華心萌 梁素娟

新冠肺炎疫情的爆發(fā)對國內(nèi)外工程領(lǐng)域履約的影響不容小覷。目前就其可能帶來的影響，項目管理及法律專業(yè)人士已經(jīng)發(fā)表工程合同管理或爭議解決的各種建議及操作指引。大量此類專業(yè)分析已將不可抗力的概念基本普及，解決方案多聚焦在該疫情對于工程合同的履約是否構(gòu)成不可抗力及工程參與方是否可免責(zé)或解除合同上。但具體到個案的法律風(fēng)險防范，我們更需從不可抗力等概念的法理要素視角，與合同具體事項逐一開展契合比對，認(rèn)真、全面地進(jìn)行個案處理。

在國內(nèi)及國際工程領(lǐng)域，不可抗力條款的適用需結(jié)合屬地法的相應(yīng)規(guī)定。FIDIC系列合同在國際工程實踐領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，不可抗力條款是在其各個時期修訂出版的合同范本中一直延用的條款。本文嘗試結(jié)合不同法系，對FIDIC合同條件中不可抗力條款的適用性進(jìn)行梳理，以期對此類條款在工程領(lǐng)域具體涉疫事項中的運用提供建議。

FIDIC合同條件的“不可抗力”用詞沿革

“不可抗力”這一詞語來源于大陸法系，在普通法系中也存在履約不能、履約落空等相近的概念。該詞語或其涵蓋的內(nèi)容在國際商務(wù)合同中得到廣泛應(yīng)用，但定義和操作方式并不完全統(tǒng)一。

1999版FIDIC彩虹族合同條件均包含不可抗力條款，該條款約定的風(fēng)險情形都較為“嚴(yán)重”，在國際工程風(fēng)險分擔(dān)中發(fā)生概率較低，一旦啟動該條款，往往影響巨大。而這一特點也使其成為FIDIC合同條件中法律氣息最重的條款之一。

不可抗力條款在2017版FIDIC合同中被重新命名為“例外事件”，但其所有內(nèi)容的程序、原則、細(xì)節(jié)等方面并無原則性變動。

本文結(jié)合不同法系梳理該條款的適用特點，為表述方便，故在用詞上統(tǒng)一采用“不可抗力”。

不可抗力分析

FIDIC合同條件的不可抗力條款與屬地法關(guān)系

1999版FIDIC合同條件中的“專用條件”第 19條“不可抗力”規(guī)定：“在招標(biāo)前，雇主應(yīng)核實本條措辭與管轄合同的法律不相矛盾?！边@說明FIDIC合同條件不可抗力條款的適用需關(guān)注各國不可抗力制度的規(guī)定，如果管轄國關(guān)于不可抗力制度的規(guī)定與FIDIC合同條件中關(guān)于不可抗力條款的規(guī)定能夠無根本性差別，是有利于FIDIC合同條件的適用的。

當(dāng)FIDIC合同條件關(guān)于不可抗力條款的規(guī)定與管轄國合同的法律制度矛盾或存在差別時，往往希望采取合同雙方當(dāng)事人特別約定的方式達(dá)到FIDIC合同條件對于合同雙方當(dāng)事人同樣具有約束力的效果。

關(guān)于不可抗力制度的規(guī)定是強制性規(guī)定還是任意性規(guī)定，各國或地區(qū)的有關(guān)立法大多未做明確的規(guī)定，理論上則見仁見智。合同屬于當(dāng)事人為自己所造之法。在不違反法律法規(guī)的強制性和效力性規(guī)定時，合同當(dāng)事人可以通過約定方式來形成合意，進(jìn)而將對本合同的期待通過合同的履行變成真實的價值。因而對于屬地法關(guān)于不可抗力制度的約定，本文觀點以不可抗力制度不屬于強制性、效力性規(guī)定為前提。但實踐中還需要進(jìn)一步關(guān)注屬地法關(guān)于不可抗力等規(guī)定和適用要求。

中國不可抗力的法律規(guī)定及分析

《中華人民共和國民法通則》第107條和第152條、《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）第94條和第117條、《中華人民共和國民法總則》第180條都涉及不可抗力基本制度適用。目前，中國對于不可抗力的規(guī)定與FIDIC合同條件中的不可抗力條款基本不存在沖突，原因在于中國法律關(guān)于不可抗力規(guī)定比較籠統(tǒng)，這為合同當(dāng)事人自行約定留下空間。

不可抗力是法律移植的結(jié)果，屬于中國民商事領(lǐng)域的基本法律制度?；诠皆瓌t和誠實信用原則，當(dāng)發(fā)生不可歸因于當(dāng)事人的客觀情況造成履行障礙時，當(dāng)事人盡了及時通知和防止損失擴(kuò)大的注意義務(wù)后，可部分或全部免除責(zé)任；影響合同目的不能實現(xiàn)的，可解除合同。

很多研究成果已對不可抗力的構(gòu)成進(jìn)行了充分的分析。例如，2003年北京市第二中級人民法院課題組發(fā)表了《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力的免責(zé)事由案件》，論證邏輯為：“非典”作為突發(fā)異常事件，當(dāng)事人乃至醫(yī)學(xué)專家也無法預(yù)見。從其爆發(fā)至課題組撰文時，無有效方法阻止傳播，未確定傳染源且無切實有效的治療方法。因此，該事件至少在當(dāng)時屬于法律上規(guī)定的不可抗力事件。

需要指出的是，由于各國法律傳統(tǒng)和意識形態(tài)的差異必然造成不可抗力制度的立法和司法實踐差異，因此，不可抗力在司法實踐的具體適用要充分分析合同約定、當(dāng)事人的履約情況和有無過錯等具體情況。為此，在了解各國關(guān)于不可抗力制度規(guī)定的前提下，我們需進(jìn)一步聚焦工程領(lǐng)域不可抗力的適用。

不可抗力在工程領(lǐng)域的應(yīng)用

在中國法律背景下的應(yīng)用

中國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第1.22款定義的不可抗力與中國法律規(guī)定的完全一致。之后的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2007-0201）、《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）都在同條款予以承繼。而中國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的編制一直對FIDIC合同條件有著持續(xù)的借鑒。

通過案例檢索的方法分析實踐應(yīng)用情況，因《合同法》第117條所涉案例庫更為豐富，且FIDIC合同條件屬于合同領(lǐng)域，本文以《合同法》第117條涉及的案例為例（經(jīng)“阿爾法”數(shù)據(jù)庫法律規(guī)定反向檢索），自2011—2020年（截至2020年2月13日），采取在裁判文書“法院認(rèn)為部分”含“不可抗力”檢索方法，可檢索到的裁判文書有16 769個。其中經(jīng)不完全統(tǒng)計，目前確定判決認(rèn)定為不可抗力的支持合同履行減緩或合同解除的案例僅有11個。

由此可見，不可抗力條款屬于民商事糾紛中常用的抗辯理由，但是在裁判實踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，被認(rèn)定成立的情形是極少的。訴訟中一方雖主張不可抗力免責(zé)，但常常因舉證不能得不到裁判支持。

通過僅有的不可抗力被認(rèn)定且得到支持的案例可知，多數(shù)在工程履行過程中就對證據(jù)支持做了充分的準(zhǔn)備。例如，自然災(zāi)害及社會事件有可能構(gòu)成不可抗力，但仍需要結(jié)合具體合同履行情況來判定。如需證明該客觀情況對于該合同履行構(gòu)成障礙，綜合來看，法院對于不可抗力的裁判具有不確定性，因此有的合同雙方在合同簽訂時就通過合同條款明確視為不可抗力的情形及發(fā)生該情形的相應(yīng)后果，在不違反法律禁止性規(guī)定，且屬于雙方真實意思表示的條件下，法院一般傾向于認(rèn)定該約定有效。

以最高人民法院審理的吉林敖建建工集團(tuán)有限公司（下稱“敖建公司”）與安圖鑫海礦業(yè)有限責(zé)任公司（下稱“鑫海礦業(yè)”）建設(shè)工程施工合同糾紛【案號：〔2017〕最高法民申551號】為例，敖建公司作為施工方與鑫海礦業(yè)簽訂施工合同，約定工期為105天，但在實際施工過程中發(fā)生雨季水災(zāi)，導(dǎo)致工期延誤，以是否承擔(dān)違約責(zé)任成訴。法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第117條的不可抗力免責(zé)條款及第283條的發(fā)包方有過錯，施工方可延期并主張窩工損失條款，施工過程中遇到雨季水災(zāi)系自然災(zāi)害，由此導(dǎo)致工期延誤系不可抗力，將工期延誤的責(zé)任歸咎于施工方敖建公司，既不符合事實也不符合民事活動公平原則。鑫海礦業(yè)主張其暫停支付工程部分尾款是由于敖建公司先行違約導(dǎo)致，該主張缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支持。

在國際背景下的應(yīng)用

理論上，法院地法（涉外民商事案件的法院所在地的法律）的強制性規(guī)范的范圍應(yīng)當(dāng)是相對狹窄和明確的，主要是涉及一國及其重大的社會和經(jīng)濟(jì)利益部分，但是法律適用的屬地性仍然在實踐中有著重大影響。因此，法律規(guī)范的適用也會高度重視法院地法。

國際工程合同受到多種法律規(guī)范的調(diào)整也確實存在。FIDIC合同條件在一定程度上也屬于有效化解法律沖突的明智方式之一，但是考慮到法律適用的屬地性對于國際工程的重大影響，F(xiàn)IDIC合同關(guān)于不可抗力的專用條款明確說明要關(guān)注是否與法院地法沖突，就是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目紤]結(jié)果。

不可抗力、情勢變更或合同目的落空制度屬于民商法領(lǐng)域的基本制度，最主要用于延緩合同履行責(zé)任并合理分配合同履行風(fēng)險。目前，國際工程中對不可抗力尚無統(tǒng)一的定義，大陸法系和英美法系學(xué)術(shù)界也沒有形成統(tǒng)一觀點。

FIDIC合同條件中的不可抗力條款所界定的內(nèi)涵或者外延也相對明確，F(xiàn)IDIC合同條件與屬地法中關(guān)于不可抗力或類不可抗力條款的相關(guān)規(guī)定屬于構(gòu)成要素不同，在國際工程適用中可能會帶來適用上的沖突。

各國不可抗力制度立法比較

FIDIC合同條件在國際工程中適用時，需要考慮與適用法律制度沖突的解決。而合同履行中客觀的不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況出現(xiàn)時，延緩合同履行責(zé)任也屬于各國法律認(rèn)可的基本價值。因此，在2017版FIDIC合同中將不可抗力條款，更名為“例外事件”，只做事實認(rèn)定類的描述而不是法律定性，更加有利于維護(hù)FIDIC合同條件及屬地法的權(quán)威性，并利于緩解法律沖突。

但是事實認(rèn)定類的描述及法律結(jié)果通過FIDIC合同條款予以約定，仍需要考慮與管轄國法律制度的契合。以下是對英美法系與大陸法系認(rèn)定不可抗力及類不可抗力制度的適用要素的比較，希望對實踐者有參考價值。

英美法系國家一般將不可抗力條款稱為“合同目的落空”。以英國法為例，適用要素分為：①合同標(biāo)的物滅失；②提供個人服務(wù)的合同或者個人人格在合同中十分重要的合同，當(dāng)事人死亡或者喪失行為能力；③如履行，合同將是非法；④合同依據(jù)的事實受挫；⑤政府干預(yù)或者延誤。

大陸法系國家以法國和德國為典型。以法國為例，法國法律認(rèn)為只有發(fā)生不可歸咎于債務(wù)人的不可預(yù)知情況并使債務(wù)人相當(dāng)時期內(nèi)不能履行合同的障礙，才能解除債務(wù)人的履行義務(wù)。例如，客觀情況是否屬于不能履行的最近原因、客觀情況是否屬于當(dāng)事人的外部原因、根據(jù)當(dāng)事人的個體特征來考量在本次履行中對于不能履行原因的一般性注意義務(wù)還是專業(yè)人士注意義務(wù)等。

FIDIC合同當(dāng)事人關(guān)于不可抗力條款的博弈

如客觀情況認(rèn)定為不可抗力后，根據(jù)FIDIC合同條件的“通用條件”及雙方合同中的約定，該客觀情況造成的損失可能會被認(rèn)定為“業(yè)主的風(fēng)險”，承包商可向咨詢工程師提出索賠。因此，在確定不可抗力的范圍時，業(yè)主常常在合同中加入開脫性條款來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，給承包商的索賠設(shè)置障礙。

由于FIDIC合同條件中的不可抗力條款的規(guī)定采取抽象的界定和開放性的列舉方式，當(dāng)客觀情況發(fā)生時，當(dāng)事人各方根據(jù)該條款的規(guī)定對于當(dāng)前的客觀情況分析后，往往難以清晰地得出一致的不言而明的結(jié)論，因此該條款常常被詬病為不僅難以化解國際工程的矛盾，反而常常是導(dǎo)致雙方矛盾出現(xiàn)的原因之一。

在實踐中，為了維護(hù)自身利益，增強合同履行中的確定性，承包商常常通過量化風(fēng)險后，將具體條款散見于報價文件中。在合同條款中對于不可抗力的內(nèi)涵進(jìn)行約定，所約定的內(nèi)容至少應(yīng)包括三個方面：對不可抗力的涵義進(jìn)行約定、列舉出涉及本合同執(zhí)行的最常見的不可抗力事件、對相關(guān)合同所約定的不可抗力對合同的影響和效力做出明確規(guī)定。

新冠肺炎疫情背景下的應(yīng)對思路

基于以上分析，對新冠肺炎疫情影響下的工程合同的履行，我們不能僅限于政策文件的定性引用，需認(rèn)真花費精力對個案進(jìn)行全方位的分析。在努力將新冠肺炎疫情對雙方的影響降到最低，達(dá)到公平和雙贏的效果之前，需要完成大量專業(yè)性工作。

工程參與方需在解讀當(dāng)?shù)貙τ诓豢煽沽Ψ筛拍罴跋嚓P(guān)政策的基礎(chǔ)上，仔細(xì)研讀合同中的不可抗力及其他風(fēng)險分擔(dān)條款，分析條款細(xì)節(jié)約定、工程履行所處階段、疫情與防控措施造成的影響程度、減損義務(wù)的履行情況、相關(guān)影響的因果關(guān)系等，梳理支持資料，落地工期延長和費用索賠的證據(jù)支持，依照合同約定的流程推進(jìn)溝通，按照公平原則進(jìn)行積極協(xié)商，合理分擔(dān)風(fēng)險。

從國內(nèi)角度而言，2020年2月，全國人大法工委發(fā)言人對于疫情屬于不可抗力的初步定性具有很強的參考價值，也為各行業(yè)相關(guān)人員起到了穩(wěn)定心態(tài)的作用。由于現(xiàn)在新政策文件發(fā)布的效率均有所提高，國內(nèi)工程的參與方可及時關(guān)注各部門對于該事項的指導(dǎo)處理意見，準(zhǔn)確解讀工程所在地政府的政策文件。

國際工程的參與方可參照的類案相對較少，復(fù)雜程度更高，建議及時與專業(yè)項目管理人員或法務(wù)人員進(jìn)行溝通，做好充分的準(zhǔn)備工作，從合同目的、程序約定、履行情況等方面，結(jié)合工程所在國當(dāng)?shù)胤蓪τ诓豢煽沽Φ确筛拍畹募s定和解讀進(jìn)行分析，及時發(fā)出不可抗力事件的通知，做好同期記錄，固定證據(jù)，避免錯過時機，造成損失擴(kuò)大，或訴訟中因舉證不能而承擔(dān)違約責(zé)任。P