邵立

關(guān)鍵詞銀行賬戶 占有 盜竊

案情回顧：被告人魏某在陜西省西安市雁塔區(qū)看到收購銀行卡的廣告后，于2017年7月3日辦理了一張農(nóng)業(yè)銀行借記卡并以150元的價格出售給他人。

2017年7月11日，浙江省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司上海分公司遭到電信詐騙，將96萬元人民幣匯入被告人魏某賬戶。當(dāng)天，涉案賬戶被通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)出人民幣5000元。

2017年7月12日，被告人魏某與被告人高某某、屈某通過電話銀行查詢，得知上述銀行卡賬戶內(nèi)有95.5萬元的存款余額。同日，被告人魏某通過手機銀行將上述銀行卡掛失。此后，三名被告人通過補辦身份證件，補辦了借記卡后將錢款取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬并瓜分。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人魏某、屈某等人結(jié)伙，采用掛失后補辦銀行卡的方法侵吞錢款，非法占有他人財產(chǎn)的主觀故意及秘密轉(zhuǎn)移占有他人財產(chǎn)的客觀行為兼具，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

就本案三名被告人的行為定性，檢、法、辯三方共出現(xiàn)過三種觀點。一種觀點認(rèn)為應(yīng)以詐騙罪認(rèn)定，理由是三名被告人在明知銀行卡里的錢款來路不明、根本不屬于自己所有的情況下，以非法占有為目的，向銀行掛失、重開新卡，期間向銀行隱瞞了銀行卡違法出賣、卡內(nèi)資金不屬于自己的真相，虛構(gòu)了銀行卡丟失的事實，導(dǎo)致銀行陷入錯誤認(rèn)識，補發(fā)新卡從而占有卡內(nèi)錢款，應(yīng)以“三角詐騙”予以認(rèn)定。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)以盜竊罪認(rèn)定，理由是三名被告人在“買卡人”“實際損失人”不知情的情況下，以非法占有為目的，采用掛失等手段轉(zhuǎn)移卡內(nèi)錢款屬于以秘密方法竊取他人財物的行為。最后一種觀點認(rèn)為應(yīng)以侵占罪認(rèn)定，理由又有兩種：一種理由是銀行卡所有人為被告人魏某，且由于銀行卡密碼沒有被修改，被告人魏某對自己名下銀行卡及賬戶始終具有實際控制力，無論銀行卡基于何種原因發(fā)生占有和使用的變動，都不能改變魏某對其賬戶的占有、使用的狀態(tài)，不能改變魏某對其內(nèi)錢款的處分能力。一種理由是對自己名下銀行卡賬戶內(nèi)的不明款項，持卡人自身應(yīng)具有保管的義務(wù)，可以將錢款視為保管物。被告人侵吞錢款拒不歸還的，可以成立侵占罪。

一、三名被告人的行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)刑法學(xué)學(xué)說，侵占罪侵害的法益為財物的所有權(quán)、財產(chǎn)性利益的所有以及委托關(guān)系。故侵害的法益不包括占有。根據(jù)法律規(guī)定，侵占罪的對象為代為保管的他人財物、遺忘物和埋藏物。其中代為保管的他人財物應(yīng)是雙方具有保管委托關(guān)系下的他人財物，如委托代管、委托代購關(guān)系、租賃關(guān)系、借用關(guān)系、擔(dān)保關(guān)系、委托運輸關(guān)系等具有事實或法律上的支配關(guān)系，并排除無因管理物。如果行為人侵占無因管理物，只能按照民事不當(dāng)?shù)美麃硖幚?，不能以刑事犯罪認(rèn)定。本案中，被告人魏某將卡賣給他人，但沒有變更密碼，且自行預(yù)留了手機號，其對銀行卡賬戶內(nèi)的資金自始具有存在瑕疵的控制（和電信詐騙分子共享控制、處分），被害單位的錢一經(jīng)轉(zhuǎn)入賬戶，即為魏某所占有，但絕不能據(jù)此就認(rèn)為被告人構(gòu)成侵占罪。構(gòu)成侵占罪的觀點只注意了財物占有人，而沒有看到財物本身的性質(zhì)。三名被告人和被害單位互不認(rèn)識，甚至都不知道對方的具體存在，當(dāng)然不可能存在被害單位委托三名被告人保管錢款的情形。那么，行為人對進(jìn)入賬戶內(nèi)的莫名錢款予以占有是否屬于無因管理？我們認(rèn)為，銀行賬戶內(nèi)的錢款在沒有提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等情形下，保管、管理方為銀行，持卡人只有在對賬戶內(nèi)款項不予處置的消極行為，或者是將款項提現(xiàn)后自行采取有效措施妥善保管的積極行為的情況下才屬于“無因管理”。被告人魏某在看到小廣告后倒賣銀行卡，可以確認(rèn)其對對方進(jìn)行違法犯罪具有概括性的明知，后通過其本人預(yù)留的手機號及密碼查詢到進(jìn)款，即與另兩名被告人合謀后通過掛失、補卡等方式予以侵吞。三名被告人主觀上具有非法占有的目的，客觀上具有侵財行為，侵害他人財物所有權(quán)，不能構(gòu)成民法上為他人利益而對他人財產(chǎn)進(jìn)行管理的無因管理。

二、三名被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪

本案三名被告人的行為均不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。首先，本案無證據(jù)證明三名被告人與電信詐騙分子屬于共同犯罪，無法以詐騙共犯認(rèn)定。其次，亦不宜用“三角詐騙”進(jìn)行認(rèn)定，理由如下：第一，本案的特殊之處在于犯罪人是“欺騙”銀行處理自己名下銀行卡賬戶內(nèi)的財產(chǎn)，和一般“三角詐騙”犯罪人詐取他人單獨占有財產(chǎn)的情況有所區(qū)別，尤其和訴訟詐騙的有重大不同。訴訟詐騙是犯罪人以捏造的事實提起民事訴訟進(jìn)而非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，其“詐騙”的是法院據(jù)以做出對其有利的裁判，受騙的是司法裁判者。司法裁判活動具有規(guī)則、原則適用的法律強制性和自由裁量主觀性相結(jié)合的特性，一方面需要法官負(fù)擔(dān)嚴(yán)格的審核義務(wù)、法律適用責(zé)任以及強大的心證能力，一方面本身還具有雙方舉證、質(zhì)證、辯論等用以加強裁判合法性、合理性的程序保證措施，這和銀行業(yè)務(wù)員僅僅依據(jù)規(guī)定和簡單手續(xù)辦理的業(yè)務(wù)活動有巨大差異。而對本人名下的賬戶，銀行的安全審查義務(wù)只需依據(jù)本人有效身份信息、完整正確密碼即可，這里不宜對銀行的審核義務(wù)做出過高要求。我們認(rèn)為，不宜將社會觀念中的“受騙”和犯罪構(gòu)成中的“受騙”完全等同。銀行依照規(guī)定為銀行卡賬戶本人辦理相關(guān)業(yè)務(wù)，不屬于詐騙罪中的“受騙”情況。第二，根據(jù)“三角詐騙”理論，要求受騙人（處分行為人）和被害人之間具有一定的關(guān)系。此種關(guān)系，在學(xué)理上存在三種理解。一是陣營說，即受騙人事實上接近被害人的立場。二是權(quán)限說，即受騙人具有為了被害人而處分財產(chǎn)的權(quán)限或地位。三是效果說，即受騙人處于可以使被害人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移發(fā)生法律效果的地位。第一種學(xué)說只在不處罰盜竊財產(chǎn)型利益的行為的刑法體系里才有應(yīng)用價值，且在實際操作中對手騙人屬于何種陣營難以把握。第二、第三種學(xué)說認(rèn)為受騙人具有替受害人處分財產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位。該權(quán)限和地位，就可以綜合以下因素判斷：是否為財物的占有輔助者、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為是否得到社會一般觀念認(rèn)可、是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、是否屬于同一陣營等。由被害人之外的其他人所實施的轉(zhuǎn)移占有的行為，只有可以視為“基于被害人的意志”的行為時，才肯定存在處分行為;即便客觀上具有處分權(quán)限，但受騙者沒有意識到自己占有了相應(yīng)財物時，也不能認(rèn)定其處分了財產(chǎn)。而本案被害單位和被告人開戶行之間不存在任何關(guān)聯(lián)，也沒有再該銀行開戶存款，不存在錢款保管、處分授權(quán)的可能。銀行服務(wù)直接對象就是被告人，其無義務(wù)審查被告人賬戶資金來源，不能苛責(zé)銀行未盡審慎義務(wù)。另外，從犯罪構(gòu)成的因果關(guān)系看，被害單位的財產(chǎn)在被第三人欺騙匯出后就已經(jīng)失控，不是因為銀行的補辦行為而導(dǎo)致失控。銀行的相關(guān)行為和被害單位的損失沒有直接的因果關(guān)系，故本案不能以詐騙罪認(rèn)定。

三、三名被告人的行為構(gòu)成盜竊罪

我們認(rèn)為，本案中被告人魏某、屈某、高某某以非法占有為目的，轉(zhuǎn)移占有了銀行賬戶內(nèi)不屬于自己的數(shù)額巨大的錢款，且該轉(zhuǎn)移占有不被他人所知曉，屬于秘密竊取，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。就三名被告人的行為構(gòu)成盜竊罪，也存在幾個理論問題需要解決。

第一，有觀點認(rèn)為，盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。我們認(rèn)為，刑法意義上的占有在于確認(rèn)財產(chǎn)被現(xiàn)實控制支配的事實，刑法的規(guī)制對象為不法侵害占有的行為。刑法意義上的占有應(yīng)包括共同占有，即對于和他人共同占有的財物，未經(jīng)他人同意而使用秘密手法轉(zhuǎn)移為單獨占有的，可以構(gòu)成盜竊罪。本案中，被告人魏某為貪圖小利，將本人申領(lǐng)的銀行卡轉(zhuǎn)賣給電信詐騙分子，應(yīng)視為交付銀行卡占有支配權(quán)的讓渡。（在無證據(jù)證明其事先即具有假意賣卡、實際意圖進(jìn)行“黑吃黑”構(gòu)成詐騙罪的情況下，應(yīng)視其將銀行卡全部使用權(quán)有償轉(zhuǎn)移給他人）涉案銀行卡及密碼被電信詐騙分子控制，其實際占有者為電信詐騙分子，而銀行卡賬戶仍實際屬于被告人魏某。雖然雙方均不屬于完全占有，存在占有瑕疵，但雙方對賬戶內(nèi)的錢款均為實際占有狀態(tài)。被告人魏某在不被對方知曉的情況下，伙同他人以掛失銀行卡的方式解除了電信詐騙分子對卡內(nèi)錢款的占有狀態(tài)，并通過補辦新卡的方式將錢款置于自己的完全支配之下，符合盜竊罪的行為特征。

第二，本案另一個爭議性的問題是三名被告人的行為是否屬于秘密竊取他人財產(chǎn)。就盜竊罪是否需要行為人取財具有秘密性，目前刑法理論上存在爭議。根據(jù)我國刑法理論通說，盜竊罪的本質(zhì)特征是以秘密手段竊取他人財物，該秘密性只要行為人自認(rèn)為被害人沒有發(fā)覺即可。本案三名被告人采用電話掛失、到銀行柜臺補辦新卡，雖為公開施行的行為，但可以依據(jù)通說認(rèn)定三人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為屬于自以為他人不知情從而構(gòu)成秘密竊取。有觀點認(rèn)為，如果被害單位及時通過措施查詢到錢款流入被告人魏某的賬戶，即已清楚錢款所在（類似眼看著自己的財物被對方轉(zhuǎn)移），三名被告人實際上也明確知道被害單位通過賬戶查詢可以鎖定自己（類似明知對方已經(jīng)發(fā)現(xiàn)自己）仍然實施了本案的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為，這種情況下就無法再以通說的“自以為被害人沒有發(fā)覺”來認(rèn)定被告人構(gòu)成盜竊罪，甚至可能造成“法無明文規(guī)定不為罪”的結(jié)果。這就造成兩種情況下被告人的行為都是相同的，造成的社會危害性也相同，僅因被害單位是否及時發(fā)現(xiàn)贓款去向而導(dǎo)致罪與非罪，這是無論如何也說不通的。另外，依據(jù)當(dāng)前刑法學(xué)界對盜竊罪構(gòu)成的新學(xué)說的觀點，盜竊，就是采用非暴力的平和方式，破壞他人對財物的占有并建立新的占有，行為是否秘密，在所不問。其主要抨擊的就是通說“自以為被害人沒有發(fā)覺”的觀點。按照新學(xué)說，只要被他人所覺察就構(gòu)成公開行為，故公開竊取的行為也屬于盜竊。我們認(rèn)為，該學(xué)說是將現(xiàn)實情況和法定情況混同化了。盜竊的秘密性應(yīng)局限于行為人與被害人之間，不能以其他人已經(jīng)察覺而否認(rèn)其秘密性。同理，我們不能因為行為人編造了一個幼稚低級的、常人不可能被騙的謊言而否認(rèn)行為人實施詐騙行為。另外，即便被害人對盜竊行為已經(jīng)察覺，但行為人以自認(rèn)為他人不知的方式（通常不會具有強力行為）進(jìn)行財物占有轉(zhuǎn)移，司法實踐中也不會產(chǎn)生是盜竊或者搶奪的定性爭議。當(dāng)然，新學(xué)說理論可以避免對三名被告人實施盜竊行為“自以為不被對方發(fā)覺”的主觀方面認(rèn)定的實際困難，規(guī)避被告人翻供導(dǎo)致的審判風(fēng)險等問題，以此學(xué)說對本案三名被告人行為以盜竊罪論處，也不失為一條有效路徑。