李沐子

摘 要：作為我國教育對外開放的重要載體，中外合作辦學(xué)豐富了我國教育對外開放的內(nèi)涵，卻也潛藏著風(fēng)險(xiǎn)乃至紛爭。有效防控風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵措施，是合理構(gòu)建辦學(xué)協(xié)議中的爭端解決機(jī)制。在多元爭端解決途徑中，“仲裁+”的組合型機(jī)制是合作辦學(xué)實(shí)踐所偏好、糾紛解決法理所倚重的救濟(jì)路徑。仲裁作為最主要的合作辦學(xué)爭端解決機(jī)制，仲裁協(xié)議條款的構(gòu)建必須統(tǒng)籌考慮仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地、準(zhǔn)據(jù)法、仲裁裁決效力等核心要素組合產(chǎn)生的綜合法效。為了最大程度保障中方辦學(xué)者利益，可根據(jù)在磋商地位上我方辦學(xué)主體分別所處的優(yōu)勢、均等和劣勢三種情形，相應(yīng)構(gòu)建有利型、合理型、衡平型仲裁條款。法律治理應(yīng)該具有策略性和柔韌性，中外合作辦學(xué)必須巧用仲裁條款，符合目的地構(gòu)建合作辦學(xué)糾紛的解決機(jī)制，實(shí)現(xiàn)我國教育主權(quán)利益與公義之兼善。

關(guān)鍵詞：中外合作辦學(xué);辦學(xué)協(xié)議;爭端解決;仲裁條款;教育開放

中圖分類號：DF974 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.05

習(xí)近平總書記指出：“這些年來，中國同各國一道，在教育、文化、體育、衛(wèi)生等領(lǐng)域搭建了眾多合作平臺，開辟了廣泛合作渠道?！雹僦型夂献鬓k學(xué)就是一種日益重要的教育合作平臺與合作渠道，體現(xiàn)了我國對于豐富國內(nèi)教育之國際化因素的獨(dú)特思考，既充實(shí)了跨境教育的內(nèi)涵，又拓展了跨境教育的深度和豐富程度，還促進(jìn)了合作辦學(xué)國家的民心相通，已成為我國教育對外開放的重要保障。②

在經(jīng)歷了近三十年的發(fā)展歷程后，中外合作辦學(xué)已逐漸轉(zhuǎn)向內(nèi)涵式發(fā)展進(jìn)路，進(jìn)入了優(yōu)中創(chuàng)優(yōu)的局面。然而，由于中外雙方在教育理念、意識形態(tài)等方面難免分歧，在合作辦學(xué)的持續(xù)良性深化進(jìn)程中，出現(xiàn)過且預(yù)期還可能繼續(xù)出現(xiàn)不少棘手的分歧乃至紛爭。中外合作辦學(xué)屬于我國公益性教育事業(yè)的組成部分，合作辦學(xué)中的爭端往往不可避免地與國家或地方的公共利益存在千絲萬縷的聯(lián)系，中外合作辦學(xué)中的爭端不僅屬于普通民商事糾紛中所涉及的單純私權(quán)糾紛，還不可避免地隱含著公共利益的滲透和沖突。所以，有效解決中外合作辦學(xué)中的爭端相較于解決普通民商事糾紛就更具有宏觀上的重要性，同時，也更具有任務(wù)上的艱巨性和策略上的復(fù)雜性。有效解決中外合作辦學(xué)中的糾紛，根本措施就是合理構(gòu)建中外合作辦學(xué)協(xié)議中的爭端解決機(jī)制，行之有效地對合作辦學(xué)提供法治保障。如先哲所言：“言前定則不跲，事前定則不困，行前定則不疚，道前定則不窮?！焙侠順?gòu)建中外合作辦學(xué)協(xié)議中的爭端解決機(jī)制，應(yīng)著重從兩個層面進(jìn)行考慮：首先，應(yīng)從糾紛解決的科學(xué)性目標(biāo)出發(fā)，厘定合作辦學(xué)協(xié)議的性質(zhì)，并針對其特性配置相應(yīng)的爭端解決途徑;其次，應(yīng)從糾紛解決的合理性目標(biāo)出發(fā)，充分考慮各種情勢，利用爭端解決條款核心要素的組合，最大化維護(hù)我國與我方辦學(xué)者的合法權(quán)益。

一、問題的提出

黨的十八大以來，教育對外開放的藍(lán)圖更加清晰、布局更加寬廣、助力更加顯著。拓展新時代的教育對外開放，是國家建設(shè)的需求，迫在眉睫也恰逢其時。2020年6月19日，《教育部等八部門關(guān)于加快和擴(kuò)大新時代教育對外開放的意見》（以下簡稱《意見》）印發(fā)。《意見》堅(jiān)持主動引領(lǐng)、提質(zhì)增效，對新時代的教育對外開放做了重點(diǎn)部署，并提出要加大中外合作辦學(xué)的改革力度，推進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域法律制度發(fā)展更加成熟定型?！耙獔?jiān)持教育對外開放不動搖，主動加強(qiáng)同世界各國的互鑒、互容、互通，形成更全方位、更寬領(lǐng)域、更多層次、更加主動的教育對外開放局面。”

《教育部等八部門印發(fā)意見加快和擴(kuò)大新時代教育對外開放》，載中華人民共和國教育部門戶網(wǎng)站2020年6月23日，http：//www.moe.gov.cn/jyb_xwfb/s5147/202006/t20200623_467784.html。

中外合作辦學(xué)作為教育對外開放的重要載體，近年來實(shí)現(xiàn)了蓬勃發(fā)展。但隨著深化與各國的教育交流與互鑒，合作辦學(xué)也面臨著更加多元和復(fù)雜的困惑、風(fēng)險(xiǎn)乃至紛爭。雖然在推動教育對外開放的進(jìn)路中，我國始終高舉合作共贏、平等互利的旗幟，但在以引進(jìn)國外優(yōu)質(zhì)教育資源為核心訴求的中外合作辦學(xué)實(shí)踐中，中方辦學(xué)者話語主導(dǎo)仍顯薄弱，教育合作的國際競爭力仍有待提高?；诤献鬓k學(xué)協(xié)議談判時主客觀情勢的局限，合作辦學(xué)協(xié)議的條款設(shè)置通常存在如下不足，為后續(xù)合同履行中我方權(quán)利的保障埋下了高風(fēng)險(xiǎn)伏筆：第一，雙方權(quán)利義務(wù)的約定通常表現(xiàn)為高度原則性的條款，具有較大的不確定性，易致分歧;第二，作為“摸著石頭過河”的辦學(xué)模式，經(jīng)驗(yàn)的缺乏導(dǎo)致合作辦學(xué)協(xié)議條款難免掛一漏萬;第三，為引入先進(jìn)的辦學(xué)經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源，中方選擇的合作辦學(xué)國家和合作主體多為歐美、日、澳等發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的優(yōu)秀高校，雙方事實(shí)上不對等的締約磋商地位，不可避免地影響了中外合作辦學(xué)協(xié)議條款的構(gòu)建。如今，站在教育對外開放的新要求面前，中外合作辦學(xué)必須直面挑戰(zhàn)，確保教育對外開放行穩(wěn)致遠(yuǎn)，其中至關(guān)重要的就是合理構(gòu)建中外合作辦學(xué)爭端解決機(jī)制。根據(jù)中外合作辦學(xué)實(shí)踐與法律分析，仲裁無疑是中外合作辦學(xué)爭端解決機(jī)制構(gòu)建的最優(yōu)選擇。立足仲裁法理、接軌國際規(guī)則、巧構(gòu)仲裁條款，“進(jìn)”可申揚(yáng)我方合作辦學(xué)的合理利益最大化，“退”可堅(jiān)守我國教育主權(quán)的核心訴求。

二、中外合作辦學(xué)協(xié)議法律性質(zhì)的厘定

中外合作辦學(xué)協(xié)議是辦學(xué)雙方實(shí)施合作辦學(xué)活動的法律基礎(chǔ)和前提，本質(zhì)上是特殊性質(zhì)的涉外民事合同。

（一）中外合作辦學(xué)協(xié)議的民事性

中外合作辦學(xué)協(xié)議具有明顯的“民事性”。第一，合作辦學(xué)雙方主體并無縱向的隸屬關(guān)系，而是屬于橫向的平等關(guān)系。

主要的例外是，國家與國家之間的法律關(guān)系，盡管是平等者之間的關(guān)系，但劃歸國際公法專屬調(diào)整。因此，合作辦學(xué)協(xié)議的規(guī)范手段主要是私法和私法的爭端解決機(jī)制。第二，非商業(yè)投資性?！吨腥A人民共和國中外合作辦學(xué)條例》（以下簡稱《中外合作辦學(xué)條例》）第3條規(guī)定：“中外合作辦學(xué)屬于公益性事業(yè)，是中國教育事業(yè)的組成部分。”由此可知，辦學(xué)雙方不能被視為從事以盈利為目的的商業(yè)投資主體，合作辦學(xué)協(xié)議在法律上不能被界定為商業(yè)投資協(xié)議。如此定性，就需要進(jìn)一步探討，與公益性事業(yè)有關(guān)的合作辦學(xué)爭議是否能提交仲裁。因?yàn)榘凑罩俨梅ɡ恚c公共利益有關(guān)的問題會牽涉復(fù)雜的可仲裁性難題。值得注意的是，中外合作辦學(xué)爭議與公益性事業(yè)有關(guān)的特殊性質(zhì)，也是區(qū)別中外合作辦學(xué)爭議與普通民商事爭議的關(guān)鍵。這是因?yàn)楣媸聵I(yè)的特殊性質(zhì)，決定了擁有一定程度辦學(xué)自主權(quán)的辦學(xué)主體，在很多方面將不可避免地受到國家與地方各級政府制度體系的規(guī)范和價值引領(lǐng)，中外合作辦學(xué)的爭議與公共利益的聯(lián)系比普通民商事爭議更加緊密和復(fù)雜。

（二）中外合作辦學(xué)協(xié)議的財(cái)產(chǎn)契約性

一般而言，公益性意味著所涉爭議不具有當(dāng)事人可自由處分的性質(zhì)，從而排除以意思自治為特質(zhì)的爭端解決機(jī)制的規(guī)范。例如，仲裁就只能解決平等私法主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，涉及人身關(guān)系、公共利益的事項(xiàng)原則上不具有可仲裁性。需要指出的是，財(cái)產(chǎn)契約性是中外合作辦學(xué)的關(guān)鍵屬性。中外合作辦學(xué)的公益性是辦學(xué)目標(biāo)和契約整體上的，并不影響具體契約條款中權(quán)利義務(wù)安排的財(cái)產(chǎn)契約屬性。按照《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》第5條的規(guī)定，合作辦學(xué)協(xié)議主要約定的是辦學(xué)雙方的財(cái)產(chǎn)投入和特定權(quán)利義務(wù)，具有財(cái)產(chǎn)契約性質(zhì)，這表明合作辦學(xué)協(xié)議中的許多事項(xiàng)具有可自由處分的性質(zhì)。

所以，中外合作辦學(xué)協(xié)議可以被視為廣義的商事關(guān)系。根據(jù)我國對《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards， 又稱（《紐約公約》）作出的商事保留，

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于我國加入〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的決定》，載中國人大網(wǎng)2000年12月16日，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/16/content_5001874.htm。凡屬根據(jù)我國法律認(rèn)為屬于契約性商事法律關(guān)系引起的爭議，在公約締約國作出的仲裁裁決，均可依照《紐約公約》的規(guī)定為我國法院承認(rèn)與執(zhí)行。至于如何解釋契約性和非契約性商事法律關(guān)系， 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約的通知》明確規(guī)定，是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》第2條規(guī)定：“根據(jù)我國加入該公約時所作的商事保留聲明，我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。所謂‘契約性和非契約性商事法律關(guān)系，具體的是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如貨物買賣、財(cái)產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險(xiǎn)、信貸、勞務(wù)、代理、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運(yùn)輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故和所有權(quán)爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端?！蓖瑫r，最高人民法院在“江蘇省物資集團(tuán)輕工紡織總公司訴 （香港）裕億集團(tuán)有限公司、 （加拿大）太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案”中也認(rèn)為， 仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)受理侵權(quán)糾紛。

參見“江蘇省物資集團(tuán)輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團(tuán)有限公司、（加拿大）太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案”，載《最高人民法院公報(bào)》1998年第3期。由此可見，侵權(quán)類民事關(guān)系也被納入廣義的商事法律關(guān)系中，具有可仲裁性。中外合作辦學(xué)協(xié)議作為民事財(cái)產(chǎn)契約，不論是基于契約產(chǎn)生的爭議，還是基于侵權(quán)產(chǎn)生的爭議，均具有可仲裁性，并獲得《紐約公約》多邊流通的制度保障。

然而值得注意的是，如果辦學(xué)活動中產(chǎn)生的糾紛涉及中外辦學(xué)方國家的公共利益，則一般不能夠提交仲裁解決。

處理國際民商事爭議個案中個體利益的沖突，不僅需要尊重法律規(guī)定以及當(dāng)事人之間的約定，更要堅(jiān)守一國的根本利益這一底線。在國際民商事活動中，一國的根本利益通常被稱為“公共政策”或 “公共秩序”。參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會科學(xué)》2014年第7期，144頁。

（三）中外合作辦學(xué)協(xié)議的涉外性

影響中外合作辦學(xué)協(xié)議爭端解決機(jī)制選擇的重要因素還包括協(xié)議本身的涉外性，

參見張春良：《涉外民事關(guān)系判定準(zhǔn)則之優(yōu)化——要素分析的形式偏謬及其實(shí)質(zhì)修正》，載《法商研究》2011年第1期，第110-111頁。這是中外合作辦學(xué)協(xié)議的基礎(chǔ)屬性。我國最高人民法院在相關(guān)批復(fù)中業(yè)已明確，爭議不具有涉外性不能提交外國仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。

典型的案例即是被評為“2014年度我國十大有影響力的仲裁案例”之一的“北京朝來新生體育休閑有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決案”，參見北京市二中院（2013）二中民特字第10670號民事裁定書。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第1條，中外合作辦學(xué)協(xié)議屬于典型的涉外協(xié)議，法律關(guān)系的主體具有不同國家的國籍，設(shè)立登記地分別位于兩個國家，合同義務(wù)的履行也通?？鐕ň常┻M(jìn)行。

此外，就中外合作辦學(xué)中爭議的解決而言，還需要首先核查我國簽訂的教育和服務(wù)領(lǐng)域的條約是否含有相應(yīng)的爭端解決安排。

根據(jù)中華人民共和國外交部中國條約數(shù)據(jù)庫整理統(tǒng)計(jì)，載中華人民共和國外交部網(wǎng)站，http：//treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web/index.p，2019年10月18日訪問。迄今，我國已經(jīng)與38個國家締結(jié)了71個教育領(lǐng)域的雙邊條約，與巴基斯坦、智利、東盟締結(jié)了包括教育服務(wù)在內(nèi)的服務(wù)領(lǐng)域的雙邊條約。此外，我國還是《亞洲及太平洋地區(qū)承認(rèn)高等教育資歷公約》《上海合作組織成員國政府間教育合作協(xié)定》《亞洲和太平洋地區(qū)承認(rèn)高等教育學(xué)歷、文憑與學(xué)位的地區(qū)公約》《聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織組織法》4個教育多邊條約的締約國。如果與相關(guān)締約方合作辦學(xué)，且條約中明確了爭端解決機(jī)制，則應(yīng)適用條約中的爭端解決條款。需要說明的是，雖然我國是WTO締約方，但WTO的爭端解決屬于例外，

由于WTO爭端解決機(jī)構(gòu)只管轄并裁決獨(dú)立關(guān)稅區(qū)之間的抽象立法、司法和執(zhí)法行為，而中外合作辦學(xué)糾紛是私法主體之間的具體民商事爭議，二者具有截然不同的屬性。此外，中外合作辦學(xué)是否屬于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Trade in Services， 簡稱GATS）項(xiàng)下的教育服務(wù)貿(mào)易尚存爭議。GATS 把包括教育服務(wù)在內(nèi)的12種服務(wù)納入調(diào)整范圍，并規(guī)定教育服務(wù)通過跨境交付、境外消費(fèi)、商業(yè)存在、自然人存在四種提供方式實(shí)現(xiàn)。按照GATS第28條的定義，商業(yè)存在是指任何類型的企業(yè)或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)。在我國《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中，“商業(yè)存在”的服務(wù)提供方式下承諾允許中外合作辦學(xué)。但國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，中外合作辦學(xué)與“商業(yè)存在”不符。如陳大力指出，“教育服務(wù)的‘商業(yè)存在是指建立商業(yè)實(shí)體提供的服務(wù)，其特點(diǎn)是服務(wù)者跨越國界，與對外直接投資聯(lián)系一起，教育服務(wù)如一國企業(yè)或?qū)W校到他國直接開辦獨(dú)資或合資學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等?！薄拔覈逃闹黧w是公辦性質(zhì)的教育機(jī)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)公益屬性，這與教育服務(wù)貿(mào)易所提出的非政府提供、商業(yè)性質(zhì)不是完全一致的。”參見陳大力：《中外合作辦學(xué)法律問題研究》，廈門大學(xué)出版社2014版，第51-52頁。 合作辦學(xué)雙方發(fā)生的爭議，不能提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu)解決。

綜上，從影響爭端解決的機(jī)制選擇角度看，中外合作辦學(xué)協(xié)議的民事性意味著合作辦學(xué)糾紛可通過私法程序予以解決，財(cái)產(chǎn)契約性意味著合作辦學(xué)協(xié)議糾紛可由當(dāng)事人自由處分，涉外性則意味著合作辦學(xué)協(xié)議所產(chǎn)生的糾紛可能通過國（境）內(nèi)、外的仲裁程序進(jìn)行解決。

三、中外合作辦學(xué)協(xié)議爭端解決途徑的選擇

（一）我國中外合作辦學(xué)協(xié)議中爭端解決途徑的樣本考察

中外合作辦學(xué)協(xié)議的爭端解決條款是合作辦學(xué)爭端解決機(jī)制的具體安排。筆者將搜集到的13個中外合作辦學(xué)項(xiàng)目和機(jī)構(gòu)的爭端解決條款歸納于下表，

中外合作辦學(xué)協(xié)議基本都設(shè)置了保密或排他性條款，因此，協(xié)議文本的取得和公開存在一定難度。筆者基于研究目的搜集了13個辦學(xué)項(xiàng)目及機(jī)構(gòu)的合作協(xié)議文本中的爭端解決條款。出于保密義務(wù)，無法披露辦學(xué)活動或機(jī)構(gòu)所在高校名稱，故僅以字母代替。特此對信息提供者致謝！以考察合作辦學(xué)實(shí)踐中雙方的現(xiàn)實(shí)選擇：

由上表可見，13個中外合作辦學(xué)項(xiàng)目與機(jī)構(gòu)的爭端解決途徑選擇具有如下特征：首先，存在多元化的途徑選擇，涵蓋了協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種典型和主要的爭端解決途徑，有的還規(guī)定了開放性的“非正式方法”等。其次，幾乎所有項(xiàng)目和機(jī)構(gòu)都規(guī)定了復(fù)合型的爭端解決方案。再次，在大多數(shù)復(fù)合型方案中，按合作雙方“點(diǎn)擊率”由高到低降序排列的途徑選擇（占比）依次是：協(xié)商（12/13）、仲裁（10/13）、調(diào)解（3/13）、訴訟（2/13）和其他（1/13）。從上述三個特征可以得出如下具有法律意義的判斷：首先，這一相對值客觀揭示了不同爭端解決途徑在合作辦學(xué)中的接受程度和規(guī)模。其中，最受歡迎的是雙方自主掌控的協(xié)商解決機(jī)制，其次則是仲裁，二者均為壓倒性選項(xiàng)，而調(diào)解、訴訟等則成為少數(shù)或邊緣性選項(xiàng)。此外，在具有強(qiáng)制性的爭端解決途徑中，仲裁相對于訴訟而言占據(jù)絕對優(yōu)勢。這一判斷與下文將要進(jìn)行的法理分析高度一致。

（二）中外合作辦學(xué)協(xié)議的可選爭端解決途徑

概括而言，協(xié)商是當(dāng)事人純粹自主的自助式爭端解決方式，其效果和效率完全決定于合作雙方。本部分主要比較調(diào)解、仲裁和訴訟三種它助式途徑，它們均有第三方介入，也是合作辦學(xué)協(xié)議的主要爭端解決途徑。調(diào)解的特點(diǎn)是自愿性、非正式性、保密性、結(jié)果的非強(qiáng)制性。相比訴訟和仲裁，調(diào)解具有程序靈活、快捷高效、費(fèi)用低廉等優(yōu)勢。中外合作辦學(xué)中產(chǎn)生的較小爭議，適用調(diào)解較為便利，可以節(jié)約成本。但是調(diào)解的自主性和靈活性也是“雙刃劍”，容易導(dǎo)致當(dāng)事人出于自身策略任意拖延糾紛解決程序、拒絕及時有效地達(dá)成糾紛解決方案等情況。同時，特別是由于調(diào)解解決方案不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，如果一方拒絕履行既已達(dá)成的解決方案，另一方無法向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，

《新加坡調(diào)解公約》附條件地賦予經(jīng)調(diào)解產(chǎn)生的和解協(xié)議以法律效力，以及在締約國之間的流通性，但該公約目前僅為極少數(shù)國家簽署，實(shí)踐效果有待觀察。只能通過進(jìn)一步的仲裁或訴訟才能最終解決糾紛。因此，很多時候調(diào)解無法有效解決合作辦學(xué)糾紛。

通過仲裁解決國際民商事糾紛往往是爭議雙方當(dāng)事人最為普遍的選擇。（1）相對于非強(qiáng)制性的爭端解決途徑而言，仲裁的效率更高。協(xié)商、調(diào)解和其他非正式方式在很大程度上受制于合作雙方的積極性和友善度，難以保證爭端解決效率。更有甚者，雙方還可能通過非誠信的技術(shù)性措施讓此類爭端解決程序陷入困境。（2）在具有強(qiáng)制性的爭端解決途徑中，仲裁的效果更好。訴訟的程序特征是對抗性，常常對合作關(guān)系產(chǎn)生傷害;仲裁則是公認(rèn)的友好型途徑，能在友好合作、斗而不破的框架中解決爭議，屬于治療型爭端解決途徑。（3）仲裁相較于訴訟最突出的優(yōu)勢在于其裁決的高度流通性，這是由于已經(jīng)擁有164個締約國的《紐約公約》對于仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的一體化安排，從而能夠促使糾紛解決落到實(shí)處。

國際民事訴訟是當(dāng)事人通過司法途徑解決爭議的一種方式。相較于仲裁而言，訴訟程序復(fù)雜、效率較低，且可能存在司法偏見乃至腐敗，也有不可避免的當(dāng)?shù)鼗瘍A向。尤其是在判決的承認(rèn)與執(zhí)行上，國際民事訴訟缺失類似于《紐約公約》于仲裁而言覆蓋面廣、高度國際化的判決承認(rèn)與執(zhí)行制度支持，并且受制于各國國內(nèi)法近乎苛刻的規(guī)定，面臨著難以得到承認(rèn)與執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。盡管海牙國際私法會議已經(jīng)推動并通過《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》，?《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》（The Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgment in Civil or Commercial Matters）旨在加強(qiáng)締約國間的司法合作，減少跨境訴訟的成本，增加判決全球流通的確定性和可預(yù)見性，要求締約國除明確排除的情形外，原則上承認(rèn)和執(zhí)行其他締約國法院作出的民商事判決。目前，該公約尚未生效。但該公約受制條件太多，且尚待相關(guān)國家批準(zhǔn)，實(shí)踐效果有待觀察。如果法院判決無法執(zhí)行，則辦學(xué)者雙方的權(quán)益以及所在國的利益都無法得到有效維護(hù)。

（三）選擇中外合作辦學(xué)協(xié)議爭端解決途徑的考量因素

第一，我國教育主權(quán)的維護(hù)至關(guān)重要。加入世界貿(mào)易組織為我國教育主權(quán)帶來了巨大的沖擊。2002年，時任教育部部長陳至立在《中國教育報(bào)》上撰文，認(rèn)為中國加入世界貿(mào)易組織對教育的挑戰(zhàn)之一就是“維護(hù)教育主權(quán)的任務(wù)十分艱巨”，應(yīng)思考“如何在中外合作辦學(xué)中維護(hù)教育主權(quán)”

參見陳至立：《我國加入WTO對教育的影響及對策研究》，載《中國教育報(bào)》2002年1月9日，第1版。。《中外合作辦學(xué)條例》也明確了中外合作辦學(xué)應(yīng)該維護(hù)教育主權(quán)的精神：“中外合作辦學(xué)必須遵守中國法律，貫徹中國的教育方針，符合中國的公共道德，不得損害中國的國家主權(quán)、安全和社會公共利益。”在中外合作辦學(xué)爭端解決中，應(yīng)該將維護(hù)我國教育主權(quán)放在最重要的位置。

第二，辦學(xué)所在地公共利益的維護(hù)不容忽略。中外合作辦學(xué)作為地方教育國際化發(fā)展的重要表現(xiàn)形式，在辦學(xué)實(shí)踐中，從最初申報(bào)到后續(xù)良性發(fā)展，都有賴于地方政府的制度設(shè)計(jì)與資源供給，而實(shí)際上，地方政府往往都在合作辦學(xué)項(xiàng)目或機(jī)構(gòu)中投入了巨大的成本。所以，合作辦學(xué)解紛的解決后果，往往不僅由辦學(xué)主體承擔(dān)，在一定程度上也由辦學(xué)所在地的地方政府共同承擔(dān)。從這個意義上講，中外合作辦學(xué)爭端的有效解決與否，在一定程度上成了地方公共利益的重要組成部分，這也是中外合作辦學(xué)中的爭端與普通民商事糾紛的關(guān)鍵區(qū)別所在。因此，在中外合作辦學(xué)爭端解決中，不僅要關(guān)注普通民商事糾紛中對于私權(quán)的維護(hù)，更要重視對于辦學(xué)所在地公共利益的維護(hù)。

第三，就爭端解決的具體效果而言，應(yīng)該考慮爭端解決的可控度、專業(yè)性、效率性、公正性、中立性、裁決的執(zhí)行力和流通性。就調(diào)解、仲裁、訴訟三種爭議解決方式而言，仲裁充分體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方的合意且具有較高可控度。由于仲裁員通常由相關(guān)領(lǐng)域的專家擔(dān)任，在專業(yè)性和技術(shù)性較強(qiáng)的案件中更有助于裁決的公正性和客觀性，比如教育服務(wù)領(lǐng)域的專家就能夠更好地解決中外合作辦學(xué)中的糾紛，因此在考慮專業(yè)性方面，仲裁也是較優(yōu)選擇。另外，仲裁解決爭議的效率更高且裁決具有強(qiáng)制力。同時，《紐約公約》使仲裁裁決在164個締約國都能被承認(rèn)和執(zhí)行?！冻姓J(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》尚未生效，《新加坡調(diào)解公約》

《新加坡調(diào)解公約》（全稱《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》）是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會擬訂的，旨在解決國際商事調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議跨境執(zhí)行問題，并進(jìn)一步健全國際商事爭議解決的調(diào)解制度。該公約經(jīng)聯(lián)合國大會會議于2018年12月審議通過 ，2019年8月7日由46個國家在新加坡出席會議并簽署。締約國包括中國、美國、印度、韓國以及多個東盟國家。僅有46個締約國，且兩個公約在各締約國的批準(zhǔn)與生效也尚需時日。所以在短時間內(nèi)，跨國訴訟的判決與和解協(xié)議依然面臨著不被承認(rèn)和執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，這使《紐約公約》在裁決的流通性方面仍然具有無可比擬的優(yōu)勢。同時，仲裁能夠有效避免訴訟的當(dāng)?shù)鼗瘍A向，是較跨國訴訟而言更公正的糾紛解決方式。

綜上，在多元化的爭端解決途徑中，中外合作辦學(xué)在實(shí)踐和理性上的選擇均指向仲裁。以仲裁為核心的“仲裁+”組合型爭端解決方案整合了自助式和它助式、自主和強(qiáng)制、糾紛解決和裁決執(zhí)行等多種優(yōu)勢，有力回應(yīng)了中外合作辦學(xué)實(shí)踐的復(fù)雜訴求，其優(yōu)勢是調(diào)解和訴訟難以具備的。

四、仲裁解決方案的要素建構(gòu)

仲裁條款是仲裁的基礎(chǔ)和“憲章”，它既決定了仲裁的合法性，又決定了如何具體開展仲裁。在實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人為了自身的利益考量，將會對仲裁條款的建構(gòu)存在不同取舍，特別是仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地、準(zhǔn)據(jù)法、仲裁員指定等核心要素。因此，如何妥當(dāng)安排仲裁條款各核心要素，是中外合作辦學(xué)協(xié)議中爭端解決條款構(gòu)建的關(guān)鍵問題。

（一）仲裁機(jī)構(gòu)的擇定

首先應(yīng)考慮是否需要約定仲裁機(jī)構(gòu)。雖然機(jī)構(gòu)仲裁屬主流選擇且具有相對優(yōu)勢，但實(shí)際上仲裁機(jī)構(gòu)的約定并非必不可少，沒有仲裁機(jī)構(gòu)即為臨時仲裁。需要注意的是，有的國家規(guī)定機(jī)構(gòu)仲裁是唯一選擇，如我國《仲裁法》。其次應(yīng)考慮如何約定仲裁機(jī)構(gòu)。就中外合作辦學(xué)的爭端解決而言，主要應(yīng)將機(jī)構(gòu)的中立性、專業(yè)性、仲裁成本等因素納入考量范圍，且我國辦學(xué)者可控度、參與的便捷程度、仲裁裁決的可執(zhí)行性也應(yīng)該被納入考量范圍。

（二）仲裁地的擇定

仲裁地的考量一般分為法律意義上的仲裁地與實(shí)際仲裁地。其中，實(shí)際仲裁地往往只在于說明開庭與合議地點(diǎn)的事實(shí)，法律意義上的仲裁地才是考量的重點(diǎn)：

參見陳衛(wèi)佐：《國際性仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法確定——以仲裁協(xié)議的有效性為中心》，載《比較法研究》2016年第2期，第160頁。第一，它決定仲裁裁決的國籍及流通性。

“仲裁地標(biāo)準(zhǔn)”是當(dāng)前的主流標(biāo)準(zhǔn)。從國際立法層面來看，《仲裁示范法》和《紐約公約》都以直接或間接的方式采納仲裁地標(biāo)準(zhǔn)來判斷仲裁裁決的籍屬。從國內(nèi)立法來看，美國、奧地利、瑞典、荷蘭、利比亞、波蘭、埃及等國家均采用“仲裁地標(biāo)準(zhǔn)”判斷仲裁裁決的籍屬。參見祁壯：《論國際商事仲裁裁決的國籍屬性》，載《江西社會科學(xué)》2018年第9期，第197頁。按照《紐約公約》的規(guī)定，仲裁裁決的國籍由仲裁地確定，國籍則關(guān)系到其是否能夠按照《紐約公約》得到承認(rèn)和執(zhí)行。第二，仲裁地決定仲裁的程序條款及實(shí)體爭議的法律適用。

參見王克玉：《國際商事仲裁協(xié)議法律選擇的邏輯透視》，載《法學(xué)》2015年第6期，第75-76頁。中外合作辦學(xué)爭議解決必須考慮準(zhǔn)據(jù)法的適用。在仲裁程序條款即實(shí)體爭議的法律適用上，應(yīng)先遵循意思自治，在當(dāng)事人沒有選擇法律、選擇法律無效或無法查明的時候，仲裁機(jī)構(gòu)所在地國法往往就會成為被適用的法律。第三，仲裁地也關(guān)系到仲裁裁決的法律效力賦予以及仲裁地法院對在其境內(nèi)作出的仲裁裁決所行使的撤銷權(quán)。

參見全國人大常委會法制工作委員會民法室、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會秘書局：《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第23頁。第四，仲裁地在某種程度上還決定了仲裁的便利及效率程度，因?yàn)橹俨玫捻樌l(fā)展在很大程度上有賴于仲裁地所在國立法機(jī)關(guān)和法院對于仲裁的接納程度以及司法資源的加持和資源供給。

（三）準(zhǔn)據(jù)法的擇定

仲裁法律適用通常涉及三個方面：協(xié)議的法律適用、實(shí)體問題的法律適用和仲裁程序的法律適用。仲裁條款本身的法律適用具有如下特征：（1）仲裁條款具有獨(dú)立性，其法律適用也具有獨(dú)立性。但在很多時候，當(dāng)事人在合同中約定解決實(shí)體爭議的準(zhǔn)據(jù)法，許多司法機(jī)關(guān)同時將其視為解決仲裁條款效力問題的準(zhǔn)據(jù)法，這就忽視了仲裁條款及其法律適用的獨(dú)立性。此類錯誤在很多提請司法機(jī)關(guān)確認(rèn)仲裁條款效力的案例中尤其突出。

參見黃暉、張春良：《中國資本海外并購職業(yè)足球俱樂部協(xié)議中解紛條款的考量》，載《體育學(xué)刊》2017年第3期，第93頁。所以，應(yīng)該避免將實(shí)體爭議和仲裁條款的法律適用混為一談，從而導(dǎo)致仲裁結(jié)果與自身預(yù)判南轅北轍。（2）仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法既決定其“存在與否”的事實(shí)問題，又決定其“有效與否”的效力問題。我國最高人民法院在“運(yùn)裕有限公司、深圳市中苑城商業(yè)投資控股有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案”

參見最高人民法院（2019）最高法民特1號民事裁定書。中認(rèn)為，仲裁條款“存在與否”的事實(shí)問題屬于“廣義”的仲裁條款效力問題，從而應(yīng)由決定仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行解決。（3）仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則通常準(zhǔn)用涉外合同的選法原理，但也具個性特質(zhì)。我國有關(guān)仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法擇定實(shí)踐中，當(dāng)事人的選擇優(yōu)先，次之適用仲裁地法或仲裁機(jī)構(gòu)地法中有利于仲裁條款有效的法律，再次之適用法院地法?？傊?，對仲裁條款準(zhǔn)據(jù)法必須作出獨(dú)立的審慎選擇，否則將易觸發(fā)次生糾紛。

（四）裁決效力的約定

仲裁最突出的特點(diǎn)在于其裁決的終局性，這彰顯了仲裁機(jī)制出現(xiàn)的初衷，即為了克服訴訟的相應(yīng)弊端。在仲裁實(shí)踐中，大多數(shù)國家嚴(yán)格執(zhí)行一裁終局制，凡約定不具有終局性即視為無效條款，比如我國《仲裁法》。隨著國際仲裁的不斷發(fā)展，理論界晚近逐漸出現(xiàn)了一些反思一裁終局制度的合理性以及允許當(dāng)事人意思自治決定仲裁裁決力的呼聲。雖然該種趨勢還未成為主流，但為了避免仲裁條款合法性危機(jī)，中外合作辦學(xué)協(xié)議中的仲裁條款應(yīng)該對裁決效力的約定有所關(guān)注，且最好不出現(xiàn)否定裁決一裁終局制的安排。

上述4個要素是仲裁條款的核心成分。仲裁條款的擬定，應(yīng)是該4個核心要素搭配的綜合呈現(xiàn)。筆者按照4個核心要素梳理了13個協(xié)議樣本中10個選擇以仲裁作為爭端解決途徑的樣本條款，發(fā)現(xiàn)約定普遍過于寬泛和模糊，且核心要素存在不同程度的缺失，有9個未約定準(zhǔn)據(jù)法的擇定，3個未明確約定仲裁機(jī)構(gòu)，2個未約定仲裁地點(diǎn)，4個未約定仲裁裁決效力，還有項(xiàng)目或機(jī)構(gòu)存在核心要素的多重缺失。這增加了仲裁解決爭議過程的復(fù)雜性，以及效力和結(jié)果的不確定性。仲裁條款的構(gòu)建，不僅應(yīng)將上述4個核心要素包含其中，更應(yīng)考慮不同情勢下的布局策略。

五、仲裁解決方案的具體設(shè)計(jì)

中外合作辦學(xué)中的糾紛解決，需要在合作辦學(xué)協(xié)議中擬定合適的仲裁條款來保障，而相關(guān)條款合適與否，又需要呼應(yīng)辦學(xué)雙方的現(xiàn)實(shí)情形和實(shí)際需求?！吨腥A人民共和國高等教育法》賦予高校國際交流合作的自主權(quán)，這使中方院校在合作協(xié)議談判時有更大的自主空間。然而，受政策因素、政府因素、市場因素及學(xué)術(shù)因素等變量的干擾，合作辦學(xué)雙方可能會處于不同談判地位，擁有不等的談判力量。鑒于此，仲裁條款的構(gòu)建就應(yīng)針對各核心要素作出“田忌賽馬”式的智慧搭配。按照我國辦學(xué)主體利益最大化方向構(gòu)造的仲裁條款當(dāng)然最為理想，但在合作辦學(xué)主體雙方談判地位平等的情形下，中立平等的仲裁條款則是必然且合理的選擇。不可避免的是，當(dāng)特定辦學(xué)目標(biāo)為我國所急需，放棄不是最好辦法，我國辦學(xué)主體處于談判弱勢地位時，如何設(shè)計(jì)仲裁條款則存在相應(yīng)策略。通過對仲裁關(guān)鍵要素的合理搭配，可在仲裁協(xié)議的擬定階段就先行為我方主體利益的保障和利益最大化預(yù)設(shè)衡平性“伏筆”。

（一）有利型仲裁條款

“以我為主”型仲裁條款無疑是最優(yōu)方案，其前提是我方在協(xié)議談判中具有磋商優(yōu)勢，掌握構(gòu)建仲裁條款的話語權(quán)。在現(xiàn)實(shí)情況下，政策與政府因素常常是我方安排仲裁條款的主要影響要素。一直以來，國家政策都是中外合作辦學(xué)的風(fēng)向標(biāo)。由于教育部提出將打造“一帶一路”教育行動升級版，與“一帶一路”沿線國家開展合作辦學(xué)將是未來中外合作辦學(xué)的重要布局趨勢。由于“一帶一路”沿線國家教育發(fā)展水平普遍有限，辦學(xué)主動權(quán)將主要掌握在我方手中，協(xié)議談判與仲裁條款的安排更大程度上更可能以我方需求為準(zhǔn)。我國政府連帶著各種資源的介入與推動，將進(jìn)一步鞏固我方辦學(xué)主體的磋商主導(dǎo)地位。當(dāng)國家政策支援與地方政府參與在中外雙方談判中發(fā)揮較明顯的調(diào)解作用，我國辦學(xué)方掌握談判話語權(quán)時，建構(gòu)“以我為主”型的仲裁條款就具有較成熟的實(shí)現(xiàn)條件：

第一，對于仲裁機(jī)構(gòu)的選擇，應(yīng)優(yōu)先考慮我國境內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)。原因在于我方辦學(xué)者對于我國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則更加熟悉，且在多數(shù)情形下仲裁機(jī)構(gòu)所在地與仲裁地往往合二為一，故選擇我國仲裁機(jī)構(gòu)也就通常意味著在我國仲裁，這對于我國辦學(xué)方而言最便捷，成本也最低。不僅如此，在一些國家，仲裁機(jī)構(gòu)所在地還將影響案件的法律適用，我國立法就是如此。

第二，在仲裁地的選擇方面，尤應(yīng)選擇在我國仲裁。其合理性主要在于兩個方面：一是仲裁裁決的流通性，二是法律適用對于我國辦學(xué)者的有利性。在我國仲裁意味著仲裁裁決是中國國籍，那么裁決在《紐約公約》的締約國都能得到承認(rèn)和執(zhí)行。仲裁地的選擇還將影響仲裁條款和案件爭議的實(shí)體法律適用。根據(jù)我國的立法，如果當(dāng)事人沒有就仲裁條款進(jìn)行單獨(dú)的法律適用選擇，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁地的法律將得到適用。在實(shí)體問題方面，仲裁地也很可能被認(rèn)定為案件的最密切聯(lián)系地，從而通過最密切聯(lián)系地法的選法規(guī)則被確定為案件爭議的準(zhǔn)據(jù)法。

第三，在仲裁的法律適用方面，應(yīng)區(qū)別仲裁條款與實(shí)體爭議所適用的法律。其中，鑒于我國《仲裁法》對于仲裁條款的有效性規(guī)定較為苛刻，例如，必須選定且只能選定一個仲裁機(jī)構(gòu)，不得約定或裁或訴，不得約定臨時仲裁等。從有利于仲裁條款有效的角度出發(fā)，可以考慮選擇適用其他更有利于仲裁條款有效的地區(qū)的法律。

在司法實(shí)踐中，人民法院時常通過有利于有效的解釋方式，支持仲裁條款的有效性。不僅如此，我國人民法院系統(tǒng)還建立了“內(nèi)部報(bào)核”等嚴(yán)格內(nèi)控機(jī)制。客觀而言，現(xiàn)行立法的規(guī)定有過于嚴(yán)苛的傾向，這是司法無法直接矯正的。對于實(shí)體爭議適用的法律，則優(yōu)先考慮選擇我國法。從邏輯角度看，這并不是說我國法就一定會對我方合作者提供最佳保護(hù)，只是說，我國法無疑是我方最為熟悉的規(guī)則，從而意味著對自身權(quán)利義務(wù)知悉，并指導(dǎo)自身行為如何趨利避害。

第四，在仲裁裁決效力方面，應(yīng)約定一裁終局。若我方處于掌握仲裁條款擬定話語權(quán)的優(yōu)勢地位，則應(yīng)盡量使條款有效。在仲裁實(shí)踐中，執(zhí)行一裁終局制是大多數(shù)國家的選擇，凡約定仲裁裁決不具有終局性即視為無效條款，故在考慮裁決效力時，應(yīng)避免出現(xiàn)否定一裁終局制度的條款。

（二）合理型仲裁條款

中立而平等的仲裁條款，是合作辦學(xué)主體談判地位平等情形下合理的選擇。學(xué)術(shù)因素與市場因素的調(diào)節(jié)在一定程度上實(shí)現(xiàn)了這種力量均勢。首先，從學(xué)術(shù)因素的層面來看，實(shí)質(zhì)性地引進(jìn)優(yōu)質(zhì)教育資源是中外合作辦學(xué)中我方的核心訴求，但英、美、澳等國院校在開展國際合作辦學(xué)時有更復(fù)雜的需求與目的。有強(qiáng)烈意愿入駐中國市場的外方院校，對合作更愿意妥協(xié)讓步，這在客觀上助長了我方力量，常常能夠使中外雙方談判力量旗鼓相當(dāng)，在商討仲裁條款時平等對話。當(dāng)中外頂尖高校協(xié)力聯(lián)合，或中方辦學(xué)投入明顯占優(yōu)，以及外方院校對中國市場渴求迫切時，就能催生出“合理型”的仲裁條款。此類仲裁條款的構(gòu)建需要在中立性標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行考量：

第一，在仲裁機(jī)構(gòu)的選擇方面，可以選擇能為中外雙方都可以接受的仲裁機(jī)構(gòu)，典型如香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心和國際商會國際仲裁院等。這些仲裁機(jī)構(gòu)較好地協(xié)調(diào)了中外辦學(xué)方的立場，并通過過往的仲裁實(shí)踐形成了很高的仲裁公信力，從而能夠打消合作辦學(xué)雙方的顧慮。按照以往的國際仲裁實(shí)踐，中外辦學(xué)雙方信任和選擇香港國際仲裁中心的可能性最大，這是由于香港就中外方而言特殊的身份地位、融合中西的法律文化傳統(tǒng)、一貫較高的國際聲譽(yù)以及擁有較為豐富且高素質(zhì)的法律人才。香港國際仲裁中心基于歷史原因形成了“中國的土地+英美法系的法律環(huán)境”這一獨(dú)特處境，較好地對接了中外合作辦學(xué)雙方的預(yù)期。

第二，在仲裁地的選擇方面，要考慮到法律意義上的仲裁地和實(shí)際仲裁地兩個層面，且應(yīng)著重考慮前者。在仲裁法理中，事實(shí)上的仲裁地只對仲裁成本和仲裁環(huán)境有一定的影響，其他具有重要和決定性法律意義的仲裁地都是名義仲裁地。職是之故，許多仲裁機(jī)構(gòu)直接在其仲裁規(guī)則中指定了名義仲裁地，賦予仲裁裁決以恒定不變的法律加持。在考慮法律意義上的仲裁地時，應(yīng)該選擇《紐約公約》的成員方，以滿足仲裁裁決流通性的需要。對于實(shí)際庭審地的問題，一般來講仲裁庭有決策權(quán)，或者根據(jù)在何地開庭更加便捷而決定。由于法律意義上的仲裁地對于仲裁的影響更大，當(dāng)事人雙方通常不會對實(shí)際仲裁地有太大分歧。

第三，在法律適用方面，可將中外雙方國家法律均作為選項(xiàng)，或者選擇涉及教育服務(wù)領(lǐng)域的國際慣例或國際規(guī)則。當(dāng)事人未選擇法律或者選擇的法律無效時，實(shí)體爭議的法律適用應(yīng)交由仲裁庭決定。仲裁條款的法律適用獨(dú)立于實(shí)體問題的法律適用，如果當(dāng)事人希望另行選擇，應(yīng)作出明確約定，否則，仲裁庭將決定其法律適用。

第四，在仲裁裁決效力的選擇方面，應(yīng)約定裁決具有終局性，避免出現(xiàn)違背一裁終局制度的約定致使解紛條款無效，使雙方陷入無法在平等互利的氛圍里高效解決糾紛的尷尬局面，從而與雙方選擇仲裁這一友好互利型糾紛解決方式的初衷背道而馳。

（三）衡平型仲裁條款

我方在合作辦學(xué)中不可能總是處于順境或均勢地位，在與國際一流乃至頂尖高校的合作中不可避免地處于“供方市場”，從而可能無法達(dá)成“有利型”或者“合理型”仲裁條款。從本質(zhì)上看，學(xué)術(shù)因素是核心原因，其具體表現(xiàn)是我方辦學(xué)者引進(jìn)優(yōu)質(zhì)教育資源的政策目標(biāo)與自身基礎(chǔ)薄弱之間的矛盾。由于我國在教育領(lǐng)域尚屬發(fā)展中國家，在合作辦學(xué)主要偏好的歐美教育發(fā)達(dá)國家面前可能處于弱勢，我方院校在學(xué)術(shù)實(shí)力或院校排名遠(yuǎn)超過自身的外方辦學(xué)者面前常常處于被動地位，甚至在很多情況下不得不滿足外方諸多苛刻要求，話語權(quán)微弱。特別是對于我國亟需的自然科學(xué)領(lǐng)域和短缺的高端前沿技術(shù)領(lǐng)域，我方辦學(xué)者可能存在更強(qiáng)烈的合作意向。當(dāng)中外雙方院校學(xué)術(shù)排名相差懸殊，或外方教育資源于我方而言稀缺寶貴時，構(gòu)建仲裁條款則應(yīng)逆向思維，但也必須在法律上“守底線”，在仲裁法理的框架內(nèi)，擬定有“瑕疵”的仲裁條款，也不失為我方合作者化解此類被動情境的技術(shù)策略。

1.仲裁條款的瑕疵化

首先，在選擇仲裁機(jī)構(gòu)的時候，可要求約定兩個以上的仲裁機(jī)構(gòu)或者“或裁或?qū)彙钡臈l款安排。根據(jù)2006年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個申請仲裁;當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的， 仲裁協(xié)議無效。因此，在我國司法實(shí)踐中，約定兩個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議極有可能被認(rèn)定為無效。另外，在具體選擇爭議解決方式時，本來應(yīng)力求明確，即要么選擇仲裁，要么選擇訴訟，否則將會產(chǎn)生仲裁管轄權(quán)和司法管轄權(quán)的沖突，“或裁或?qū)彙比绱瞬幻鞔_的約定也將使仲裁協(xié)議無效。

參見最高人民法院研究室、民事審判第四庭：《最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第 69頁 。

其次，在選擇仲裁地的時候，盡可能選擇對仲裁規(guī)則要求較為嚴(yán)格的國家或地區(qū)。比如我國《仲裁法》要求仲裁協(xié)議應(yīng)選定仲裁委員會， 顯然排除了臨時仲裁。我國也對仲裁機(jī)構(gòu)的約定有嚴(yán)格要求。因此，如果仲裁條款約定了臨時仲裁，且仲裁條款的法律適用為我國法律，該仲裁條款將因此而無效。

再次，在法律適用方面，可采取同時約定合作辦學(xué)雙方法律的策略。此種安排表面上兼顧了中外辦學(xué)雙方的利益，但在實(shí)踐中很可能因?yàn)檫x擇適用的兩種法律相互矛盾而使選擇無效。

最后，在仲裁裁決的效力方面，可以約定否定一裁終局。雖然有一些國家和地區(qū)的仲裁法沒有將仲裁裁決的終局性當(dāng)作仲裁的一項(xiàng)基本原則或制度加以規(guī)定，但由于一裁終局是大多數(shù)國家仲裁法的基本原則，

參見張美紅：《論已撤銷的國際商事仲裁裁決在域外“復(fù)活”的理據(jù)與規(guī)則》，載《政治與法律》2017年第5期，第102頁。否定一裁終局原則的仲裁條款極有可能被認(rèn)定為無效。另外，在實(shí)踐中不乏當(dāng)事人在協(xié)議中約定將爭議提交仲裁，并可對仲裁結(jié)果再次申請仲裁或向法院起訴。此類協(xié)議通常被認(rèn)為違反一裁終局原則，其效力存在不確定性。

參見楊玲：《論“或裁或?qū)彙睏l款中仲裁條款的效力——以海峽兩岸司法實(shí)踐為視角》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第4期，第138-139頁。

2.仲裁條款無效的法律后果

實(shí)際上，設(shè)計(jì)瑕疵仲裁條款的最終目的是使仲裁條款無效，且無效以后的法律后果能讓我方在現(xiàn)實(shí)條件相對被動的情況下最大限度維護(hù)自身利益。如何配合瑕疵條款的設(shè)計(jì)，創(chuàng)造更多便于讓我國法院擁有管轄權(quán)的現(xiàn)實(shí)支撐條件，也值得考量。就中外合作辦學(xué)而言，外方辦學(xué)主體在我國境內(nèi)一般沒有住所，所以按照“原告就被告”的訴訟管轄規(guī)則，我國法院沒有管轄權(quán)。但我國現(xiàn)行涉外民事訴訟規(guī)則采取了較為寬泛的管轄體制，對于合同糾紛或財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛而言，如果合同簽訂地、履行地、標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地等在我國領(lǐng)域內(nèi)，或要求在我國領(lǐng)域內(nèi)部分履行合同，或侵權(quán)行為地在我國領(lǐng)域內(nèi)，或被告在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，即便被告在我國境內(nèi)沒有住所，我國法院仍具有管轄權(quán)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第265條規(guī)定：“因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。”所以，在中外合作辦學(xué)中，只要我方有意識地根據(jù)上述法院管轄依據(jù)來創(chuàng)建相關(guān)事實(shí)，如要求合同在我國境內(nèi)簽訂，合作對方應(yīng)在我國境內(nèi)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)，或者提供必要的保證金等，就可以使我國法院對合作辦學(xué)爭議具有訴訟管轄權(quán)。其中，最為便捷和易實(shí)現(xiàn)的方式，即是在我國境內(nèi)簽署中外合作辦學(xué)協(xié)議。

管轄權(quán)對于訴訟有決定性的影響，決定了包括訴訟程序、訴訟語言、訴訟代理事項(xiàng)、案件法律適用、案件救濟(jì)渠道等一系列因素，其中最應(yīng)該考慮的，應(yīng)屬案件的法律適用。中外合作辦學(xué)協(xié)議的法律適用，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，將適用最密切聯(lián)系地法律或依特征履行方法決定。所以，在中外合作辦學(xué)過程中，應(yīng)盡量多地融入我國的元素，以使我國法律有更多機(jī)會通過“最密切聯(lián)系地法”的規(guī)則被適用。

六、結(jié)論

在中外合作辦學(xué)過程中，辦學(xué)雙方不可避免存在諸多分歧，辦學(xué)過程中潛藏著爭端。合理構(gòu)建的中外合作辦學(xué)爭端解決機(jī)制，能夠有效化解危機(jī)，為辦學(xué)保駕護(hù)航，在以維護(hù)私權(quán)為主的同時，也維護(hù)我國地方與國家利益。就爭端解決途徑而言，仲裁相較于訴訟和調(diào)解存在著顯著優(yōu)勢。然而，目前我國一些合作辦學(xué)者還未能意識到合理、規(guī)范和完整擬定的仲裁條款的重要性，往往存在著仲裁條款核心要素缺失、約定不清等問題，為仲裁效力打了折扣，甚至容易直接導(dǎo)致仲裁條款無效，爭議無法有效解決，傷害了我方利益。

為了最大化地保護(hù)當(dāng)事人特別是我方當(dāng)人的利益，在設(shè)計(jì)仲裁條款的時候，應(yīng)該綜合考慮當(dāng)事人的優(yōu)劣地位，充分利用仲裁法理，既不喪失合作機(jī)會，又確保維護(hù)我國教育主權(quán)和我方主體利益，量體裁衣地組合各關(guān)鍵仲裁要素。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，中外合作辦學(xué)是法律實(shí)踐而非法學(xué)研究，法學(xué)研究的目的是促進(jìn)協(xié)議或條款的有效，實(shí)踐的目的則是追求特定利益的實(shí)現(xiàn)。因此，為合作辦學(xué)之實(shí)踐目的，應(yīng)合理利用法學(xué)之原理，巧妙借助法律之力量，而非反其道而行之。職是之故，在中外合作辦學(xué)中，由于現(xiàn)實(shí)條件的約束，極可能存在中外雙方合作地位差異懸殊的情況，特別是當(dāng)我方處于劣勢時，原本以保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益之名而設(shè)置的仲裁條款很可能產(chǎn)生損害當(dāng)事人利益之實(shí)。此時，就應(yīng)該思考如何在困境中自保，逆向思維，巧設(shè)條款，技巧性地維護(hù)我方辦學(xué)者利益。只要是在仲裁法與其他相關(guān)法律的規(guī)則框架下，法律治理就不應(yīng)該呆板、僵化或一成不變，而應(yīng)該具有策略性和柔韌性。就中方辦學(xué)主體為捍衛(wèi)自身權(quán)利而對仲裁條款的借力而言，若上善之水。水之趨善，百折不撓，但為最終抵至善之目標(biāo)，必得千轉(zhuǎn)百回，方能迂回婉轉(zhuǎn)而曲達(dá)。是故，就中外合作辦學(xué)協(xié)議中爭端解決機(jī)制的構(gòu)建而言，變易的是其形式，不易的則是對糾紛的公正解決。