孔德倫

摘 要：鑲嵌論本質(zhì)上是一種信息協(xié)同效應(yīng)理論，它描述了一種“信息整體價(jià)值大于部分價(jià)值之和”的信息收集規(guī)則，該規(guī)則在美國、德國等國家的司法實(shí)踐中均有將之運(yùn)用于刑事犯罪案件處理的判例。大數(shù)據(jù)技術(shù)采用的“數(shù)據(jù)——理論模型——特定現(xiàn)象”的認(rèn)知范式，系大數(shù)據(jù)證據(jù)的特征。網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中被告人、被害人分散，對于以被害人數(shù)、涉案金額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的案件，難以逐一調(diào)查取證、辨認(rèn)核實(shí)，這為鑲嵌論的邏輯推演路徑及大數(shù)據(jù)證據(jù)的認(rèn)知范式的運(yùn)用提供了契機(jī)。大數(shù)據(jù)證據(jù)作為刑事訴訟活動中的“新事物”，其運(yùn)用在司法實(shí)踐中存在一些問題。在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中運(yùn)用大數(shù)據(jù)證據(jù)時(shí)，可以鑲嵌論邏輯推演路徑為視角，著重審查判斷其關(guān)聯(lián)性、可靠性及合法性，以準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，依法打擊犯罪。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪;大數(shù)據(jù);大數(shù)據(jù)證據(jù);鑲嵌論

中圖分類號：DF915.3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.08

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展及其運(yùn)用的廣泛普及，傳統(tǒng)犯罪不斷向網(wǎng)上轉(zhuǎn)移、蔓延，網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為當(dāng)今世界上許多國家的第一大犯罪類型。據(jù)公安部透露，目前網(wǎng)絡(luò)犯罪已占我國犯罪總數(shù)的1/3，且呈不斷上升態(tài)勢。①與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪方法智能化、行為隱蔽化、結(jié)果擴(kuò)散化以及組織團(tuán)伙化等特點(diǎn)，使得公安司法機(jī)關(guān)面臨取證難、證明難、認(rèn)定難等困難。比如，近年來，微信招嫖類詐騙案件多發(fā)頻發(fā)，作為一種新型的詐騙案件，因案件受害人系招嫖被騙，發(fā)案后心存顧慮，多選擇不予報(bào)案，導(dǎo)致偵破和打擊難度加大。

參見《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪典型案例》，《人民法院報(bào)》2019年11月20日，第003 版。然而，當(dāng)前大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用為相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查取證提供了新思路，能夠有效解決上述問題。但是，通過大數(shù)據(jù)偵查取得的證據(jù)如何認(rèn)識并運(yùn)用于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件事實(shí)證明中，理論上鮮有研究討論，實(shí)踐中的做法各異。作為一種信息協(xié)同效應(yīng)理論的鑲嵌論，描述了一項(xiàng)“信息整體價(jià)值大于部分價(jià)值之和”的信息收集規(guī)則，為網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定提供了新的分析路徑。對此，本文以鑲嵌論提供信息收集規(guī)則為視角，在考察大數(shù)據(jù)證據(jù)運(yùn)用實(shí)踐樣態(tài)的基礎(chǔ)上，論證大數(shù)據(jù)證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件運(yùn)用中的可行性，并提出司法實(shí)務(wù)運(yùn)用建議。

一、鑲嵌論的基本含義及其司法適用的域外考察

（一）鑲嵌論的基本含義

鑲嵌論（the Mosaic Theory）

對“Mosaic Theory”的翻譯有“鑲嵌理論”“馬賽克理論”以及“鑲嵌論”等譯法，筆者在本文中采用意譯的“鑲嵌論”這一表述。并非法學(xué)領(lǐng)域的專有理論，它最初是一個情報(bào)學(xué)上的概念，主要用以指導(dǎo)情報(bào)搜集活動。從本質(zhì)上看，鑲嵌論是一種信息協(xié)同效應(yīng)理論。

楊建生：《政府信息公開中鑲嵌理論的適用與國家安全信息保護(hù)》，載《社會科學(xué)家》2014年第1期，第92-99頁。該理論認(rèn)為，分散的信息碎片盡管對于其占有人來說沒有價(jià)值或價(jià)值有限，但將這些碎片組合起來則會產(chǎn)生不可估量的整體價(jià)值。

參見David E. Pozen，The Mosaic Theory，National Security，and the Freedom of Information Act，115 The Yale Law Journal，628（2005）.在美國，為了保護(hù)國家安全信息，在涉及國家安全的案件中，政府機(jī)關(guān)往往援引鑲嵌論在審前證據(jù)開示中對某些申請文件拒絕提供或者拒絕予以展示。鑲嵌論作為一種觀察問題的視角和方法，描述了一種信息收集的基本規(guī)則，即某些彼此各異的分散信息，雖然各自對其占有者來說作用有限甚至毫無用處，但如果將之與其他信息結(jié)合起來，則更具有重要性。因?yàn)閷⑦@些信息拼接起來，可以說明信息間的內(nèi)在聯(lián)系，并在人們分析問題時(shí)能夠產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)，最終使拼接版信息的價(jià)值高于其各個組成部分價(jià)值之和。

參見David E. Pozen，The Mosaic Theory，National Security，and the Freedom of Information Act，115 The Yale Law Journal，628（2005）.換言之，鑲嵌論描述了一種“1+1〉2”（信息整體價(jià)值大于部分價(jià)值之和）的信息收集規(guī)則。

（二）鑲嵌論在域外司法中的適用

在美國的司法實(shí)踐中，將鑲嵌論引入法院判例的犯罪類型主要有兩種：一類是涉及危害國家安全類犯罪;另一類是涉及內(nèi)幕交易類證券犯罪。然而，據(jù)學(xué)者們的考察，將鑲嵌論引入刑事犯罪法律應(yīng)用的典型判例是美國聯(lián)邦最高法院于2012年1月作出的United States v. Jones 一案。

參見裴煒：《比例原則視域下電子偵查取證程序性規(guī)則建構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2017年第1期，第80-95頁;初殿清：《鑲嵌論視野下車載GPS證據(jù)的可采信——兼評2012年United States v. Jones案》，載《政法論壇》2013年第3期，第160-169頁。在該案中，兩名涉嫌毒品犯罪的嫌疑人被警方調(diào)查，為了掌握嫌疑人的具體位置，警察在沒有獲得有效許可的情況下，在嫌疑人Jones的車上安裝了GPS追蹤裝置進(jìn)行了長達(dá)28天的定位監(jiān)控。法院認(rèn)為，警察獲取的GPS定位信息在本案中是控方的關(guān)鍵證據(jù)。雖然先前的判例中確立了用于公共交通的機(jī)動車不受“合理隱私期待”的保護(hù)，但在Jones 案中則有所區(qū)別。因?yàn)殚L達(dá)28天的持續(xù)GPS定位監(jiān)控作為一個整體搜查到的信息集合在一起，足以窺視特定人的行為模式，足以勾畫出特定主體的生活全貌，從而使警方的監(jiān)控行為質(zhì)變?yōu)椤八巡椤毙袨?，侵犯了被告人的“合理隱私期待”，構(gòu)成憲法第四修正案規(guī)定的搜查行為。法院如此認(rèn)定的主要理由是：第一，任何人持續(xù)不間斷地觀察特定主體一個月的可能性幾乎不存在;第二，特定主體的長期行蹤所反映的情況要多于其各段行蹤之和。

2010年，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院在United States v.Maynard案的判決意見中認(rèn)為：警察長達(dá)28天的GPS監(jiān)控獲取的不僅僅是嫌疑人某次行蹤，而是足以窺視其生活全貌，據(jù)此判斷警察的行為屬于“搜查”，并排除了非法獲取的GPS監(jiān)控證據(jù)。Maynard案的檢察官隨后對案件中的“搜查”問題向聯(lián)邦最高法院申請調(diào)卷令并獲得準(zhǔn)許，由于涉及“搜查”問題的只有被告人Antoine Jones，因此后續(xù)的上訴案件名為United States v.Jones。美國聯(lián)邦最高法院在2012年初作出了維持哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院判決結(jié)果的終審判決。美國司法實(shí)務(wù)界據(jù)此認(rèn)為公共場合同樣有合理隱私期待，如果長期使用GPS定位監(jiān)控，收集的某人的大量信息，亦侵犯了其隱私權(quán)。參見United States v.Maynard，615 F. 3d 544 （D. C. Cir. 2010）;United States v.Jones，132 S. Ct. 945（2012）.因?yàn)閷⒐駛€人的全部行為信息集中起來能夠展現(xiàn)更多與其相關(guān)的信息，并且往往信息量巨大，所具有的影響力也遠(yuǎn)超過單一行為信息的機(jī)械相加之和。詳言之，盡管每個人都可以知悉特定人在公共場所的個別活動或行為，但僅是該特定人的部分或片段信息而已，對特定人在公共場所進(jìn)行長時(shí)間的監(jiān)控就如同個別、細(xì)小的瓷磚結(jié)合在一起而形成馬賽克鑲嵌畫，從而可窺見個人生活的全貌。

參見Marc Jonathan Blitz，The Fourth Amendment Future of Public Surveillance：Remote Recording and Other Searches in Public Space，63 American University Law Review 22，22（2013）.因此，單一且看起來無害的監(jiān)控行為，沒有侵犯公民個人的“合理隱私期待”，然而一旦經(jīng)過一定量的積累并形成整體鏡像后，卻是有害的，同樣侵犯了公民個人的“合理隱私期待”。

參見Fabio Arcila Jr. ，GPS Tracking out of Forth Amendment Dead Ends：United States V. Jones and the Katz Conundrum，91 N.C.L. Rev.1，38-39（2012）. 美國聯(lián)邦最高法院的上述論證充分體現(xiàn)了鑲嵌論“信息整體價(jià)值大于部分價(jià)值之和”的邏輯內(nèi)核。

在該案的協(xié)同意見中，阿利托大法官和索托梅耶大法官在聯(lián)邦最高法院刑事判例中首次提出了鑲嵌論，并據(jù)此認(rèn)為，公民享有免受政府執(zhí)法機(jī)關(guān)所實(shí)施的長期監(jiān)控行為侵?jǐn)_的權(quán)利。阿利托大法官明確表示其論證的基點(diǎn)，便是追問對被告人Jones駕駛的車輛進(jìn)行長期監(jiān)控是否侵犯其“合理隱私期待”。這一立論的基點(diǎn)正是運(yùn)用了鑲嵌論的視角。阿利托大法官認(rèn)為，使用GPS技術(shù)實(shí)施的長期監(jiān)控行為會對公民造成一定程度的侵?jǐn)_，因?yàn)槿魏我粋€有理性的個人都難以預(yù)料到有人會對其實(shí)施這樣的監(jiān)控行為。原因不僅在于在信息時(shí)代之前，政府執(zhí)法人員不可能利用GPS技術(shù)對任何人實(shí)施如此長時(shí)間的監(jiān)控，還在于人們?nèi)匀徽J(rèn)為通常情況下政府執(zhí)法人員不會在長時(shí)間內(nèi)秘密監(jiān)控、收集公民個人的每一個出行信息并對這些信息進(jìn)行分類、整合。故而，政府執(zhí)法人員在案件偵查中長期使用GPS監(jiān)控，必然會構(gòu)成對公民“合理隱私期待”的侵犯。索托梅耶大法官在其協(xié)同意見中贊同“長期GPS監(jiān)控侵犯了被告人的隱私權(quán)”的觀點(diǎn)，并解釋道：GPS技術(shù)對于使用人的行蹤進(jìn)行了詳細(xì)而精確的記錄，能夠反映出使用人大量的關(guān)乎其家庭、職業(yè)、宗教信仰、政治傾向以及性等方面的生活細(xì)節(jié)。索托梅耶大法官據(jù)此強(qiáng)調(diào)：鑒于警察對被告人在公共場所的長期行蹤監(jiān)控信息匯總關(guān)乎隱私權(quán)的“合理期待”，在對該案作出判斷時(shí)，她會將GPS監(jiān)控信息的這一特性予以考慮。

參見United States v.Jones，132 S. Ct. 955（2012）.可見，阿利托和索托梅耶兩位大法官在協(xié)同意見中的評論，也集中體現(xiàn)了鑲嵌論“信息整體價(jià)值大于部分價(jià)值之和”的論證邏輯。

將鑲嵌論運(yùn)用于刑事訴訟領(lǐng)域，除美國以外，在大陸法系國家的判例中也有類似的論證邏輯。試舉一德國刑事判例如下：德國杜塞多夫邦高等法院1999年9月1日判決（案號：V11/97）認(rèn)定：被告人與他人共謀策劃實(shí)施了四起炸彈攻擊，當(dāng)準(zhǔn)備下一次攻擊時(shí)即被逮捕;聯(lián)邦總檢察長向法院申請?jiān)S可后在共同被告人車上安裝了一臺GPS接收器，以此收集被告人的位置信息，政府執(zhí)法機(jī)關(guān)可以據(jù)此毫無遺漏地回溯車輛活動軌跡、停留位置及時(shí)間等信息。杜塞多夫邦高等法院以謀殺未遂以及因?yàn)橹\殺與引爆爆炸物判處被告人有期徒刑十三年。

參見黃清德：《位置資料搜集與基本人權(quán)保障——以警察利用衛(wèi)星定位系統(tǒng)GPS搜集資料為探討中心》，載《警專學(xué)報(bào)》2009年4卷第5期，第119-139頁。隨后，被告人以政府執(zhí)法人員在車輛上安裝GPS的行為侵犯其憲法基本權(quán)利為由，依次上訴至德國聯(lián)邦最高法院、德國聯(lián)邦憲法法院。德國聯(lián)邦憲法法院在2005年4月12日作出的判決中駁回了被告人的上訴理由，同時(shí)指出：聯(lián)合使用多種監(jiān)控技術(shù)給被告人隱私權(quán)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于分別使用各項(xiàng)技術(shù)的效果之和。

參見Jacqueline E.Ross，Germanys Federal Constitutional Court and the Regulation of GPS surveillance，German Law Journal，Vol. 06，No.12 （ 2005）.對此，有研究也指出：此類案件中，雖然只是取得交通工具或是技術(shù)裝置的位置、速度等信息，但是長時(shí)間搜集這些信息所累積下來的結(jié)果已經(jīng)傳達(dá)出一個新的信息特征（個人的剖析）。

參見吳俊毅：《德國刑事訴訟上使用衛(wèi)星定位技術(shù)進(jìn)行監(jiān)察之研究》，載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》（第63卷），臺灣中正大學(xué)法律學(xué)系出版社2019年版，第49頁。這些論述，筆者認(rèn)為同樣是運(yùn)用鑲嵌論邏輯內(nèi)核的典型表述。

（三）考察得到的啟示

綜上可知，在美國、德國等國家的司法實(shí)踐中，均有將鑲嵌論的邏輯推演路徑運(yùn)用于刑事犯罪的判例。由上文引述的兩則判例我們可以看出，鑲嵌論是描述有關(guān)信息收集的概念，即諸多不同的單一信息，單個地看雖然價(jià)值不大，但如果將這些單一信息拼接、組合起來，并結(jié)合其他信息觀察，所具有的價(jià)值則大為增加，這些信息的拼組能夠更清楚地透露出彼此之間的相關(guān)性，并產(chǎn)生“1+1〉2”的整體效果。此為鑲嵌論拼接信息的特征之一，即拼接信息的價(jià)值遠(yuǎn)高于單個信息價(jià)值的總和。同時(shí)，拼接信息由于系由搜集、累積的諸多單一信息匯集而成，故其具有衍生性，從性質(zhì)上看，它屬于刑事訴訟中的間接證據(jù)，此為拼接信息的特征之二。拼接信息的特征之三在于：因?yàn)槠唇有畔⑾涤蓚€別的單一信息互相結(jié)合并發(fā)揮綜合效果而蛻變產(chǎn)生的，所以，其已脫離原有單一信息而具有獨(dú)立性。因此，拼接信息要作為刑事證據(jù)使用，必須經(jīng)得起“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，才具有可采信。

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)、現(xiàn)代信息技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)據(jù)信息安全隱患和威脅隨之日益凸顯，尤其是利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各種犯罪蔓延勢頭迅猛，社會危害性愈發(fā)嚴(yán)重。網(wǎng)絡(luò)犯罪特別是涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪的一個突出特點(diǎn)是被告人、被害人多點(diǎn)、分散于全國各地甚至境內(nèi)外，對于以被害人數(shù)、涉案資金數(shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的犯罪案件，通常難以逐一進(jìn)行調(diào)查取證。

參見喻海松：《〈關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2014年第17期，第17-22頁。網(wǎng)絡(luò)犯罪案件點(diǎn)散、面廣，且線上、線下證據(jù)材料龐雜、繁多等特征，勢必給公安司法人員的偵查取證以及對證據(jù)的審查判斷帶來困難。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，傳統(tǒng)證據(jù)難以企及之處，卻成了大數(shù)據(jù)證據(jù)的“用武之地”;傳統(tǒng)思路“山窮水盡”之時(shí)，鑲嵌論邏輯推演方法則令人耳目一新。以分析掌握嫌疑人的行為為例，從鑲嵌論的視角看，偵查人員可以通過以下方式掌握嫌疑人的生活情況：其一，通過分析嫌疑人重復(fù)的日程、行程，偵查人員可以知道他的習(xí)慣;其二，通過分析嫌疑人一系列的行蹤，偵查人員可以知道他的生活變化;其三，通過交叉分析多個嫌疑人的日程，偵查人員可以推斷出他們之間的關(guān)系。于是，鑲嵌論集中體現(xiàn)出來的“信息整體價(jià)值大于部分價(jià)值之和”的信息收集規(guī)則及其邏輯推演路徑，能夠?yàn)楣菜痉ㄈ藛T在辦理諸如網(wǎng)絡(luò)電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)非法集資等“點(diǎn)散面廣”型犯罪案件收集固定證據(jù)及審查判斷運(yùn)用證據(jù)時(shí)提供新的分析視角及論證思路。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中大數(shù)據(jù)證據(jù)運(yùn)用的實(shí)踐樣態(tài)

（一）當(dāng)前的實(shí)踐鏡像

筆者在北大法寶網(wǎng)上以“大數(shù)據(jù)偵查”“大數(shù)據(jù)分析”“大數(shù)據(jù)比對”“大數(shù)據(jù)碰撞”“大數(shù)據(jù)研判”為關(guān)鍵詞，以“刑事”案由為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢索，顯示有44個相關(guān)案件。

除去與網(wǎng)絡(luò)犯罪無關(guān)的案件，得到18件樣本判決。然后，再以裁判文書中的證據(jù)名稱羅列是否詳細(xì)、具體，證明事項(xiàng)是否表述清晰，是否具有可供識別的偵查機(jī)關(guān)取證情況介紹等為主要標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，將符合標(biāo)準(zhǔn)的裁判文書逐一納入后進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，共有5件網(wǎng)絡(luò)犯罪的裁判文書符合要求。該5件裁判文書反映出的大數(shù)據(jù)證據(jù)的具體使用情況列表詳述如下：

大數(shù)據(jù)證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪裁判文書中的運(yùn)用情況表

此表中的裁判文書均來源于北大法寶網(wǎng)。依序號分別參見：黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2017）黑0110刑初549號刑事判決書;陜西省咸陽市中級人民法院（2018）陜04刑終131號刑事裁定書;廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03刑終1546號刑事裁定書;四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2018）川0191刑初94號刑事判決書;北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105刑初2735號刑事判決書。

（二）實(shí)踐中存在的問題

據(jù)筆者觀察，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)踐中，通過大數(shù)據(jù)偵查方式取得的證據(jù)材料的審查運(yùn)用主要存在兩個維度的問題。一方面，從表面維度看，偵查取證方式各異在一定程度上將導(dǎo)致證據(jù)載體形式多樣化。偵查人員運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)取證時(shí)，主要取證方式有“大數(shù)據(jù)碰撞”“大數(shù)據(jù)分析”“大數(shù)據(jù)比對”以及“數(shù)據(jù)恢復(fù)”“數(shù)據(jù)提取”等。誠然，不同的案件情況需要運(yùn)用不同的取證方式。但是，不同的取證方式會獲得不同的證據(jù)材料，不同的證據(jù)載體進(jìn)而可能影響證據(jù)類型及其證明價(jià)值。實(shí)踐中，證據(jù)本身是否真實(shí)、可靠以及證據(jù)與案件事實(shí)之間是否具有關(guān)聯(lián)性等往往容易遭到辯方的質(zhì)疑。如表所示，辯方所提意見就主要集中于“證明案件事實(shí)的證據(jù)均系間接證據(jù)，不能得出唯一結(jié)論”以及“證據(jù)與案件事實(shí)之間關(guān)聯(lián)性不大或者不具有關(guān)聯(lián)性”兩種情形。

另一方面，從深層維度看，大數(shù)據(jù)技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件偵查取證中的運(yùn)用尚處于初級形態(tài)階段，偵查取證方式仍然屬于單線粗放式偵查方式，而不是立體集約式偵查方式，所獲得的證據(jù)材料也不具有大數(shù)據(jù)證據(jù)的特性。由表可知，樣本判決中均沒有直接以“大數(shù)據(jù)分析報(bào)告”等證據(jù)載體直接使用，而是轉(zhuǎn)化為司法鑒定意見書、電子數(shù)據(jù)進(jìn)行使用，或者以“工作說明”“辦案經(jīng)過”等方式提交法院，有的甚至由偵查人員出庭作證以證人證言并輔之以“情況說明”的方式使用。因此可以說，目前網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中的大數(shù)據(jù)技術(shù)運(yùn)用與大數(shù)據(jù)偵查相比，僅僅是徒具其形而未涵其神，從而影響了大數(shù)據(jù)證據(jù)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的效用發(fā)揮。

（三）問題的緣由及其出路

產(chǎn)生上述問題的緣由，筆者認(rèn)為可能的主要原因是：其一，我國現(xiàn)行刑事訴訟法采取的是法定證據(jù)種類制度，而“大數(shù)據(jù)證據(jù)”“大數(shù)據(jù)分析報(bào)告”等在《刑事訴訟法》的規(guī)定中目前則未有一席之地，與此最相類似的證據(jù)類型可能就是電子數(shù)據(jù)。然而，從立法層面看，我國《刑事訴訟法》及《監(jiān)察法》等法律并未明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押條件和程序。從司法解釋等層面看，最高人民法院2012年《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》和2016年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，公安部2019年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》以及最高人民檢察院2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等規(guī)范性文件對收集、固定電子數(shù)據(jù)的技術(shù)條件、程序及其審查、運(yùn)用作出規(guī)定，但仍然存在未規(guī)定電子數(shù)據(jù)的搜查理由、批準(zhǔn)條件、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和排除規(guī)則等問題。電子數(shù)據(jù)尚且如此，大數(shù)據(jù)證據(jù)則更加遙不可及。其二，除了大數(shù)據(jù)證據(jù)在《刑事訴訟法》等法律中尚未“正名”之外，可能還存在大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)剛剛興起，公安司法機(jī)關(guān)對大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)未予重視、疏于研究，面對浩如煙海的數(shù)據(jù)、信息，不知如何利用大數(shù)據(jù)技術(shù)方能有效偵查取證，不知如何利用大數(shù)據(jù)技術(shù)方能精準(zhǔn)發(fā)力等原因，特別是在對如何使用偵查機(jī)關(guān)利用大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)獲取的證據(jù)才能契合現(xiàn)有刑事證據(jù)制度方面存在盲區(qū)。

筆者認(rèn)為，解決網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的上述問題，遠(yuǎn)景目標(biāo)是遵循法律保留原則，即從立法上明確規(guī)定大數(shù)據(jù)偵查啟動的程序和實(shí)體條件，以及大數(shù)據(jù)證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性審查判斷標(biāo)準(zhǔn)等。近景目標(biāo)也即當(dāng)前可行的路徑選擇或許是借鑒法官保留原則，由法官參照比例原則且在權(quán)衡犯罪懲治與人權(quán)保障的基礎(chǔ)上，對大數(shù)據(jù)偵查方式及大數(shù)據(jù)證據(jù)審查運(yùn)用自由裁量權(quán)作出合理判斷。詳言之，可以以鑲嵌論的邏輯推演路徑為分析視角，將網(wǎng)絡(luò)犯罪中運(yùn)用的大數(shù)據(jù)取證技術(shù)及其所獲得的證據(jù)材料，分別明確為大數(shù)據(jù)偵查和大數(shù)據(jù)證據(jù)，充分發(fā)揮大數(shù)據(jù)偵查立體式、集約型的優(yōu)勢，對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行二次挖掘、分析，從而獲取新的數(shù)據(jù)形態(tài)——大數(shù)據(jù)證據(jù)，以更好發(fā)揮數(shù)據(jù)信息的分析功能，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上有力回應(yīng)辯方提出的大數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性等證據(jù)評判重要問題。由此，筆者將以上文評介的鑲嵌論描述的信息收集規(guī)則及其邏輯推演路徑為視角，在分析大數(shù)據(jù)證據(jù)及其特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，就網(wǎng)絡(luò)犯罪中如何審查運(yùn)用大數(shù)據(jù)證據(jù)作一解析。

三、大數(shù)據(jù)證據(jù)及其特點(diǎn)耦合于鑲嵌論的分析論證

（一）大數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)證據(jù)

“大數(shù)據(jù)正在改變我們的生活以及理解世界的方式，成為新發(fā)明和新服務(wù)的源泉，而更多的改變正蓄勢待發(fā)?！?/p>

[英]維克托·邁爾舍·恩伯格、肯尼思·庫克耶： 《大數(shù)據(jù)時(shí)代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第1頁。大數(shù)據(jù)技術(shù)悄然改變?nèi)藗兩畹耐瑫r(shí)也改變了刑事訴訟中的偵查、證據(jù)審查及運(yùn)用等活動。大數(shù)據(jù)采用的認(rèn)知范式是“數(shù)據(jù)——理論模型——特定現(xiàn)象”，與傳統(tǒng)認(rèn)知模式剛好相反。其具體運(yùn)用主要依賴規(guī)模化的數(shù)據(jù)收集和挖掘，即零散的數(shù)據(jù)碎片經(jīng)由大規(guī)模搜集、重組、認(rèn)知以后形成新的有效信息。目前，在刑事司法領(lǐng)域出現(xiàn)的“以鑲嵌論為代表的事實(shí)認(rèn)知模式，正是對大數(shù)據(jù)這一特性的直接反映”。

參見裴煒：《個人信息大數(shù)據(jù)與刑事正當(dāng)程序的沖突及其調(diào)和》，載《法學(xué)研究》2018年第2期，第42-61頁。

大數(shù)據(jù)證據(jù)，概言之，是指偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)獲取的“以海量電子數(shù)據(jù)凝練的規(guī)律性認(rèn)識發(fā)揮證明作用”的證據(jù)材料，

參見劉品新：《論大數(shù)據(jù)證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2019年第1期，第21-34頁。它主要以大數(shù)據(jù)分析結(jié)果或大數(shù)據(jù)分析報(bào)告的形式呈現(xiàn)。偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)收集證據(jù)時(shí)，不再是在單一維度上搜集數(shù)據(jù)，而是通過大數(shù)據(jù)技術(shù)將多維度的數(shù)據(jù)組合在一起，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)畫像等大數(shù)據(jù)技術(shù)進(jìn)行二次分析，所獲取的結(jié)果是對數(shù)據(jù)背后規(guī)律的挖掘，能夠?yàn)榉缸飩刹樘峁└袃r(jià)值、更深層次的信息。

參見王燃：《大數(shù)據(jù)偵查》，清華大學(xué)出版社2017年版，第153頁?？梢姡髷?shù)據(jù)證據(jù)客觀上是一個個具體數(shù)據(jù)的拼接、聚合，當(dāng)數(shù)據(jù)聚合達(dá)到一定規(guī)模后，將其中的數(shù)據(jù)規(guī)律揭示出來，就能將之用以還原案件事實(shí)。

（二）大數(shù)據(jù)證據(jù)的特點(diǎn)

結(jié)合大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)方式的運(yùn)用來看，筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)證據(jù)具有衍生性、電子性、科技性和間接性等特點(diǎn)。

其一，大數(shù)據(jù)證據(jù)具有衍生性。在證據(jù)法學(xué)理論上，根據(jù)證據(jù)來源或出處的不同，將證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)屬于“第一手資料”，傳來證據(jù)則不是從第一來源處直接獲取的，而是從第二手以上的來源獲取的證據(jù)。犯罪偵查中的大數(shù)據(jù)技術(shù)方法運(yùn)用，一般是指將“對與案件、犯罪嫌疑人相關(guān)的原始數(shù)據(jù)進(jìn)行二次挖掘、分析后得出的數(shù)據(jù)”，

參見王燃：《大數(shù)據(jù)偵查》，清華大學(xué)出版社2017年版，第96頁。這類“數(shù)據(jù)資料”不再處于其產(chǎn)生時(shí)的原始狀態(tài)，由于大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用改變了其原本形態(tài)，具有明顯的衍生性，但其往往能夠反映出案件或者嫌疑人的某些深層次特征。由此，筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)證據(jù)屬于一種“從第二手以上的來源獲取的證據(jù)”，是一種傳來證據(jù)，具有衍生性。

其二，大數(shù)據(jù)證據(jù)具有電子性。電子證據(jù)是存儲于網(wǎng)絡(luò)、云盤、硬盤等電子信息空間的證據(jù)。電子信息空間作為一種虛擬空間，與案件事實(shí)通常存在的物理空間往往難以形成一一對應(yīng)的關(guān)系，需要經(jīng)過某種轉(zhuǎn)換才能建立關(guān)聯(lián)性。

參見劉品新：《電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性》，載《法學(xué)研究》2016年第6期，第175-190頁。大數(shù)據(jù)證據(jù)綜合涉及網(wǎng)絡(luò)、計(jì)算機(jī)甚至衛(wèi)星等現(xiàn)代信息技術(shù)，故可以將之劃入電子證據(jù)之列，具有電子性特征，如“彭某某等侵犯公民個人信息案”裁判文書中所列出的用以證明被告人之間以及其與他人之間的轉(zhuǎn)賬交易記錄的“電子版《證據(jù)分析報(bào)告》”。鑒此，大數(shù)據(jù)證據(jù)無論是由于虛擬空間與物理空間的區(qū)隔，還是虛擬空間本身信息存儲的繁雜，都決定了大數(shù)據(jù)證據(jù)用于證明案件事實(shí)時(shí)需滿足證據(jù)內(nèi)容與犯罪事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性。

其三，大數(shù)據(jù)證據(jù)具有科技性。大數(shù)據(jù)證據(jù)并非空中飄來之物，它的取得需要運(yùn)用現(xiàn)代通信技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)以及其他新興信息技術(shù)方法，科技性十足。比如“輿情分析報(bào)告”“百度指數(shù)”“公安大數(shù)據(jù)平臺數(shù)據(jù)”等，如果將它們用于證明案件事實(shí)，就屬于大數(shù)據(jù)證據(jù)。雖然大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取技術(shù)異常復(fù)雜，一般只有專業(yè)人士才能通曉，但是作為結(jié)果呈現(xiàn)出來的“大數(shù)據(jù)分析報(bào)告”或者“數(shù)據(jù)畫像”“犯罪網(wǎng)絡(luò)關(guān)系圖”等卻具有直觀性，即使沒有專業(yè)人士的解讀，普通人也能理解其所傳遞的內(nèi)涵。大數(shù)據(jù)證據(jù)系“科技產(chǎn)品”的性質(zhì)，決定了它一方面具有較高的準(zhǔn)確性，另一方面則具有較強(qiáng)的不穩(wěn)定性，易于被人為篡改。因此，對大數(shù)據(jù)證據(jù)的可靠性如何進(jìn)行審查判斷就顯得尤為重要。

其四，大數(shù)據(jù)證據(jù)具有間接性。大數(shù)據(jù)證據(jù)往往不能獨(dú)立證明案件主要事實(shí)，需要結(jié)合同案其他證據(jù)后形成一個證據(jù)體系，才能證明案件主要事實(shí)，對案件的主要事實(shí)作出結(jié)論。因?yàn)榇髷?shù)據(jù)證據(jù)取得的方法決定了它具有開放性，盡管大數(shù)據(jù)技術(shù)可以將分散的信息匯聚后凝結(jié)為一個或多個點(diǎn)，進(jìn)而指向某個特定的個人或組織，但是還不能據(jù)此判定該個人或組織就實(shí)施了某個犯罪行為。如“楊某良出售出入境證件案”中列出的“情況說明”證實(shí)：涉案簽注申請表系由辦案機(jī)關(guān)通過大數(shù)據(jù)比對梳理出來，經(jīng)統(tǒng)計(jì)顯示楊某良從中獲利48萬余元。但該份證據(jù)只有與楊某良的供述、辨認(rèn)筆錄以及相關(guān)證人證言等證據(jù)相結(jié)合進(jìn)行判斷后，才能認(rèn)定其實(shí)施了出售出入境證件犯罪?？梢?，從刑事證據(jù)理論上看，大數(shù)據(jù)證據(jù)具有間接性，屬于一種間接證據(jù)。

（三）大數(shù)據(jù)證據(jù)與鑲嵌論邏輯內(nèi)核的耦合

由此觀之，大數(shù)據(jù)證據(jù)的衍生性與間接性等特點(diǎn)，充分詮釋了“信息整體價(jià)值大于部分價(jià)值之和”的定理，大數(shù)據(jù)證據(jù)帶來的從單個數(shù)據(jù)到整體數(shù)據(jù)的信息傳遞的質(zhì)的變化，正好與鑲嵌論的邏輯論證內(nèi)核相契合。進(jìn)言之，大數(shù)據(jù)證據(jù)在信息獨(dú)立性、信息衍生性以及用以證明案件事實(shí)時(shí)的間接性等方面耦合于鑲嵌論拼接信息。

第一，信息獨(dú)立性的耦合。一般而言，用以證明案件事實(shí)的大數(shù)據(jù)證據(jù)，應(yīng)該是將海量的原始信息整合起來進(jìn)行分析、挖掘而獲取的更深層次的新的信息。該信息體已經(jīng)完全脫離并超越了原始的單一信息體，自然而然具有其獨(dú)立性。鑲嵌論拼接信息體亦是由片段式的單一信息體通過整合、拼組而形成的整體的新的信息，并且以拼接信息體充分詮釋了“信息整體價(jià)值大于部分價(jià)值之和”的規(guī)律性認(rèn)識。因此，鑲嵌論拼接信息與大數(shù)據(jù)證據(jù)一樣，均具有其獨(dú)立性。

第二，信息衍生性的耦合。按照信息的本身形態(tài)進(jìn)行劃分，可以將其分為原始信息和衍生信息。原始信息是第一次產(chǎn)生的信息，保持了信息的原始樣態(tài)，例如：社交軟件中的聊天信息、銀行卡中的轉(zhuǎn)賬信息、旅館住宿登記信息、手機(jī)中的通話記錄以及監(jiān)控視頻中的行蹤記錄等。衍生信息是對原始信息進(jìn)行二次挖掘、分析以后從而產(chǎn)生的新的信息形態(tài)，它往往能夠反映特定人或事的某些深層次特征，譬如：通過對嫌疑人的手機(jī)基站數(shù)據(jù)信息進(jìn)行分析，能夠獲知其行動軌跡;通過對嫌疑人的通話記錄信息進(jìn)行分析，能夠推測其犯罪關(guān)系網(wǎng)。大數(shù)據(jù)證據(jù)具有衍生性，即是從其信息形態(tài)的衍生性角度而言的。據(jù)此，大數(shù)據(jù)證據(jù)的這一特性與前文述及的鑲嵌論拼接信息的衍生性天然親近、耦合。

第三，信息間接性的耦合。大數(shù)據(jù)證據(jù)單個證據(jù)證明力的或然性、反映事實(shí)的片段性以及須有一個判斷和推理的過程等間接證據(jù)的特點(diǎn)，決定了大數(shù)據(jù)證據(jù)運(yùn)用時(shí)需與在案其他證據(jù)一起構(gòu)成完整、協(xié)調(diào)的證據(jù)體系，而且該證據(jù)體系應(yīng)足以排除合理懷疑，得出確定無疑的案件主要事實(shí)的認(rèn)定結(jié)論。無獨(dú)有偶，通過鑲嵌論邏輯推演路徑得出的事實(shí)屬于推論性事實(shí)。“雖然政府執(zhí)法人員通過長期的觀察能夠發(fā)現(xiàn)公民的性取向和政治觀點(diǎn)等信息，但這些信息與其說是事實(shí)，不如說是推論?！?/p>

[英]喬弗里·M. 斯波克：《匿名的合理期待》，陳圓欣譯，載張民安主編：《公共場所隱私權(quán)研究——公共場所隱私權(quán)理論的產(chǎn)生、發(fā)展、確立、爭議和具體適用》，中山大學(xué)出版社2016年版，第418頁。換言之，鑲嵌論拼接信息具有間接性，其必須與其他信息結(jié)合起來才能得出某一事實(shí)能否認(rèn)定的結(jié)論。因此，大數(shù)據(jù)證據(jù)和鑲嵌論拼接信息同樣耦合于二者均具有的間接性。

筆者認(rèn)為，作為事實(shí)認(rèn)知模式的鑲嵌論與作為新生事物的大數(shù)據(jù)證據(jù)，二者之間具有耦合性，能夠共同助力愈加頻發(fā)且嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效打擊。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中大數(shù)據(jù)證據(jù)司法運(yùn)用的鑲嵌論視角

大數(shù)據(jù)證據(jù)所具有的衍生性與間接性等特點(diǎn)，使得鑲嵌論所提出的信息收集與運(yùn)用的拼接效應(yīng)成為相關(guān)案件證據(jù)運(yùn)用過程中的可能方法和邏輯推理。鑲嵌論適用的前提之一是存在多項(xiàng)信息，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的多點(diǎn)性、分散性、科技性等特征，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪中的證據(jù)材料內(nèi)容紛繁復(fù)雜、形式五花八門，這為以鑲嵌論為視角討論大數(shù)據(jù)證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的運(yùn)用提供了契機(jī)。下文將以鑲嵌論為視角簡要分析網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)中比較常見且重要的大數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、可靠性以及合法性等問題。

（一）大數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性審查判斷

作為采證主要標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)關(guān)聯(lián)性，是證據(jù)運(yùn)用的關(guān)鍵所在，科技證據(jù)、電子證據(jù)更是如此。大數(shù)據(jù)證據(jù)作為一種電子證據(jù)，其關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)為形式上的關(guān)聯(lián)性與內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性的統(tǒng)一。形式上的關(guān)聯(lián)性是指大數(shù)據(jù)證據(jù)的信息載體與網(wǎng)絡(luò)犯罪被告人之間具有密切聯(lián)系;內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性是指大數(shù)據(jù)證據(jù)的數(shù)據(jù)信息與網(wǎng)絡(luò)犯罪案件事實(shí)之間具有密切聯(lián)系。前者體現(xiàn)出對大數(shù)據(jù)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的特殊要求，即要判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)所蘊(yùn)含的信息與被告人是否有關(guān)聯(lián);后者則是對傳統(tǒng)證據(jù)提出的一般要求，即要判斷案件事實(shí)是否能夠認(rèn)定。就大數(shù)據(jù)證據(jù)形式上的關(guān)聯(lián)性而言，其形式上承受數(shù)據(jù)信息的載體表現(xiàn)為涉案的電腦、手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器以及云存儲裝置等，信息都是存儲于虛擬空間之中。在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件證明過程中，需要將現(xiàn)實(shí)空間中的被告人與虛擬空間中的人物、事件及時(shí)空聯(lián)系起來，確認(rèn)兩個空間中的人的關(guān)聯(lián)性、物的關(guān)聯(lián)性、事的關(guān)聯(lián)性、時(shí)間上的關(guān)聯(lián)性以及空間上的關(guān)聯(lián)性。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中出現(xiàn)的大數(shù)據(jù)證據(jù)關(guān)聯(lián)性證明難的問題，恰好體現(xiàn)于此。倘若以鑲嵌論的邏輯推演路徑進(jìn)行處理，可能會有“柳暗花明”之感。因?yàn)殍偳墩撍鶑?qiáng)調(diào)的拼接效應(yīng)，可以指引公安司法人員將碎片化的信息形成較為完整的證明鏈條，從而讓“信息拼版整體”具有關(guān)聯(lián)性。用公式一表示如下：

公式一：“信息1+信息2+信息3+……+信息N〉N之和=大數(shù)據(jù)證據(jù)”。

此外，就大數(shù)據(jù)證據(jù)內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性而言，以鑲嵌論的視角觀之，應(yīng)將大數(shù)據(jù)證據(jù)與在案的證據(jù)1、證據(jù)2、證據(jù)3以及證據(jù)N結(jié)合起來，以碎片化的證據(jù)還原網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)真相。用公式二表示如下：

公式二：“證據(jù)1+證據(jù)2+證據(jù)3+……+證據(jù)N+大數(shù)據(jù)證據(jù)=案件事實(shí)”。

然而，應(yīng)當(dāng)引起重視的是，大數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性具有“間接性”，這與大數(shù)據(jù)證據(jù)的來源及特性密切相關(guān)?！爱?dāng)數(shù)據(jù)點(diǎn)以數(shù)量級方式增長時(shí)，我們會觀察到許多似是而非的相關(guān)關(guān)系?！?/p>

[英]維克托·邁爾舍·恩伯格、肯尼思·庫克耶： 《大數(shù)據(jù)時(shí)代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第 74 頁。大數(shù)據(jù)處理方法的特點(diǎn)是全樣本、注重效率、關(guān)注相關(guān)，而非抽樣、注重精確、關(guān)注因果。法官在運(yùn)用大數(shù)據(jù)證據(jù)時(shí)不得不考慮這一特殊情形，在具體網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，應(yīng)慎重審查被告人及其辯護(hù)人提出的辯解及辯護(hù)意見，綜合全案證據(jù)，對相關(guān)犯罪事實(shí)依法作出認(rèn)定。

（二）大數(shù)據(jù)證據(jù)的可靠性審查判斷

大數(shù)據(jù)證據(jù)屬于廣義上的科技證據(jù)，其欲運(yùn)用于證明網(wǎng)絡(luò)犯罪案件事實(shí)的基本前提條件之一便是滿足科學(xué)性的要求。這是傳統(tǒng)證據(jù)法上證據(jù)真實(shí)性判斷對大數(shù)據(jù)證據(jù)的特殊要求。關(guān)于科技證據(jù)的判斷，美國聯(lián)邦最高法院在Daubert一案中確立了四項(xiàng)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：其一，該項(xiàng)科技證據(jù)所依靠的科學(xué)理論與方法能否被重復(fù)檢驗(yàn);其二，該項(xiàng)科技證據(jù)所依靠的科學(xué)理論與方法是否經(jīng)同行復(fù)核或者已經(jīng)公開出版;其三，有關(guān)該理論的已知的或潛在的錯誤率可否被接受;其四，相關(guān)研究方法是否為有關(guān)科學(xué)團(tuán)體所接受以及接受的程度如何。

參見Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals.Inc.，509 U.S. 579 （1993）. 大數(shù)據(jù)證據(jù)的科技性特點(diǎn)并非意味著其可靠性天衣無縫，因?yàn)榇髷?shù)據(jù)證據(jù)的存儲介質(zhì)及方式的特殊性決定了其內(nèi)容容易遭到惡意篡改、偽造。筆者認(rèn)為，美國聯(lián)邦最高法院確立的上述四項(xiàng)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)可資借鑒。同時(shí)，大數(shù)據(jù)證據(jù)作為一種電子證據(jù)，在審查判斷時(shí)應(yīng)遵循一定的基本順序。第一步，先審查電子證據(jù)載體的真實(shí)性;第二步，在第一步的基礎(chǔ)上審查電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性;第三步，審查判斷電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。

參見褚福民：《電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面——以刑事訴訟為例的分析》，載《法學(xué)研究》2018年第4期，第121-138。鑲嵌論通過基礎(chǔ)信息而分析獲得在此基礎(chǔ)之上的新的衍生信息的邏輯推演過程，可以為大數(shù)據(jù)證據(jù)的可靠性判斷提供參考。因?yàn)檫@種推演對每組基礎(chǔ)信息可靠性的要求均很高，得到的新信息也并非基礎(chǔ)信息的簡單相加，因而其衍生的新信息具有較強(qiáng)的說服力。用公式三表示如下：

公式三：“大數(shù)據(jù)證據(jù)=衍生信息〉基礎(chǔ)信息1+基礎(chǔ)信息2+基礎(chǔ)信息3+……+基礎(chǔ)信息N”。

據(jù)此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件事實(shí)認(rèn)定中，對大數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行審查判斷時(shí)，應(yīng)從兩方面著手：一方面，應(yīng)重點(diǎn)審查基礎(chǔ)信息采集、保管、生成過程中是否存在偽造、失真等真實(shí)性側(cè)面;另一方面，應(yīng)重點(diǎn)審查衍生新信息是否準(zhǔn)確、完整、合理地展示出基礎(chǔ)信息的情況。經(jīng)審查分析，根據(jù)可靠性程度、存在疑點(diǎn)的程度不同，采取不同的處理方式。若存在惡意篡改、偽造或者明顯遺漏基礎(chǔ)信息等致使衍生新信息本身具有重大誤導(dǎo)可能性或虛假風(fēng)險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)將該份大數(shù)據(jù)證據(jù)予以排除，不得作為定案的依據(jù)。若因設(shè)備或者技術(shù)存在差別導(dǎo)致衍生新信息可靠性受影響的，原則上應(yīng)“分而治之”：對于差別過大的，宜進(jìn)行相關(guān)鑒定，以進(jìn)一步確定可否將之作為定案根據(jù);對于差別細(xì)微的，可以采取證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)的方法予以補(bǔ)救。

（三）大數(shù)據(jù)證據(jù)的合法性審查判斷

美國聯(lián)邦最高法院將鑲嵌論的邏輯推演方法引入刑事司法領(lǐng)域的具體視角之一，就在于判斷證據(jù)的取證合法性。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：整體的、綜合的信息比獨(dú)立的、分散的信息更能反映被監(jiān)控人的生活細(xì)節(jié)，警察未經(jīng)有效令狀批準(zhǔn)，通過長期監(jiān)控獲知的是被監(jiān)控人的生活，因而侵犯了被監(jiān)控人的“合理隱私期待”，構(gòu)成憲法意義上的“搜查”，其所獲得的信息不具有證據(jù)資格。

參見United States v.Jones，132 S. Ct. 955（2012）.在美國，非法證據(jù)排除規(guī)則的意義在于限制公權(quán)，保護(hù)私權(quán)，即“證據(jù)排除法則的主要目的在于嚇阻警察將來的違法行為，以實(shí)現(xiàn)憲法第四修正案對人民的保障”。

王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，元照出版有限公司2004年版，第78頁。于是，對于警察取證存在僭越案件范圍、申請及審核主體或程序違法、違反令狀要求等情形的，都采取剛性或裁量排除法則。

參見劉梅湘：《監(jiān)控類技術(shù)偵查措施實(shí)證研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第90-101頁。大數(shù)據(jù)證據(jù)的收集過程中，同樣面臨偵查人員違反法定程序采取偵查措施（如技術(shù)偵查措施），從而侵害特定人財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等情況。對此，在運(yùn)用大數(shù)據(jù)證據(jù)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪案件事實(shí)時(shí)應(yīng)“分而待之”。具體而言，此種情形下可以由法官借鑒鑲嵌論的分析視角，參照瑕疵證據(jù)的裁量排除規(guī)則《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第27條：“電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：……

（四）有其他瑕疵的?！?進(jìn)行分析評判：其一，對于存在未經(jīng)審批、“空白”審批或概括性審批而采取大數(shù)據(jù)偵查（技術(shù)偵查）等嚴(yán)重違反法定程序而收集的證據(jù)材料，嚴(yán)重侵犯個人隱私權(quán)的，屬于不具有證據(jù)能力的證據(jù)，不得作為定案的根據(jù);其二，對于審批程序存在瑕疵，未侵犯個人重大法益的，可以容許偵查機(jī)關(guān)采取一定補(bǔ)救措施，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。

五、結(jié)語

隨著全球互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，人類社會進(jìn)入了大數(shù)據(jù)時(shí)代。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的“雙刃劍”特征，使得數(shù)據(jù)信息安全、個人隱私保護(hù)等面臨嚴(yán)重威脅，有效遏制利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的各類犯罪刻不容緩。與此同時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)對于在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中應(yīng)該如何收集、固定、審查、運(yùn)用證據(jù)，如何認(rèn)定犯罪事實(shí)等卻存在因應(yīng)不足的問題。大數(shù)據(jù)技術(shù)在刑事偵查領(lǐng)域的應(yīng)用，為解決這一難題提供了新的理念、思路和方法，隨之而來的大數(shù)據(jù)證據(jù)的運(yùn)用能為實(shí)踐中處理網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)認(rèn)定提供有力證明。本文運(yùn)用鑲嵌論“信息整體價(jià)值大于部分價(jià)值之和”的邏輯推演進(jìn)路，在考察網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)務(wù)運(yùn)行樣態(tài)，分析大數(shù)據(jù)證據(jù)的特點(diǎn)、鑲嵌論拼接信息與大數(shù)據(jù)證據(jù)的耦合性等基礎(chǔ)上，圍繞大數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、可靠性及合法性的審查判斷作出淺顯解析，以期能夠助推網(wǎng)絡(luò)犯罪治理能力現(xiàn)代化。然而，面對刑事訴訟領(lǐng)域日新月異的科技發(fā)展，如何構(gòu)建合理的規(guī)制程序和證據(jù)規(guī)則，既有賴于現(xiàn)有規(guī)則的調(diào)整完善，也有賴于學(xué)術(shù)界對其給予關(guān)注探索。