劉禹宏 楊凱越

關鍵詞：三權分置;權利結構;權能屬性;農(nóng)村土地承包法

摘 要：農(nóng)地“三權分置”制度改革是我國深化農(nóng)村改革的重要內(nèi)容和舉措，對我國農(nóng)業(yè)向立體復合型的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進一步轉(zhuǎn)變具有深遠意義。2018年底對《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的修訂，為三權分置政策的法律化搭建了基本框架，以保障政策的有效實施。從本次修訂所呈現(xiàn)的結果看，對于土地承包經(jīng)營權向土地承包權和土地經(jīng)營權派生過程的表述帶有“權利束”的理論痕跡，與我國所遵循的“物權法定”“一物一權”物權法體系相背離，“三權分置”土地結構中實際存在了四項未能清晰有效界定權利屬性與關系的土地權利，對土地流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設形成阻礙，與政策和法律的制定目的相背離。本文以新修訂的《土地承包法》為基準，結合理論與現(xiàn)實實踐，對土地權利關系和存在的法理沖突進行闡述和辨析，探索三權分置農(nóng)地產(chǎn)權制度改革的可行實現(xiàn)路徑。

中圖分類號：F320.2文獻標志碼：A文章編號：1001-2435（2020）02-0140-09

The Disputes of Agricultural Land System in China：The Relationship of Rights，the Conflict of Legal Principles and the Solutions in the “Three-Right Separation”

LIU Yu-hong，YANG Kai-yue（School of Economics，Tianjin University of Commerce，Tianjin 300134，China）

Key words：three-right separation;right structure;right attribute;Rural Land Contract Law

Abstract：The system reform of “Three Rights Separation” of agricultural land is an important content and measure to deepen the rural reform in China，which has a far-reaching significance for the further transformation of Chinas agriculture to the three-dimensional compound modern agriculture. At the end of 2018，the revision of the “Rural Land Contract Law of the China” set up a basic framework for the legalization of the three rights separation policy to ensure the effective implementation of the policy. According to the results of this revision，the theoretical traces of “right bundle” in the derivative process of the right of contracted management of land deviate from the property law system of “l(fā)egal property right” and “one thing one right” followed by our country，and there are actually four items in the land structure of “separation of three rights” that fail to clearly and effectively define the land right in terms of attribute and relationship，which hinders the land circulation and the construction of agricultural modernization，deviating from the purpose of policy and law making. Based on the newly revised Land Contract Law，combined with the theory and practice，this paper expounds and analyzes the relationship between land rights and the existing legal conflicts，and explores the feasible path to realize the reform of the property right system of the three right separation in agricultural land.

一、前 言

我國作為農(nóng)業(yè)大國，土地問題始終是關系經(jīng)濟社會發(fā)展的關鍵性問題。農(nóng)村土地問題能否有效解決，不僅關系到傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；默F(xiàn)代農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)變和發(fā)展，更關乎國家糧食安全和社會穩(wěn)定。因而，農(nóng)地產(chǎn)權制度改革被認為是我國農(nóng)業(yè)發(fā)展，尤其是農(nóng)業(yè)內(nèi)生發(fā)展的重要決定因素，是實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的重要制度保障。[1]我國農(nóng)地產(chǎn)權制度的改革歷程是一個將土地產(chǎn)權先“集中”后“分解”的過程，作為當前既定政策的“三權分置”，毫無疑問是現(xiàn)階段深化農(nóng)村改革的重要內(nèi)容和制度創(chuàng)新的重要舉措。由于政策性權利只有上升為法律化權利才能維系其生命力[2]，如何對“三權”進行法律上的有效表達至關重要。2018年12月29日的第十三屆全國人民代表大會常委會會議通過并于2019年1月1日開始施行的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉的決定》（以下簡稱《土地承包法》），對于實現(xiàn)“三權分置”政策法律化，深化土地制度改革，實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興具有重要意義。

三權分置政策的確立和法律化路徑是符合我國現(xiàn)實國情的。我國農(nóng)地制度的發(fā)展和完善進程具備獨有的特殊性，當現(xiàn)行的土地制度無法適應生產(chǎn)力發(fā)展需求時，農(nóng)民會自發(fā)的形成力量來與之相抗衡，從而使實踐先于理論，倒逼土地制度進行發(fā)展和變革。[3]改革開放以來，中國農(nóng)村發(fā)生了巨大的變化。為實現(xiàn)“耕者有其田”的現(xiàn)實需求，我國農(nóng)村土地所有權與土地承包經(jīng)營權發(fā)生第一次分離，從而極大的調(diào)動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率得到大幅提升。同時，我國經(jīng)濟社會也在極短時間內(nèi)實現(xiàn)了飛速發(fā)展。短短四十年間，我國的工業(yè)化與城鎮(zhèn)化進程迅速推進，城鄉(xiāng)二元結構壁壘開始消融，農(nóng)民可選擇的職業(yè)路徑得到拓寬，農(nóng)業(yè)勞動力和農(nóng)業(yè)人口向城市流動的數(shù)目與日俱增。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，“耕者有其田”的現(xiàn)實需求逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤案吒涮铩?，農(nóng)地流轉(zhuǎn)的需求水漲船高，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制對于農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率提升的限制逐漸顯現(xiàn)。提出和確立三權分置政策的目的之一，就是為了解決在兩權分離制度之下，因土地權利分離不徹底使農(nóng)地流轉(zhuǎn)受到極大限制改革難題。[4]實際上，對于“三權分置”的理論研究和實踐探索，90年代初便已見端倪。有研究提出，對土地權利進行進一步細分在完善土地制度、保護土地資源、實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟等方面均具有重要的意義。[5]到2016年中共中央一號文件明確提出“落實集體所有權，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權，放活土地經(jīng)營權，完善‘三權分置辦法”，農(nóng)地“三權分置”的產(chǎn)權格局在政策層面正式形成。三權分置政策正是通過對土地制度的繼續(xù)深化和改革，進一步消弭對于土地和土地權利流轉(zhuǎn)的限制，從而使土地的利用效率與生產(chǎn)效率得到提升[5]，實現(xiàn)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式的轉(zhuǎn)變。

政策是法律的依據(jù)和內(nèi)容，法律是政策的規(guī)范化。[6]任何一項政策的落地實行都離不開法律的保障。本次對《土地承包法》的修訂，夯實了三權分置政策根基，實現(xiàn)了政策規(guī)范化的第一步。但從本次修訂所呈現(xiàn)的結果來看，尚未能對“三權分置”框架下的完整權利關系進行明晰的搭建，從而導致了新的土地權利結構中土地權利屬性和關系出現(xiàn)了諸多模糊之處?？扑估碚摫砻鳎挥挟敊嗬玫角逦缍ǎY源才能得到有效配置。作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基礎的土地資源得到有效配置，才能實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的提升，促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和規(guī)?；l(fā)展，實現(xiàn)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的轉(zhuǎn)變。因此，需要通過對基于新法的土地權利派生所遵循的法理關系進行辨析，進而探索出新《土地承包法》基調(diào)下的符合理論和實踐的三權分置產(chǎn)權體系的實現(xiàn)路徑。

二、三權分置權利體系下農(nóng)村土地權利關系及法理沖突

本次新修訂的《土地承包法》在保留并部分補充了原《土地承包法》中對于土地承包經(jīng)營權表述和內(nèi)容的同時，于第九條“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權，流轉(zhuǎn)其承包地的土地經(jīng)營權，由他人經(jīng)營”中出現(xiàn)了“土地承包權”的權利表述。由此，新修訂的《土地承包法》，使三權分置的權利體系框架中出現(xiàn)了“土地所有權、土地承包經(jīng)營權、土地承包權和土地經(jīng)營權”“四權”并存的現(xiàn)狀。“四權”共存的結構是否合理，是否能夠與三權分置政策目標和要求相融合，需進行進一步的闡述和辨析。

（一）具有權利束特征的“四權”結構與我國權能理論的法理沖突

本次新修訂的《土地承包法》所提及的“四權”中，對于土地承包權的表述尤其模糊，而土地承包權不僅與土地經(jīng)營權生成路徑相關，同時在名稱上也與土地承包經(jīng)營權存在極大的相似性，很容易在討論和使用的時候出現(xiàn)混淆和沖突[7]。因此，要厘清“三權”分置結構中“四權”并存是否合理，首先要厘清“四權”權利的生成路徑和其所遵循的法理基礎。

土地承包經(jīng)營權是我國農(nóng)地產(chǎn)權制度實現(xiàn)第一次權能分離的產(chǎn)物，并隨著家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的日漸成熟和完善被法定為用益物權。同時，土地承包經(jīng)營權也是本次我國農(nóng)村土地制度改革由兩權分離向三權分置演進過程中的重要改革對象。對于三權分置權利體系的構建方式，于2016年10月頒布的《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》中已經(jīng)明確指出要“順應農(nóng)民保留土地承包權、流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的意愿，將土地承包經(jīng)營權分為承包權和經(jīng)營權，實行所有權、承包權、經(jīng)營權分置并行”。根據(jù)《意見》指示，三權分置農(nóng)地產(chǎn)權制度體系應當是由“土地所有權+土地承包權+土地經(jīng)營權”所組成的“三權”形式的權利結構。其中，土地承包權與土地經(jīng)營權均由土地承包經(jīng)營權派生并賦予承包戶，再由承包戶通過將其所享有的土地經(jīng)營權進行流轉(zhuǎn)，從而實現(xiàn)農(nóng)地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實需求。但在新修的《土地承包法》中，由于保留了土地承包經(jīng)營權的權利名稱和權利概念，使“三權”結構的派生路徑也相應發(fā)生了改變。根據(jù)新修《土地承包法》第九條的規(guī)定，當享有土地承包經(jīng)營權的承包方對承包地的土地經(jīng)營權進行流轉(zhuǎn)之后，其所享有的土地承包經(jīng)營權所具有的剩余權利天然形成土地承包權。在承包方自主經(jīng)營承包地時，其所享有的是完整的土地承包經(jīng)營權，而當承包方不選擇自主經(jīng)營時，承包權和經(jīng)營權才會發(fā)生分離。[8]

上述權利的派生方式，或多或少體現(xiàn)了“權利束”的產(chǎn)權觀念?！皺嗬钡母拍钤从诳扑箤τ诋a(chǎn)權的界定，并被英美法系國家的財產(chǎn)法理論所采用?！皺嗬庇^念認為，所有權是“一束權利”，是一組平等的完整權利所組成的集合體。因此，所有人可以將該權利集合進行拆分，從而將其所享有的財產(chǎn)權在任意時間地點拆分給任何其他主體。若將承包戶所享有的土地承包經(jīng)營權看作是“一束權利”，承包戶就可以將其自由拆分從而派生出土地承包權和土地經(jīng)營權。

“權利束”概念在英美法系語境之下是切實可行的，成熟的英美法系體系也可以對權利束的界定和分離提供有效的保護。[9]但我國屬于大陸法系國家，所遵循的并非是“權利束”的財產(chǎn)法理論，而是“物權法定”、“一物一權”的物權體系。在我國的物權語境下，所有權概念并不是“一束權利”的集合體，而是一個“標記了所有權的盒子”，這個“盒子”中所盛放的就是包括占有、使用、收益及處分的特定權能。亦即，所有權并非是由一組相互平等的權利所組成的集合，而是一項對于物可進行完全支配的絕對和完整的概念[10]，我國物權體系和土地產(chǎn)權體系的建立所應遵循的應當是權能分離理論。家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制就是一次基于我國物權體系，成功進行權能分離的實踐，通過對完整的所有權中使用和收益的權能進行讓渡，賦予承包方由所有權作為母權而派生出的土地承包經(jīng)營權。承包方通過土地承包經(jīng)營權而享有的使用和收益的權能，歸根結底是來源于完整的土地所有權的部分權能。同時，根據(jù)新修訂的《土地承包法》第四十七條規(guī)定“承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔?！笨芍?，承包方在經(jīng)營權未發(fā)生流轉(zhuǎn)的情形下也可對土地進行抵押擔保，但抵押擔保的權利來源于土地經(jīng)營權而非此時還未發(fā)生分離的土地承包經(jīng)營權，根據(jù)“任何人不得將大于自身的權利轉(zhuǎn)讓于他人”的基本法理，具有融資擔保權能的土地經(jīng)營權并非是由不具有融資擔保權能的土地承包經(jīng)營權所賦予的，其權利來源依舊應當是完整的土地所有權?；诖耍巴恋厮袡?土地承包經(jīng)營權-土地承包權/土地經(jīng)營權”的派生路徑顯然是不能成立的。新《土地承包法》視域下的土地權利關系還需進行進一步審慎的考量。

（二）土地經(jīng)營權權能屬性的紛爭與后果

1.土地經(jīng)營權權能屬性的紛爭

越是明晰、強有力的土地權利，越能增強經(jīng)營者的信心，使其可以放心的對土地進行經(jīng)營、管理和改良。[11]土地經(jīng)營權的設立雖然符合實踐需求，但一項缺少法律規(guī)范和保障的土地權利顯然是不夠清晰和有力的。因此，三權分置產(chǎn)權制度的法律化必然要為土地經(jīng)營權這項新設權利提供有效保障，從而完成對土地產(chǎn)權結構的調(diào)整，充分釋放土地資源的財產(chǎn)功能，以實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的多元化經(jīng)營，以期為經(jīng)營權權利主體帶來經(jīng)濟效益和提供法律保障。[12]

三權分置制度改革關鍵在于創(chuàng)設剝離身份屬性的可以自由流轉(zhuǎn)的土地經(jīng)營權，三權分置法律化的關鍵同樣也在于對農(nóng)地經(jīng)營權法律性質(zhì)的合理定位。[13]關于土地經(jīng)營權權利屬性的討論由來已久，從三權分置制度設想構造之初，對于新創(chuàng)設的土地經(jīng)營權究竟應屬于債權還是物權便已開展了熱烈的討論。持債權說觀點的學者認為，在土地承包經(jīng)營權物權權能完整的前提下，可通過債權方式來解決承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的問題，與物權說相比，更具有天然的制度優(yōu)勢[14];物權說觀點則是立足于政策，認為土地經(jīng)營權的創(chuàng)設最主要的目的就是構造出剝離原有身份屬性的用益物權，進而認為“應當純化其財產(chǎn)權屬性，著力將其推向市場”[15]。理論層面的探討未能形成一致的結論，實踐中對于土地經(jīng)營權的行權方式同樣未能形成統(tǒng)一標準?；诶碚摵同F(xiàn)實層面的雙重考慮，本次《土地承包法》的修訂中采取了“只原則界定了土地經(jīng)營權權利，淡化了土地經(jīng)營權性質(zhì)[16]”的處理方法。

2.土地經(jīng)營權權能屬性紛爭的后果

淡化土地經(jīng)營權的權利性質(zhì)固然可以在短期內(nèi)穩(wěn)定農(nóng)村社會關系，但對于一項新設定的權利制度在長期中的有效運行，勢必將造成一系列消極后果。

首先，物權和債權是兩種完全不同的權利，其權利設計存在不能相容甚至是互斥的巨大差別。對于一項新概念，若不能清楚的、不引起誤解的進行定義，將“對法學和法律實踐都是有害的[17]”。一項權利不可能同時被設定為物權和債權，若不能對土地經(jīng)營權的屬性進行清晰的界定，那么在后續(xù)的權利程序設計之中就會出現(xiàn)更多的模糊點，無法為土地經(jīng)營權的權利運行提供有效的支撐。其次，物權與債權的行權方式存在差異，對于物權和債權的立法保護同樣也存在差異。土地經(jīng)營權的創(chuàng)設，其目的是為了通過去除土地承包經(jīng)營權身份屬性的桎梏，打破農(nóng)地只能在特定集體這個“小圈子”中流轉(zhuǎn)的限制[18]，擴大農(nóng)地流轉(zhuǎn)的范圍，將市場經(jīng)濟引入農(nóng)地流轉(zhuǎn)，從而實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。應當認識到，在我國農(nóng)村特有的社會經(jīng)濟環(huán)境下，培育出完備的市場經(jīng)濟的條件還未能臻至成熟。根據(jù)費孝通先生的觀點，相比以契約為約束的市場經(jīng)濟規(guī)則，我國農(nóng)村社會更傾向于以信任和默契為依托的熟人社會的小圈子經(jīng)濟。這種熟人社會的“小圈子”經(jīng)濟與一貫以來的土地非規(guī)范性流轉(zhuǎn)的“小圈子”高度重合，若要使土地可以真正“流動”起來，除了需要解除制約土地流轉(zhuǎn)的身份性因素桎梏，也要打破農(nóng)村社會的“小圈子”經(jīng)濟模式。土地經(jīng)營權的權能屬性若不能得到清楚闡述和界定，后續(xù)對于其權利的保護必然會出現(xiàn)盲點，承包方和經(jīng)營方的權益無法得到有效保障，進而影響到農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動，不僅違背了三權分置法律化的初衷，甚至可能會對社會穩(wěn)定產(chǎn)生不利的影響。

（三）土地所有權的落實需求與持續(xù)虛化風險

三權分置的政策目標對于所有權的要求是“落實”。要實現(xiàn)所有權的“落實”，首先就需要明晰所有權為什么會存在“虛化”風險。作為一項完整的物權，土地所有權可以作為母權利，通過權能分離搭建出中國特色的農(nóng)地產(chǎn)權制度體系?？梢哉f，土地所有權是我國土地權利結構的起點，是我國農(nóng)地產(chǎn)權制度的根基。但同時，作為土地所有權權利主體的“集體”所隱含的模糊性也無可避免的成為了整個農(nóng)地產(chǎn)權制度體系脆弱和不穩(wěn)固的根源。

1.所有權虛化：權力主體的模糊與缺位

我國農(nóng)村土地所有權歸農(nóng)村集體所有，然而，農(nóng)村集體作為農(nóng)村中最基層的、具有獨立開展經(jīng)濟活動自主權的經(jīng)濟組織，在實踐中很多基層單位并沒能進行落實和有效組建;進而，法律為彌補基層經(jīng)濟組織的缺位和適應實踐要求，規(guī)定“村集體經(jīng)濟組織或村委會、村內(nèi)各個集體經(jīng)濟組織或者村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織”均可成為農(nóng)村集體的代行主體，依法行使土地所有權（物權法第六十條），直接造成了土地所有權權利主體的多元化，行權混亂等風險隨之增加。權利主體的模糊導致了土地所有權“先天不足”。

缺位的農(nóng)村集體無法有效行使其對集體土地所享有的所有權，也就無法為其所代表的農(nóng)村集體成員帶來切實利益，這一難以調(diào)和的矛盾也就成為了農(nóng)村土地必須發(fā)生權能分離的內(nèi)在誘因。家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制是在此基礎上所發(fā)生的第一次權能分離，通過將土地所有權所享有的占有、使用、收益和處分四項權能中的使用與收益權能進行拆分和讓渡，構建出土地承包經(jīng)營權。享有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)戶個體，雖然并不直接擁有土地，也無法對土地進行處分，但由于其所享有的使用和收益權能，已經(jīng)足以有效解決當時社會經(jīng)濟背景之下土地和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)低效率的問題，并為我國的農(nóng)村土地產(chǎn)權制度探索出了一條可行的道路。但同時，“權能分離”的成功實踐，同樣使原本就“先天不足”的農(nóng)地所有權催生出了被虛置的風險。

2.所有權的夯實與農(nóng)地制度的有效運行

兩權分離的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制結構原本是一個圓滿的閉環(huán)體系。代行土地所有權的權利主體通過發(fā)包將一定期限內(nèi)的土地承包經(jīng)營權賦予屬于集體成員的農(nóng)戶，期滿之后農(nóng)戶將其被分配到的土地交還土地所有權的權利主體，土地所有權重新還原成為一項完整的權利，以便土地所有權的權利主體進行二次分包。然而，在現(xiàn)實實踐中，由于農(nóng)村社會的局限性和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的長周期性等現(xiàn)實原因，嚴格執(zhí)行土地承包經(jīng)營權的到期歸還與重新分包幾乎是難以實現(xiàn)的。因此，為了保障土地承包經(jīng)營權權利人的權益，保障農(nóng)民生產(chǎn)生活的穩(wěn)定性，國家再三出臺相關政策，以穩(wěn)定農(nóng)地承包經(jīng)營權為基本要義，將土地承包經(jīng)營權的期限不斷延長。按照《土地承包法》規(guī)定，當前我國耕地的承包期限為三十年，承包期屆滿后再延長三十年。逐漸延長的土地承包經(jīng)營權時限在保障了農(nóng)民生產(chǎn)生活穩(wěn)定性的同時，也模糊了土地承包經(jīng)營權作為一項定限物權的時限性。對于農(nóng)地承包經(jīng)營權權利人而言，與其個體利益緊密相關的是已經(jīng)穩(wěn)定了的土地承包經(jīng)營權，而非集體土地所有權。甚至于，原本作為母權利派生出土地承包經(jīng)營權的土地所有權，在現(xiàn)實實踐中反而成為了與土地承包經(jīng)營權相對立的一項權利。無法按期交還的土地承包經(jīng)營權直接導致土地所有權相關權能的缺失，而被虛化的土地所有權若要重新進行整合和充實，勢必會損害到已擁有穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權的集體成員個體利益。集體土地所有權與土地承包經(jīng)營權的沖突，一度使集體土地所有權被認為是阻礙農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展的根源，這也是有關農(nóng)地私有化的觀點甚囂塵上的原因之一。

但農(nóng)地私有制并不是可以一勞永逸的解決農(nóng)地產(chǎn)權問題的最優(yōu)解。馬克思通過對印度的研究分析，認為在傳統(tǒng)印度歷史發(fā)展過程中建立起來的土地公有制，是保障人民生活不隨政治領域動蕩而發(fā)生動蕩的根由，而在英國殖民者將土地私有制強制帶入到印度社會以后，印度的土地公有制被迅速瓦解，絕大多數(shù)農(nóng)民因此失去土地，生活無法得到保障，印度社會從此陷入了巨大且無可逆轉(zhuǎn)的災難之中。[19]我國國情雖與印度不甚相同，但類似的風險并非沒有發(fā)生的可能性。我國作為社會主義國家，追求效率的同時，公平必須放在被考量因素的首位，尤其是現(xiàn)如今農(nóng)村社會保障體系并不完善的背景下，為了防止農(nóng)民失地等情況的出現(xiàn)，堅持農(nóng)村土地集體所有是必須不能動搖的。有觀點認為“農(nóng)村土地集體所有制度主要是一種政治上的產(chǎn)權安排，更多的意義在于意識形態(tài)而非實際的經(jīng)濟利益”[20]67，這顯然是有失偏頗的。堅持農(nóng)村土地集體所有，并非是單純基于意識形態(tài)，更多的是作為集體成員的最后一道保護屏障，通過將特定的財產(chǎn)固定于共同體的內(nèi)部，以避免農(nóng)地流失等不可控的風險發(fā)生。

本次新修訂的《土地承包法》，對于土地所有權的部分未做明顯改動，因而對于土地所有權的“落實”要求也未能起到有益的推動作用。作為整個土地權利制度體系的根基，土地所有權在三權分置農(nóng)地制度改革進程之中所受到的重視存在明顯不足，如何在平衡三權關系的基礎之上避免土地所有權的繼續(xù)虛化需要得到更多的關注和更深層次的探討。

三、新土地承包法視域下三權分置產(chǎn)權改革實現(xiàn)途徑

基于上述討論，本文認為，應當對土地承包經(jīng)營權與土地承包權進行整合合并，以使模糊的“四權”結構重新回歸為清晰的“三權”結構體系;設立土地經(jīng)營權為物權，為土地流轉(zhuǎn)提供清晰可靠的保障;規(guī)范土地所有權權利主體，消除多元主體形式，建立有效的集體經(jīng)濟組織，為土地政策法律的制定和執(zhí)行提供穩(wěn)固的根基和保障。

（一）整合土地承包經(jīng)營權與土地承包權，回歸“三權”結構體系

1.“四權”共存現(xiàn)狀阻礙農(nóng)地流轉(zhuǎn)和權利保護

新修訂的《土地承包法》未能清晰界定被保留的土地承包經(jīng)營權與新出現(xiàn)的土地承包權之間的關系，從而使“三權分置”呈現(xiàn)出了“四權”共存的立法現(xiàn)狀。不清晰的地權關系結構對于已經(jīng)在現(xiàn)實實踐中正如火如荼開展的三權分置產(chǎn)權制度改革顯然會造成一定程度的困難和阻力。一方面，從產(chǎn)權經(jīng)濟學的角度來看，明晰的產(chǎn)權有助于降低交易費用，增加產(chǎn)權權利價值[21]，農(nóng)民所擁有的土地權利越明晰，就越能促進農(nóng)地流轉(zhuǎn)，提高生產(chǎn)力，減少貧困[22]。另一方面，我國農(nóng)民的文化程度普遍偏低。據(jù)相關研究顯示，我國農(nóng)民受教育程度在高中及以上水平的僅占5.5%，大部分農(nóng)民則僅為初中或小學水平，甚至有四分之一的農(nóng)民是沒有接受過任何教育的。[23]低教育程度下的農(nóng)民群體能否正確理解修訂后的地權結構，關系到他們是否能在土地承包及流轉(zhuǎn)過程中有意識的對自身權利進行合法并有效的保護。

2.整合土地承包經(jīng)營權與土地承包權：理論及現(xiàn)實依據(jù)

我國的城鄉(xiāng)二元結構和不完善的農(nóng)村社會保障體系決定了我國農(nóng)村土地承載著大部分農(nóng)民群體的社會保障功能。通過兩權分離的實施，土地的這一社會保障功能以土地承包經(jīng)營權的形式被呈現(xiàn)了出來，“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權不過是身披私權外衣的社會保障之替代品[24]”，因此，土地承包經(jīng)營權必然呈現(xiàn)出了身份性權利的屬性特征。

土地承包經(jīng)營權是一項已經(jīng)被法定的完整的用益物權，根據(jù)權能分離理論，并不能以土地承包經(jīng)營權滅失為前提而通過“權利束”的分離方式分離出新的土地承包權與土地經(jīng)營權。并且，經(jīng)過四十年的實踐，土地承包經(jīng)營權已經(jīng)在現(xiàn)實中深入人心，因此對土地承包經(jīng)營權進行保留是可行的。不同于土地承包經(jīng)營權整體轉(zhuǎn)移所體現(xiàn)的權利主體發(fā)生變化，受轉(zhuǎn)讓方成為原土地承包經(jīng)營權的新主體，造成承包方對農(nóng)地“使用或失去”的零和局面，并無形中對土地的流轉(zhuǎn)造成了限制的流轉(zhuǎn)方式[25]，新修《土地承包法》第九條的規(guī)定所提出的土地承包權，是土地承包經(jīng)營權對非身份性權利的土地經(jīng)營權進行權能讓渡后的剩余部分，與未發(fā)生流轉(zhuǎn)的土地承包經(jīng)營權的權利屬性相比并沒有發(fā)生變化，只是受到了來自新創(chuàng)設的土地經(jīng)營權的限制。因此可以認為，土地承包權所承載的身份性權能與土地承包經(jīng)營權并無二致，土地承包經(jīng)營權與土地承包權應當是同一項具有身份性的土地權利。

綜上所述，土地承包經(jīng)營權與土地承包權應為同義，應當將上述兩項權利的整合。根據(jù)權能分離的權利派生理論，將三權分置語境下的農(nóng)地產(chǎn)權制度體系重塑為以土地所有權為權利源頭的“土地所有權+土地承包經(jīng)營權+土地經(jīng)營權”的三權結構體系。

（二）賦予土地經(jīng)營權物權屬性，明確經(jīng)營權行權規(guī)則與方式

促進農(nóng)業(yè)實現(xiàn)轉(zhuǎn)型發(fā)展的關鍵，在于對農(nóng)地使用權和處分權的細分調(diào)整和重新安排。[26]農(nóng)地的使用權和處分權體現(xiàn)的是主體在農(nóng)地生產(chǎn)中的決策權利，需要主體能夠?qū)ιa(chǎn)環(huán)節(jié)做出直接決定。[27]投射到“三權分置”制度架構中，農(nóng)戶對于土地的使用權和處分權主要呈現(xiàn)為土地經(jīng)營權。土地經(jīng)營權是三權分置農(nóng)地制度改革中新創(chuàng)設的一項權利，也是實現(xiàn)農(nóng)地自由流轉(zhuǎn)從而實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)的重要載體。土地經(jīng)營權實現(xiàn)法律化，是我國農(nóng)地產(chǎn)權制度改革進程中的重要一筆。實現(xiàn)土地權利從“兩權”到“三權”的分置，從法律層面創(chuàng)設土地經(jīng)營權，歸根結底是為農(nóng)地流轉(zhuǎn)從而實現(xiàn)規(guī)?；默F(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而服務的，若枉顧農(nóng)地流轉(zhuǎn)和產(chǎn)業(yè)化的現(xiàn)實需求，僅在文本層面實現(xiàn)承包權與經(jīng)營權的“分置”，其本身并不會產(chǎn)生現(xiàn)實的經(jīng)濟價值。[28]然而，本次新修訂的《土地承包法》中雖然對土地經(jīng)營權進行了大篇章的闡述和界定，卻并未能對有關于土地經(jīng)營權的物、債二權屬性的紛爭和論戰(zhàn)提出決定性的結論，作為主要載體的土地經(jīng)營權權屬不能清晰界定，就不能為農(nóng)地流轉(zhuǎn)提供強有力的支撐和保障。根據(jù)本次新修訂的《土地承包法》，土地經(jīng)營權的形成方式并非唯一，以耕地為客體的土地經(jīng)營權就有至少兩種生成路徑，其一是享有土地承包經(jīng)營權的承包方選擇向金融機構融資擔保而形成的“土地經(jīng)營權”（第四十七條），其二為經(jīng)營權人通過土地流轉(zhuǎn)而獲得的“土地經(jīng)營權”第三十六條。據(jù)此，有觀點認為，可以根據(jù)土地經(jīng)營權不同的形成方式分別對其進行權利屬性的判定，將承包方為進行融資擔保而生成的土地經(jīng)營權設定為用益物權，將通過流轉(zhuǎn)形成的經(jīng)營權人的土地經(jīng)營權設定為債權，從而從更微觀的層面解決土地經(jīng)營權權利屬性的紛爭。[29]上述觀點為土地經(jīng)營權的權屬界定提供了新的思路。但前文提到，我國農(nóng)民群體受教育程度偏低，普遍的低教育程度無法在短期內(nèi)得到明顯改善，對于在“土地經(jīng)營權”一項權利名稱之下設定出兩項權屬相異的同名稱權利所構建出的復雜權利架構，在基層進行落實和推進過程中很容易會產(chǎn)生理解上和操作上的困難和偏差，難以有效保障農(nóng)民群體和農(nóng)業(yè)從業(yè)者的合法權益。

土地經(jīng)營權應被明確為用益物權。本次《土地承包法》的修訂中雖然未能對土地經(jīng)營權的權利屬性進行明確，但對于土地經(jīng)營權的物權化奠定了一定基礎。根據(jù)新修訂的《土地承包法》第三十七條、第四十六條和第四十七條的規(guī)定，土地經(jīng)營權人對土地享有占有、使用和收益的權利，可以在合同約定的經(jīng)營期限內(nèi)占有土地并進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)從而取得收益，并且土地經(jīng)營權人還可以以其所占有的土地進行再次流轉(zhuǎn)并設定擔保，從一定程度上土地經(jīng)營權人對其所占有的農(nóng)地享有部分處置權能。上述占有、使用、收益和部分處置權能，已經(jīng)足夠支撐土地經(jīng)營權作為一項物權。同時，土地經(jīng)營權人還可以就其所擁有的土地經(jīng)營權申請不動產(chǎn)權利登記，以排除所有權人、承包方及其他任何主體對其進行的非法干預，已從事實上具備了物權的設立條件。

（三）重構基層集體經(jīng)濟組織，有效行使土地所有權

三權分置的土地制度改革，是對于我國農(nóng)村土地制度改革的深化和創(chuàng)新。通過對農(nóng)村土地進行三權分置改革，不僅對破解當前我國農(nóng)村土地普遍存在的兼業(yè)化、粗放化經(jīng)營等經(jīng)營模式大有裨益，同時也可促使我國土地的經(jīng)營模式進一步向立體復合式的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系轉(zhuǎn)變。在城鄉(xiāng)二元壁壘逐漸消融的大環(huán)境背景之下，通過對農(nóng)村土地進行三權分置制度改革，毫無疑問可以在城鎮(zhèn)化路途之上對城鄉(xiāng)要素流動產(chǎn)生革命性的影響，從而促進我國整體經(jīng)濟進一步發(fā)展。

良好的制度與清晰的產(chǎn)權是決定經(jīng)濟績效的關鍵因素，對于產(chǎn)權問題而言，土地的控制權與收益權的歸屬與經(jīng)濟效率息息相關[30]，弄清楚誰是所有者至關重要[31]。作為社會主義國家，我國的農(nóng)村土地制度是在農(nóng)村集體所有制的基礎之上建立起來的。只有基礎足夠結實牢固，建立其上的萬丈高樓才能有保障。但是集體所有制度之下是不存在絕對所有權的[32]，農(nóng)民個體作為“集體”的一份子，若要實現(xiàn)其個體利益，并不能直接通過所有權來獲取，而是需要通過對“集體所有”的土地進行承包，通過對承包后的土地權利的行使來實現(xiàn)個體利益。因此，雖然集體所有權并不能直接承載農(nóng)民的利益實現(xiàn)，但卻是實現(xiàn)集體利益到個體利益轉(zhuǎn)化，使農(nóng)地資源可以得到有效利用的重要載體。而作為這一載體的代行權利主體的集體經(jīng)濟組織，其定位就更加重要。

由于“兩權分離”制度的有效運行，農(nóng)民在實踐中更多關心的是與個體利益顯性相關的土地承包經(jīng)營權，而與隱性相關的土地所有權之間的隔閡也逐漸加深。進而基于這一實踐現(xiàn)象，各界的研究焦點也更多的聚焦到了土地承包經(jīng)營權之上，使對于農(nóng)村土地制度變革的探討更多的集中到了土地承包經(jīng)營權的發(fā)展和延續(xù)之上。相比較而言，對于土地所有權的制度設計就表現(xiàn)為“束之高閣”，集體土地所有權的“虛化”非但得不到有效緩解，反而成為了一種實踐方向。[33]在本次《新土地承包法》的修訂之中，依舊繼續(xù)延續(xù)了這一方向，將三權分置的入法重心更多的放在了土地經(jīng)營權的構建上面，而對于如何堅固作為基礎的土地承包權，卻未能進行有效建樹。

堅持農(nóng)村土地集體所有制，就是“堅持農(nóng)村基本經(jīng)營制度的‘魂”。延伸至法律層面，首先就應當對農(nóng)村土地所有權的權利主體與代行權利主體做出明確而清晰的表述。作為集體所有權的權利主體，“農(nóng)民集體”屬于“抽象的法律構造物”，因此農(nóng)地所有權的權利行使必須經(jīng)由某一具體主體來代為行使。而“集體經(jīng)濟組織”的缺位和所有權多元主體問題的現(xiàn)實狀況，使現(xiàn)實實踐中的土地所有權的代行主體主要由村委會等基層政治機構來執(zhí)行。然而，政治機構與經(jīng)濟機構的混淆，很容易滋生出委托-代理或?qū)ぷ獾葐栴}，從而使所有權的落實更加難以落在實處。要使所有權權利的行使有效率，則需要對“集體經(jīng)濟組織”進行法律層面的準確闡述的同時，在實踐層面進行有效構建。

集體經(jīng)濟組織，應當是一個獨立于行政體系之外的擁有自主權利的集體經(jīng)濟組織，通過法律所賦予的權利，對其所擁有的各項所有權權能可以進行有效運用，諸如對集體土地進行發(fā)包、調(diào)整、監(jiān)督和收回，獨立的集體經(jīng)濟組織應當擁有更加充分的權限。通過獨立的集體經(jīng)濟組織對集體土地進行管理，達到對農(nóng)地進行合理高效利用的目的。

四、啟示與展望

土地是人類社會最廣泛且主要的生產(chǎn)資料，對傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)進行改造，實現(xiàn)現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展，是我國作為社會主義國家所必須面對的重要課題。新中國成立以來，我國農(nóng)地產(chǎn)權制度歷經(jīng)多次重大變革，每次變革都強有力的推動了我國不同時期的農(nóng)業(yè)發(fā)展進程。在當前我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展的背景之下，農(nóng)業(yè)亟需完全實現(xiàn)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型[34]，通過新一輪農(nóng)地制度改革的持續(xù)深化，推動農(nóng)地流轉(zhuǎn)格局的構建，建設成為具備科學化，集約化，規(guī)模化，專業(yè)化，產(chǎn)業(yè)化等特征的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營模式[35]，激發(fā)農(nóng)業(yè)主體的生產(chǎn)熱情和潛能，使土地資源的價值在使用中得到最大體現(xiàn)。同時，作為社會主義國家，在追逐農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的同時，也必須兼顧公平與安全的原則，保護農(nóng)民的利益不能受到損害。因此，在農(nóng)地產(chǎn)權制度的改革和深化中，必須要繼續(xù)堅持集體土地所有權，建立規(guī)范的集體經(jīng)濟組織對農(nóng)地進行合理分配和保護，為土地制度確立堅實的基礎;厘清基于權能分離的權利派生路徑，將土地承包經(jīng)營權與土地承包權進行整合合并，使“四權”共存的現(xiàn)狀重新回歸為“三權”結構體系：土地所有權—土地承包經(jīng)營權—土地經(jīng)營權;確立土地經(jīng)營權為物權，并在此基礎之上補充完善相關法律法規(guī)，為土地經(jīng)營權人獲得的經(jīng)營權提供更多更加充足的法律保護。

三權分置政策是我國農(nóng)地制度改革進程中一座具有重要意義的里程碑?！缎峦恋爻邪ā返男抻啠侨龣喾种酶母镏械囊粋€具有極大影響力的標志?！缎峦恋爻邪ā返谋据喰抻啠谷龣喾种谜叻苫蔀榱爽F(xiàn)實，為實踐中的農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設創(chuàng)設了條件并提供了保障。從所呈現(xiàn)的結果來看，本次修訂仍存在一些不足之處，但毫無疑問是一個良好的開端。深化改革的路途沒有終點，本次《新土地承包法》的修訂，為我國農(nóng)村土地產(chǎn)權制度的持續(xù)深化創(chuàng)設了新的支點。在后續(xù)對“三權”結構和關系的探索與討論中，應當以此為基礎，補充和完善相關土地政策和法律，豐富“三權分置”的制度和法律內(nèi)涵，規(guī)范農(nóng)地流轉(zhuǎn)格局，從而完成對傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的改造，使三權分置的農(nóng)地制度改革和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化生產(chǎn)在實踐中得以發(fā)揮出更加蓬勃而富有生機的能量。

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責任編輯：孔慶洋