杜倩楠

一、基本案情

2016年年底，浙江省杭州騰信堂投資管理咨詢有限公司（以下簡稱“騰信堂公司”）實際控制人朱某某（另案處理）出資成立一家商務(wù)咨詢公司，聘請雷某某為其從事調(diào)查工作。期間，雷某某多次參觀騰信堂公司，知道該公司對外公開宣傳、發(fā)售外匯理財產(chǎn)品，從客戶處吸收大量資金。2017年2月，雷某某向朱某某提供多張本人銀行卡用于接收騰信堂公司的非法集資款。2017年6月至2018年1月，雷某某為獲取每月1萬元的好處費，配合騰信堂公司財務(wù)人員羅某某等人（另案處理）通過銀行以同柜取存、取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等方式協(xié)助轉(zhuǎn)移非法集資款。經(jīng)查，雷某某轉(zhuǎn)移犯罪所得及其產(chǎn)生的收益共計人民幣6 300余萬元。另，朱某某等人實施集資詐騙、非法吸收公眾存款的犯罪事實已查證屬實。

二、分歧意見

第一種意見認為，雷某某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。理由是：雷某某具有中專文化程度，其通過同柜取存、大額取現(xiàn)等常見的掩飾、隱瞞手段轉(zhuǎn)移贓款，并收取明顯高于市場的好處費，可認定其主觀上明知所轉(zhuǎn)移的財物是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。但是由于雷某某不是騰信堂公司的員工，對于轉(zhuǎn)移的財物屬于《刑法》第191條“洗錢罪”所規(guī)定的七類犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益沒有明確的認識。即便雷某某對此可能存在認識，但他實施行為的動因并非出于洗錢目的，而是單純?yōu)楂@取好處費，因此也不符合《刑法》第191條洗錢罪所規(guī)定的“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”這一目的要素的構(gòu)成要件。

第二種意見認為，雷某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的共犯。理由是：不論洗錢，抑或是掩飾、隱瞞犯罪所得，均是在上游犯罪既遂狀態(tài)完成之后而實施的獨立犯罪。雷某某轉(zhuǎn)移非法集資款的行為發(fā)生于上游犯罪進行過程中，上游犯罪尚未既遂。雷某某明知前述款項系上游犯罪持續(xù)進行中獲取的非法財物，通過掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為以幫助上游犯罪繼續(xù)完成。按照承繼共犯的理論，應(yīng)與上游犯罪行為人構(gòu)成事先無通謀的共犯。因而，雷某某在非法吸收公眾存款罪的范圍內(nèi)與朱某某等人成立共同犯罪。

第三種意見認為，雷某某的行為構(gòu)成洗錢罪。理由是：雷某某除了實施借助金融機構(gòu)轉(zhuǎn)移贓款的客觀行為外，主觀上對于錢款來源系《刑法》第191條所規(guī)定的七類犯罪具有可能性認識。洗錢罪不是目的犯，并不要求行為人具有“掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的主觀目的，洗錢罪的主觀要件可以包括間接故意。雷某某的洗錢行為雖然發(fā)生在上游犯罪持續(xù)進程中，但就單次非法集資款的轉(zhuǎn)移行為而言，上游犯罪在轉(zhuǎn)移行為發(fā)生之前已達到既遂。

三、評析意見

筆者同意第三種意見。通過金融機構(gòu)協(xié)助犯罪分子將非法集資犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益進行轉(zhuǎn)移，是洗錢犯罪的一種客觀表現(xiàn)形式。但當前司法實踐中對于洗錢罪的主觀要件、與上游犯罪的關(guān)系、量刑情節(jié)如何認定等問題仍然存在較大爭議。本文擬以雷某某洗錢案為例，圍繞前述三大爭議焦點展開分析。

（一）洗錢罪的主觀要件

關(guān)于洗錢罪的明知，刑法學(xué)界的主流觀點是，明知既可以是確定性認識，也可以是可能性認識?？赡苄哉J識的證明需要借助客觀事實進行推定。只要現(xiàn)有證據(jù)足以推定行為人可能對于所掩飾、隱瞞的財物系七類上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益具有認識，就足以成立明知。從本案具體情況看，主觀方面，雷某某知道騰信堂公司從事借新還舊的外匯理財業(yè)務(wù)?；谏鐣话闳说睦斫馀c判斷，應(yīng)認定雷某某對于通過其賬戶走賬的資金系非法吸收的公眾存款具有可能性認識?？陀^方面，雷某某明知開設(shè)個人賬戶供騰信堂公司走賬不妥，但為獲取高額好處費仍鋌而走險，并以同柜取存、大額取現(xiàn)等方式配合轉(zhuǎn)移巨額資金。綜合上述主客觀條件，能夠認定雷某某對轉(zhuǎn)移的資金屬于破壞金融管理秩序犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益具有主觀上的可能性認識。

關(guān)于洗錢罪的故意種類，通說認為洗錢罪以明知作為構(gòu)成要件，因而只能成立故意犯罪，不可能成立過失犯罪。至于間接故意能否成立洗錢罪，理論上則存有爭議。否定說認為洗錢罪是目的犯，《刑法》第191條要求行為人必須出于“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”這一特定目的。而理論上，目的犯只能由直接故意構(gòu)成。但陳興良、張明楷等知名學(xué)者均認為，洗錢罪行為本身就是在掩飾、隱瞞特定犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，是對《刑法》所列舉的五種洗錢具體方式所加的限制，而不是洗錢罪的主觀超過要素。[1]因此，不能單純以洗錢罪是目的犯為由排除間接故意的成立。

筆者在總結(jié)本案辦理經(jīng)驗后認為，洗錢罪可以由間接故意構(gòu)成。第一，雷某某的主觀心態(tài)更接近于放任破壞金融管理秩序的危害后果發(fā)生。雷某某明知轉(zhuǎn)移的財物可能來源于上游破壞金融管理秩序犯罪，但出于追求高額好處費的目的，仍實施轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等隱匿資金流向、切斷資金鏈條的行為，放任法益侵害結(jié)果的發(fā)生。此種放任行為與積極追求危害結(jié)果的直接故意在本質(zhì)上并沒有區(qū)別。第二，排除間接故意會極大地增加證明難度。雷某某不是騰信堂公司的員工，其對于財物的來源和性質(zhì)的確有可能沒有確切性認識。如苛求證明雷某某具有洗錢罪的直接故意，不符合司法辦案實際。第三，排除間接故意不利于打擊愈演愈烈的洗錢犯罪。盡管歷經(jīng)二次立法修訂，我國洗錢罪的上游犯罪種類已囊括七類嚴重犯罪，但實務(wù)中洗錢犯罪的查處率仍然較低。如將間接故意排除于洗錢罪的故意種類之外，則大量無法證明直接故意的洗錢案件只能被迫以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處理。較之于洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑明顯偏輕，與洗錢犯罪對國家金融管理秩序造成的嚴重法益侵害后果不相匹配，有重罪輕罰之嫌。

（二）洗錢罪與上游犯罪的關(guān)系

雖然《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定上游犯罪行為人可以成為洗錢罪的主體，但我國學(xué)界通說對此予以否定。理由在于上游犯罪行為人的前一行為與洗錢行為之間存在吸收關(guān)系，上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，是實現(xiàn)上游犯罪結(jié)果的自然延伸，屬于不可罰的事后行為。否定的理由還在于從《刑法》對洗錢罪構(gòu)成要件的設(shè)定邏輯來看，只能是針對上游犯罪行為人以外的第三人。因為《刑法》第191條規(guī)定的主觀要件是明知，客觀要件是提供資金賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)移資金、協(xié)助將資金匯往境外等幫助行為。對于上游犯罪行為人而言，毋需規(guī)定明知和提供協(xié)助。例如，本案中的財務(wù)人員羅某某，不僅參與非法吸收公眾存款，還積極轉(zhuǎn)移犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，其行為應(yīng)被視作前罪行為的繼續(xù)，故羅某某成立上游犯罪的共犯。而洗錢罪相較于上游犯罪而言，是刑法理論上的連累犯，也即事前與他人沒有通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況，而故意以各種形式予以幫助，依法應(yīng)受處罰的行為。[2]

連累犯與上游犯罪共犯不能同時成立，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于洗錢行為人與上游犯罪行為人之間有無事先通謀。如何準確判斷有無事先通謀是司法認定難點。對此筆者認為應(yīng)綜合主客觀因素，充分考察洗錢行為人與上游犯罪行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)程度。如果行為人的主觀認知僅是被動的、片面的、事后的，則不能認定其已經(jīng)與上游犯罪行為人達成緊密的意思聯(lián)絡(luò)。具體到本案，第一，從洗錢行為人的身份上看，雷某某不是騰信堂公司的員工，未實施非法吸收公眾存款的實行行為。第二，從意思聯(lián)絡(luò)的時間上看，實際控制人朱某某每次都是在犯罪所得到賬后才指示雷某某轉(zhuǎn)移贓款，雙方達成合意的時間發(fā)生于事后。第三，從意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容上看，朱某某及財務(wù)人員并沒有將贓款的后續(xù)流向告訴過雷某某。因此雷某某與上游犯罪行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)是松散的、滯后的，應(yīng)認定沒有事先通謀。

通說認為，洗錢罪中的上游犯罪應(yīng)該是已經(jīng)既遂的犯罪，否則就有可能因行為人中途加入而成立上游犯罪的承繼共犯。而在非法集資類案件中，洗錢罪與上游犯罪之間聯(lián)系緊密，往往存在“邊吸邊洗”的情況。司法實務(wù)中應(yīng)當正確理解非法吸收公眾存款罪的既遂問題。筆者認為，上游犯罪行為人從每名投資人處吸收資金的行為是相互獨立的，當單筆投資款被匯入行為人指定的賬戶時，就應(yīng)當認定單個犯罪行為已達到既遂，這與上游犯罪整體處于持續(xù)進程中的事實并不矛盾。換言之，由于雷某某每次轉(zhuǎn)移的贓款均是上游犯罪單次或多次得手后的既遂數(shù)額，可以認定其實施的洗錢行為發(fā)生于上游犯罪既遂之后。而實務(wù)界有觀點認為，洗錢犯罪只能發(fā)生在上游犯罪全盤終止以后。筆者認為，該觀點不僅缺乏法理依據(jù)，還在某種程度上不恰當?shù)叵蘅s了洗錢罪的適用范圍。筆者通過查閱近年來為非法集資犯罪洗錢的判例后發(fā)現(xiàn)，洗錢行為大多與上游犯罪相伴而生，非法集資類犯罪的完成形態(tài)不應(yīng)成為認定洗錢罪的障礙。

（三）洗錢罪量刑情節(jié)的認定

本案中上游犯罪行為人朱某某等人尚未依法裁判，但是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢罪司法解釋》）第4條之規(guī)定，上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實，證明洗錢行為的證據(jù)確實、充分的，可以認定洗錢罪。故法院仍然可以對雷某某進行審判。量刑情節(jié)方面，圍繞是否認定雷某某犯洗錢罪“情節(jié)嚴重”、是否構(gòu)成從犯等問題，筆者持以下觀點。

《刑法》第191條規(guī)定：“犯洗錢罪“情節(jié)嚴重”的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金?！标P(guān)于何謂“情節(jié)嚴重”，《洗錢罪司法解釋》《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》等司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件均未給出明確的評判標準。筆者認為，認定洗錢罪“情節(jié)嚴重”的標準應(yīng)當參照已有明確規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的“情節(jié)嚴重”標準，且不能低于該標準。理由在于，洗錢罪相較于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是重罪，《刑法》對洗錢罪規(guī)定了較重的法定刑。根據(jù)《洗錢罪司法解釋》第3條的規(guī)定，同時構(gòu)成洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。也即如果認定洗錢罪“情節(jié)嚴重”的標準低于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，則可能導(dǎo)致適用法定刑較輕的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，不利于全面、充分地評價洗錢犯罪對國家金融管理秩序造成的嚴重危害。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，“情節(jié)嚴重”的標準包括犯罪總額達10萬元以上，次數(shù)10次以上或者3次以上且總額達5萬元以上，致使上游犯罪無法及時查處，且造成重大損失無法追回或其他嚴重后果等5種情形。參照該標準，雷某某轉(zhuǎn)移贓款數(shù)額已達人民幣6 300余萬元，理應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”。

關(guān)于洗錢行為人能否認定為從犯，筆者認為關(guān)鍵在于判斷洗錢行為人與上游犯罪行為人是否在洗錢罪范圍內(nèi)成立共同犯罪，以及洗錢行為人是否起次要或者輔助作用。盡管依據(jù)學(xué)界通說，上游犯罪行為人不能成立洗錢罪的主體，但如果上游犯罪行為人親自實施洗錢行為，仍然會產(chǎn)生新的法益侵害，只不過因被上游犯罪所吸收而不再單獨評價。如果上游犯罪行為人與洗錢行為人共同實施洗錢，則可以構(gòu)成共同犯罪。區(qū)別于協(xié)助組織賣淫罪等“共犯正犯化”的罪名，洗錢罪具有其獨特罪質(zhì)，共同犯罪中起次要或輔助作用的人可以認定為從犯。本案中，朱某某在洗錢活動中起組織、策劃、指揮作用，財務(wù)人員羅某某等人起執(zhí)行作用，而雷某某起的作用僅是提供賬戶和配合轉(zhuǎn)賬。相比于上游犯罪行為人深度參與洗錢，雷某某的角色更偏向于“犯罪工具”，即雷某某的主觀惡性和客觀危害性都明顯小于上游犯罪行為人。如果對雷某某以洗錢罪的主犯定罪處罰，而對羅某某等人以法定刑較輕的非法吸收公眾存款罪的從犯論處，則會出現(xiàn)司法不公現(xiàn)象。因此在充分考慮上游共犯刑事責任的基礎(chǔ)上，依據(jù)罪責刑相適應(yīng)原則，應(yīng)認定雷某某為洗錢罪的從犯。

綜上所述，雷某某主觀上明知是破壞金融管理秩序犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，客觀上協(xié)助他人借助金融機構(gòu)轉(zhuǎn)移贓款，放任發(fā)生危害社會的結(jié)果，其行為符合洗錢罪的構(gòu)成要件。雷某某實施洗錢犯罪時間久、次數(shù)多，且金額特別巨大，應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”;雷某某在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)認定為從犯。黨的十八屆四中全會提出，公正是法治的生命線。雷某某的行為有別于專業(yè)洗錢機構(gòu)所實施的組織化、職業(yè)化犯罪，司法機關(guān)在確保對其嚴厲打擊的同時，應(yīng)積極貫徹寬嚴相濟刑事政策。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第795頁。

[2] 參見陳興良：《共同犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第426頁。