落地周期較長，國家意志的形成、落地與村社集體的發(fā)展、村莊公共事務(wù)的治理之間存在“時(shí)差”。在實(shí)踐中有可能出現(xiàn)這樣的情況，等國家意志形成，集體生產(chǎn)條件已經(jīng)發(fā)生了變動(dòng)。（3）國家意志的整合有可能出現(xiàn)問題。國家意志整合是一個(gè)成本極高的過程，要綜合不同地域、不同層次的集體意志，同時(shí)處理好不同公共部門利益。經(jīng)過這個(gè)成本極高的過程，也可能產(chǎn)生一個(gè)錯(cuò)誤方案。（4）國家意志表達(dá)方式可能存在不合理的情況。國家意志輸入農(nóng)村社會(huì)，應(yīng)該有一種為大多數(shù)人認(rèn)同的、制度化的方式，不合理的意志表達(dá)方式同樣會(huì)影響國家意志的合法性?？梢?，集體意志相對(duì)自主和排他的表達(dá)，是村社集體的特殊村情能夠被整合進(jìn)制度體系、治理體系的前提，是國家意志與集體意志的時(shí)差得以調(diào)節(jié)、其錯(cuò)誤得以糾偏的前提。

因此，集體土地所有權(quán)外排他性的準(zhǔn)確內(nèi)涵是，在與國家公共利益不相沖突的情況下，合理的集體意志對(duì)不合理的國家意志、不合理的國家意志表達(dá)方式的自主性和排他性，以樹立國家干預(yù)和國家意志輸入的規(guī)范，明確國家公權(quán)力的邊界，必要時(shí)集體可以采取強(qiáng)制性手段，比如組織起來與國家的不合理干預(yù)進(jìn)行抗衡，以防止國家公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)（ 見表1）。

二、作為有機(jī)特征體系的雙重排他性與雙重公共性

集體土地所有權(quán)具有內(nèi)排他性和外排他性，且具有集體性和國家性。由于不同特征是對(duì)相關(guān)主體土地權(quán)利關(guān)系的規(guī)定，在土地利用和利益分配過程中，不同主體之間的關(guān)系極為復(fù)雜，不同特征之間也不是孤立的。也就是說，某一特征的實(shí)現(xiàn)與其他特征的實(shí)現(xiàn)相互關(guān)聯(lián)。這些相互關(guān)聯(lián)的特征，構(gòu)成了集體土地所有權(quán)的有機(jī)特征體系，他們是一個(gè)不可分割的整體。任何一個(gè)特征的實(shí)現(xiàn)出現(xiàn)問題或失敗，都有可能導(dǎo)致其他特征實(shí)現(xiàn)出現(xiàn)問題或失敗，最終導(dǎo)致集體土地所有權(quán)行使出現(xiàn)問題。

（一）內(nèi)排他性與集體性的關(guān)系

內(nèi)排他性和集體性具有一定的共性，兩者都強(qiáng)調(diào)集體意志相對(duì)于個(gè)體意志的獨(dú)立性。但不同的是，排他性主要討論集體意志作為一種結(jié)果或者目標(biāo)對(duì)于個(gè)體意志表達(dá)的規(guī)范和規(guī)制，強(qiáng)調(diào)對(duì)主張不合理訴求的個(gè)體進(jìn)行“治理”。集體性主要強(qiáng)調(diào)集體意志形成過程中，對(duì)個(gè)體意志表達(dá)的規(guī)范和規(guī)制，強(qiáng)調(diào)成員集體民主參與方式，個(gè)體意志如何“集中”為集體意志。

從兩者的關(guān)系看，一方面，內(nèi)排他性的實(shí)現(xiàn)建立在集體性實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上。（1）集體意志的自主性和排他性建立在集體意志合理形成的基礎(chǔ)上。只有在集體成員擁有制度化的表達(dá)路徑和平等的表達(dá)權(quán)利，能夠充分表達(dá)自己的意志的基礎(chǔ)上，才可以界定誰的意志是不合理的，哪種方式是不合理的，這才談得上集體意志針對(duì)個(gè)體意志的自主性和排他性，成員集體對(duì)“釘子戶”的“規(guī)制”和“治理”。（2）內(nèi)排他性的實(shí)現(xiàn)建立在集體行動(dòng)達(dá)成的基礎(chǔ)上。在樹立了公共規(guī)范且擁有共識(shí)的共同體內(nèi)部，通過達(dá)成集體行動(dòng)來將不講理的個(gè)體標(biāo)定位“邊緣人”，并且在社會(huì)交往和生產(chǎn)協(xié)作中將其排除出去，這是集體治理釘子戶的一個(gè)重要路徑。在此基礎(chǔ)上，相對(duì)于不合理的個(gè)體的集體成員，集體意志的排他性和自主性得以實(shí)現(xiàn)。

另一方面，內(nèi)排他性又是集體性實(shí)現(xiàn)的前提。內(nèi)排他性是一種強(qiáng)制性，為（合理的）集體意志強(qiáng)制整合或集體公共利益優(yōu)先原則的實(shí)現(xiàn)提供制度保障。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）具有強(qiáng)制性的內(nèi)排他性的規(guī)范功能。內(nèi)排他性的實(shí)現(xiàn)，使集體意志成為了個(gè)體的“剛性約束”。這不僅會(huì)使集體成員不得不按照集體規(guī)范行事，還會(huì)使其對(duì)其他主體也會(huì)按照規(guī)范來表達(dá)意志或行動(dòng)，產(chǎn)生穩(wěn)定預(yù)期，這能夠降低集體意志整合和集體行動(dòng)成本。（2）內(nèi)排他性的另一個(gè)重要功能是“釘子戶治理”。在公共治理的意義上，“釘子戶”是“反集體行動(dòng)的產(chǎn)物”[31]，是在集體合理公共利益面前，以不合理方式、主張不合理利益的個(gè)體或者群體。集體土地所有權(quán)內(nèi)排他性實(shí)現(xiàn)所產(chǎn)生的強(qiáng)制性，不僅來源于集體行動(dòng)，還來自國家為集體所有權(quán)內(nèi)排他性實(shí)現(xiàn)所配置的制度權(quán)力，比如援引國家公共權(quán)力、甚至是公共暴力治理“釘子戶”的權(quán)力。在集體行動(dòng)難以達(dá)成的情況下，后者作為“釘子戶”治理的制度資源，使“釘子戶”不得不采用合理的方式，在服從集體利益的基礎(chǔ)上，主張合理的個(gè)體利益。從這個(gè)層面上說，內(nèi)排他性是集體意志和集體行動(dòng)，即集體性實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。

內(nèi)排他性的實(shí)現(xiàn)有兩種路徑：（1）集體行動(dòng)的達(dá)成。這往往以集體意志的整合，即集體性的實(shí)現(xiàn)為前提，意味著集體性的實(shí)現(xiàn)是內(nèi)排他性實(shí)現(xiàn)的重要條件。（2）國家為集體治理“釘子戶”提供制度保障，這意味著內(nèi)排他性又為集體性的實(shí)現(xiàn)提供保障。因?yàn)椤搬斪討簟睕]有得到有效治理，集體公共意志沒有得到踐行，會(huì)影響下一次集體公共意志的整合。而且在實(shí)踐中，兩種路徑相互補(bǔ)充。因此，我們可以說，集體性和內(nèi)排他性相互影響，且互為前提。

需要進(jìn)一步澄清的問題是，不合理個(gè)體意志的篩選和“釘子戶”的治理，是對(duì)某些個(gè)體意志的否定，在一些學(xué)者看來，這是一種大多數(shù)人的暴政。他們認(rèn)為這樣的集體利益實(shí)現(xiàn)是一種虛妄的集體利益，不是以個(gè)體利益為本位的[32]。從這個(gè)層面上說，內(nèi)排他性與集體性是沖突的。但事實(shí)上，內(nèi)排他性的實(shí)現(xiàn)是為集體利益的實(shí)現(xiàn)而對(duì)某些個(gè)體利益進(jìn)行階段性的否定，是對(duì)個(gè)體利益的積極否定。因?yàn)橐环矫妫w作為一個(gè)長期的、穩(wěn)定的公共利益單位，農(nóng)民之間存在多次的、各個(gè)層面的集體行動(dòng)，在長期性的、多次的集體行動(dòng)中成本-收益可以實(shí)現(xiàn)長期性、整體性均衡[22]。另一方面，集體行動(dòng)的達(dá)成，是為了實(shí)現(xiàn)整體利益最大化，即通過集體行動(dòng)達(dá)成利益的增量。在增量實(shí)現(xiàn)之后，對(duì)利益受損者進(jìn)行補(bǔ)償，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益的整體性的增長。也就是說，在集體土地所有權(quán)行使過程中，踐行內(nèi)排他性和集體性原則，同時(shí)兼顧利益補(bǔ)償原則，是為了在集體利益實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益。從這個(gè)意義上說，集體所有權(quán)的行使是以個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)為最終目的[33]。

（二）外排他性與集體性的關(guān)系

集體性討論的是集體與個(gè)體的關(guān)系，而對(duì)外排他性討論的是國家與集體的關(guān)系。從兩者的關(guān)系看，與內(nèi)排他性實(shí)現(xiàn)依靠集體行動(dòng)和國家公共權(quán)力的保障一樣，外排他性實(shí)現(xiàn)同樣有兩種路徑：一種是國家公共權(quán)力提供的制度保障。在集體所有權(quán)行使受到國家某一政府部門的不合理干預(yù)時(shí)，防止政府部門的不正當(dāng)干預(yù)，并且對(duì)正當(dāng)或不正當(dāng)干預(yù)所產(chǎn)生的負(fù)面后果進(jìn)行合理補(bǔ)償。另一種是集體成員依靠集體行動(dòng)，來對(duì)抗國家的不合理干預(yù)。兩種路徑相互補(bǔ)充。這就決定了一方面集體性，即對(duì)內(nèi)公共性是外排他性實(shí)現(xiàn)的前提，如果集體公共意志和集體行動(dòng)沒有辦法達(dá)成，集體也很難根據(jù)自身的特殊性，識(shí)別國家公共意志，對(duì)不合理的國家公共意志糾偏，并制止國家的不合理干預(yù)。另一方面，外排他性又是對(duì)內(nèi)公共性實(shí)現(xiàn)的前提。如果國家不在制度層面為集體所有權(quán)的對(duì)外排他性提供制度保障，以防止某些政府部門的不合理干預(yù)，那么集體意志的整合和集體行動(dòng)的達(dá)成會(huì)因?yàn)槟承┱块T的不合理干預(yù)而受限。

國家對(duì)個(gè)體或集體土地權(quán)利行使的不合理干預(yù)問題一直被認(rèn)為是集體土地所有權(quán)行使過程中的一個(gè)重要問題，正是國家的不合理干預(yù)造成了集體產(chǎn)權(quán)的殘缺。一些學(xué)者認(rèn)為將產(chǎn)權(quán)界定給個(gè)體，使土地權(quán)利物權(quán)化或者財(cái)產(chǎn)化，就能夠避免國家的不正當(dāng)干預(yù)。然而，實(shí)踐過程中，這將導(dǎo)致了另一種后果：即集體所有權(quán)虛置，集體性實(shí)現(xiàn)受阻，對(duì)外排他性實(shí)現(xiàn)受阻。面對(duì)掌握在個(gè)體手中的細(xì)碎化的土地權(quán)利，集體公共意志整合和集體行動(dòng)達(dá)成成本將上升，甚至失敗。這使集體喪失了基于集體意志整合和集體行動(dòng)達(dá)成，來防御國家不合理干預(yù)的能力，包括國家對(duì)個(gè)體土地權(quán)利的侵犯，而僅僅只能依靠國家提供的制度保障（包括對(duì)個(gè)體的土地權(quán)利）來實(shí)現(xiàn)對(duì)外排他性。主張將土地權(quán)利界定給個(gè)體的學(xué)者沒有想到的是，這會(huì)導(dǎo)致集體性實(shí)現(xiàn)受限。集體性的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上是外排他性實(shí)現(xiàn)的前提之一。

上述學(xué)者的判斷建立在這樣的前提之上，集體只是國家的代理人，集體和國家是一體的，因此，在實(shí)現(xiàn)外排他性的過程中，就沒有必要考慮集體性的實(shí)現(xiàn)。在實(shí)踐過程中，集體與國家具有親和性（這具有一定的功能，在國家性和集體性的關(guān)系部分討論）是事實(shí)。但是集體畢竟不等于國家，對(duì)外排他性的實(shí)現(xiàn)受限會(huì)導(dǎo)致集體性實(shí)現(xiàn)、個(gè)體利益實(shí)現(xiàn)的受損。而集體性實(shí)現(xiàn)受限同樣會(huì)導(dǎo)致對(duì)外排他性實(shí)現(xiàn)受限。前一個(gè)問題的解決不能不考慮集體性實(shí)現(xiàn)對(duì)外排他性實(shí)現(xiàn)的影響，不能為了實(shí)現(xiàn)外排他性而限制集體性的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檫@最終會(huì)導(dǎo)致集體性和對(duì)外排他性實(shí)現(xiàn)受限的雙重困境。

（三）集體性與國家性的關(guān)系

集體性與國家性的關(guān)系，即對(duì)內(nèi)公共性和對(duì)外公共性的關(guān)系，主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：（1）集體性必須服從國家性。對(duì)內(nèi)公共性是一種“小公”，而對(duì)外公共性是一種“大公”。兩者是部分與整體的關(guān)系。在社會(huì)主義國家，部分利益必須服從整體利益。當(dāng)然，這也不意味著部分利益不重要。為了實(shí)現(xiàn)國家公共利益，同時(shí)為了平衡特定集體的利益和社會(huì)利益，當(dāng)公法對(duì)農(nóng)民集體土地所有權(quán)權(quán)能的限制使特定的農(nóng)民集體利益不能實(shí)現(xiàn)或者受到損失的，應(yīng)當(dāng)通過補(bǔ)救性權(quán)能的賦予補(bǔ)救其利益的實(shí)現(xiàn)[15]。（2）集體性以國家性實(shí)現(xiàn)為前提。一方面，集體層面的公共意志和公共利益有其自身的局限性，需要依靠國家公共意志的輸入，或者與國家公共意志的有效對(duì)接，來破除地方主義和地方局限性。因此，集體意志的整合，往往包括這樣兩個(gè)階段，一個(gè)階段是個(gè)體意志的充分表達(dá)和充分集中，一個(gè)階段是集體意志與國家意志的對(duì)接。在后一個(gè)階段，集體意志的地方局限性有可能被改造。另一方面，集體成員意志的充分表達(dá)需要以國家公共權(quán)力為保障，比如村民組織法對(duì)于村民參與民主決策、民主選舉和民主監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定，為集體成員民主參與，表達(dá)自身合理意志提供法律保障。這都建立在國家意志和國家公共權(quán)力能夠高效進(jìn)入農(nóng)村社會(huì)的基礎(chǔ)上。（3）國家性以集體性實(shí)現(xiàn)為前提。我國是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)村分布廣且區(qū)域差異大，具有非均衡性[34]。集體土地所有權(quán)行使過程中，不同村莊生產(chǎn)力條件不同，具有各自的特色。而一般化的國家政策和行政體制在運(yùn)行過程中，沒有辦法完全涵蓋這些“特色”。因此，整合村莊“特色”的集體意志的形成，就成為了國家意志高效落地的前提。

從兩者的關(guān)系出發(fā)，在集體土地所有權(quán)行使過程中，應(yīng)該注意的是，一方面，集體性的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該使集體和國家政權(quán)系統(tǒng)、國家意志具有相聯(lián)通的空間，從而不至于使村民自治成為為人所詬病的“土圍子政治”[35]。因?yàn)閷?duì)于集體性的實(shí)現(xiàn)來說，國家性實(shí)現(xiàn)具有修正功能，而且代表更廣大人民群眾的利益。另一方面，國家性的實(shí)現(xiàn)，以集體公共意志整合，國家公共意志與集體公共意志協(xié)同表達(dá)為基礎(chǔ)。

（四）其他關(guān)系

由于集體土地所有權(quán)的特征體系主要界定的是“國家、集體和個(gè)體的關(guān)系”，集體實(shí)際上是國家與個(gè)體的中間人，在集體土地所有權(quán)的有機(jī)特征體系中，集體性的實(shí)現(xiàn)也具有中介作用。集體性與其他特征關(guān)系的討論，是理解這一特征體系的基礎(chǔ)，其他關(guān)系往往在此基礎(chǔ)上被理解，因此放在一起討論。

1.從內(nèi)排他性和國家性的關(guān)系看，一方面，其與國家性的關(guān)系建立在其與集體性的關(guān)系基礎(chǔ)上。內(nèi)排他性與集體性實(shí)現(xiàn)互為前提，而集體性和國家性實(shí)現(xiàn)互為前提，因此，內(nèi)排他性與國家性實(shí)現(xiàn)互為前提。另一方面，內(nèi)排他性和國家性之間有直接關(guān)系。國家性的實(shí)現(xiàn)，尤其是國家公共意志的輸入，或者說國家制定的法律制度等落地能力，是內(nèi)排他性實(shí)現(xiàn)的前提。國家為集體所有權(quán)行使提供制度保障，其內(nèi)排他性的規(guī)范功能和“釘子戶”治理功能才能實(shí)現(xiàn)。集體治理“釘子戶”過程中，如果集體行動(dòng)達(dá)成困難，而國家又沒有能力為其提供權(quán)力支撐時(shí)，保障內(nèi)排他性原則踐行的強(qiáng)制性就不可能實(shí)現(xiàn)。

2.從外排他性和國家性的關(guān)系看，兩者看起來是沖突的，不過一方面，從外排他性和集體性的關(guān)系、集體性和國家性的關(guān)系來看，兩者并不沖突。另一方面，即使是私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)行使過程中，對(duì)外排他性和公共義務(wù)的履行也要協(xié)同實(shí)現(xiàn)。不同的是，集體土地作為公共財(cái)產(chǎn)，在公共利益優(yōu)先的原則基礎(chǔ)上，國家性實(shí)現(xiàn)具有優(yōu)先性。尤其是國家利益與集體利益存在沖突的情況下，集體土地所有權(quán)的外排他性的實(shí)現(xiàn)，要充分考慮到其對(duì)國家性實(shí)現(xiàn)的限制。

3.從內(nèi)排他性和外排他性關(guān)系看，兩者的關(guān)聯(lián)主要建立在兩者與集體性的關(guān)系上，這里不再贅述。

三、總結(jié)與討論

集體土地所有權(quán)具有雙重公共性和雙重排他性。而且，雙重公共性與雙重排他性之間相互影響，不同特征的實(shí)現(xiàn)互為前提，這四種特征構(gòu)成集體土地所有權(quán)的有機(jī)特征體系。要實(shí)現(xiàn)國家、集體和個(gè)體意志的高效整合，以達(dá)到協(xié)同實(shí)現(xiàn)國家、集體和個(gè)體利益的目標(biāo)，這四種特征作為一個(gè)整體，缺一不可。這是集體土地所有權(quán)有效行使的前提。

明晰集體土地所有權(quán)的特征后，關(guān)鍵的問題是保證這些特征在土地關(guān)系調(diào)整的過程中被實(shí)踐。從我國土地制度的改革實(shí)踐來看，土地關(guān)系的調(diào)整主要采取出臺(tái)公共政策和立法兩種形式，這兩種規(guī)范共同作用于集體土地所有權(quán)的行使。公共政策與法律具有不同特征[36]，在集體土地所有權(quán)的有機(jī)特征體系實(shí)現(xiàn)過程中扮演的作用各有側(cè)重，兩者相互補(bǔ)充，且能夠相互完善。因此，集體土地所有權(quán)有機(jī)特征體系的實(shí)現(xiàn)建立在兩者協(xié)同發(fā)揮作用的基礎(chǔ)上。過多強(qiáng)調(diào)法律而忽視公共政策的作用，或者相反，都不利于有機(jī)特征體系的實(shí)現(xiàn)。

然而，當(dāng)下一些學(xué)者卻認(rèn)為，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“法律而不是公共政策”，而且主要強(qiáng)調(diào)私法在集體土地所有權(quán)行使過程中的作用，使集體土地所有權(quán)物權(quán)化和私權(quán)化，以實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)的行使從“公權(quán)主導(dǎo)”向“私權(quán)自治”[37]轉(zhuǎn)變，使土地集體所有制經(jīng)歷“作為國家權(quán)力的土地集體所有、作為國家政策的土地集體所有到作為基本權(quán)利的土地集體所有”[12]的轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變主要為解決這樣一個(gè)問題：國家公權(quán)力對(duì)于集體土地所有權(quán)行使的不正當(dāng)干預(yù)。比如，在國家政策取消集體對(duì)承包人的收費(fèi)權(quán)后，實(shí)際上是剝奪了集體的所有權(quán)收益權(quán)能[36]。這是國家對(duì)集體土地所有權(quán)行使的不合理干預(yù)導(dǎo)致的結(jié)果，其關(guān)鍵在于集體土地所有權(quán)的對(duì)外排他性沒有實(shí)現(xiàn)。前面所強(qiáng)調(diào)的私法保護(hù)和私權(quán)自治主要為解決這一問題。但是這一方案會(huì)產(chǎn)生另一個(gè)問題，過度強(qiáng)調(diào)法律在集體土地所有權(quán)行使過程中的作用，導(dǎo)致利益鎖定，國家積極干預(yù)的正功能發(fā)揮受限，其本質(zhì)上是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)外排他性，而導(dǎo)致國家性實(shí)現(xiàn)受限。

事實(shí)上，在公共政策制定和執(zhí)行過程中，公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)還可以從公共決策機(jī)制的優(yōu)化入手，在此基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)法律的作用，以保障公共政策和法律在集體土地所有權(quán)行使過程中協(xié)同發(fā)揮作用。這樣做的主要原因在于，圍繞集體土地所有權(quán)行使進(jìn)行制度設(shè)置，要充分考慮到集體土地所有權(quán)特征體系的有機(jī)性、整體性和復(fù)雜性，在解決某一類問題時(shí)，要充分考慮到這一問題在有機(jī)特征體系中的定位以及解決方案對(duì)有機(jī)特征體系中不同特征實(shí)現(xiàn)的影響。

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