劉聰穎

[摘? 要]網絡色情直播，因表演行為本身沒有固定性而無法以傳播淫穢物品牟利罪和組織播放淫穢音像制品罪認定，一般也不可認定為聚眾淫亂罪。組織者和組織表演“兩頭挑”的表演者可能構成組織淫穢表演罪及非法利用信息網絡罪。網絡服務提供者，可能構成非法利用信息網絡罪、拒不履行信息安全管理義務罪或幫助信息網絡犯罪活動罪?；诘赖屡c法律、性自由與社會秩序、技術發(fā)展與法益保護的價值考量，刑法應保持其謙抑性。規(guī)制網絡色情直播從目的上應由維護傳統(tǒng)道德觀轉向對未成年人的保護等更具有現實意義的視角;從手段上應由單純依靠事后懲罰轉向與行業(yè)自律、準入審核、技術監(jiān)管、文化引導等事先性治理手段相結合。

[關鍵詞]網絡;色情直播;刑法規(guī)制

[中圖分類號]D924.1? [文獻標識碼]A? [文章編號]1672-2426（2020）10-0024-07

一、問題的提出

信息網絡無疑已經成為大眾日常生活不可或缺的一部分，甚至稱之為人類活動的“第二社會”亦不為過。基于網絡，許多產業(yè)一夜興起，許多產業(yè)重新煥發(fā)活力。也正因如此，網絡這塊“蛋糕”看起來鮮美可口，很多人都想要從中分得一塊，獲取利益。近年來，新興的直播產業(yè)為更多的普通大眾提供了一個“切蛋糕”的機會，大量的網民涌入這個產業(yè)。中國互聯網絡信息中心發(fā)布的《第45次中國互聯網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年3月，網絡視頻（含短視頻）用戶規(guī)模達到8.50億，較2018年底增長1.26億，占網民整體的94.1%。其中，短視頻用戶規(guī)模達到7.73億，占網民總體的85.6%[1]。由上述數據可以看出，直播產業(yè)的準入門檻極低，使得大量網民涌入，但這并不代表進入這個產業(yè)的每個人都可能分到“蛋糕”。直播產業(yè)中可得利益與獲取的關注度直接掛鉤，這使得不少組織者與表演者為了博人眼球、吸引粉絲、提高流量，不惜突破法律與道德的底線，在國家法律、監(jiān)管制度嚴格規(guī)制下日漸萎縮的色情產業(yè)又在網絡直播平臺上死灰復燃。

對組織者而言，網絡平臺的監(jiān)管能力有限、取證困難以及法律法規(guī)相對滯后等多方面因素大大降低了其行為的風險成本;對表演者而言，非物理空間的當眾表演更易麻木個人的性羞恥心;對觀眾而言，身處虛擬空間使個人真實身份得以掩飾，欲望和獵奇心理無限擴張，罪責感、羞恥心和道德意識愈發(fā)淡漠。然而，網絡平臺并非空中樓閣，而是與現實社會緊密聯系，網絡空間的秩序和風氣也會影響現實社會的秩序和風氣。相較于傳統(tǒng)色情產業(yè)，網絡色情直播傳播速度更快、范圍更廣以及受眾更低齡等特征，無疑會對社會的性道德觀與秩序造成巨大的沖擊。涉黃的網絡色情表演違法現象層出不窮，由此誘發(fā)的法律風險始終處于高位運行的狀態(tài)。針對此種混亂的網絡失范狀態(tài)，刑法同樣也要為維護秩序、保障法益、引導方向設立最后一道防線。刑法對于網絡色情直播行為如何規(guī)制？相關的罪名有哪些？法律規(guī)制背后的價值考量又是什么？本文試圖通過對四個相關主體、七個相關罪名以及三組價值進行分析解讀，回答上述問題。

二、針對內容的網絡色情直播行為入罪規(guī)范分析

網絡色情直播行為主要涉及四個行為主體，即：網絡平臺服務提供者、組織者（即發(fā)揮招募表演者、策劃表演內容、租用表演場所以及招攬觀眾等作用的人員，在直播行業(yè)包括但不限于家族長、“工會”、經紀人）、表演者與觀眾。網絡色情直播層出不窮、屢禁不止，既因為組織者與表演者趨利而故意為之，也與網絡平臺服務提供者的放縱疏忽脫不了干系，而觀眾對“黃播”獵奇、包容甚至趨之若鶩的態(tài)度更為這一現象的持續(xù)存在提供源源不斷的“動力”。但如同賣淫與嫖娼行為，淫穢表演與觀看行為也是一種無被害人的違法行為，這種違背公序良俗的反社會性的行為是基于雙方平等自愿基礎之上的“利益”交換。對這類違法行為的規(guī)制，需要綜合考量行為的社會危害性、公民個人權利的邊界、法律制裁措施的經濟性以及現有法律規(guī)定等因素對不同主體進行相應的規(guī)制：對于獵奇的觀眾依照罪刑法定原則應通過其他手段對其進行處置和引導，而非動用刑罰的手段;對于組織者和部分表演者若滿足相應罪名的構成要件，應依照法律規(guī)定對其處罰。其中針對內容，規(guī)制色情淫亂行為的相關罪名主要包括《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第三百六十三條規(guī)定的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，第三百六十四條規(guī)定的傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢影像制品罪，第三百六十五條規(guī)定的組織淫穢表演罪，第三百零一條規(guī)定的聚眾淫亂罪等。

（一）傳播淫穢物品牟利罪

《刑法》第三百六十三條與三百六十四條區(qū)分的關鍵便在于牟利性，網絡色情直播行為毫無疑問具有牟利的目的，即便不收取紅包，也可以通過獲得“跑車”“游艇”等虛擬禮物（即可變現的虛擬財產）以及人氣增長帶來的分成利益牟取經濟利益。“在工商企業(yè)社會中，追求利潤本是天經地義之事，個人在利潤至上與金錢萬能的社會態(tài)度支配下，金錢利益的追逐已成為多數人的主要人生目的。行為人若非出于謀利目的，怎會公然為猥褻行為，以供人觀覽?！盵2]316因而重點落到了對于傳播淫穢物品行為的分析上。所謂傳播指通過一定媒介實現一定事物（既可以是花粉、病毒等實存性物體，也可以是謠言、信息等概念性現象）從一個主體到其他主體的動態(tài)意義上的傳送與散布過程。但不管是實存性物體的傳播，還是概念性現象的傳播，都要求在空間上的延伸性，這種空間并非一種實體三維的概念，更多側重于一種以主體為核心概念構建起來的關系空間。目前在刑法規(guī)定中，如傳播性病罪、傳播淫穢物品罪所規(guī)制的行為，都是一種實存性物體的傳播行為。網絡色情直播行為無疑實現了破壞公序良俗的淫穢性信息在網絡空間和現實社會中的擴散，可讓不特定的多數人有機會接觸到甚至參與其中，即便是“點對點”的封閉聊天室或者通過會員福利等形式設置準入要求（如韓國“N號房”）也并未完全解構這種不特定多數人之間的信息傳播行為。

需要注意的是，網絡色情直播傳播淫穢信息并不代表傳播了淫穢物品，淫穢信息的傳播并不以淫穢物品為唯一的媒介，還可以通過動態(tài)的行為實現。針對網絡色情直播行為是否構成淫穢物品，學界的爭議較大。有的學者認為網絡色情直播仍屬于視頻文件，甚至將之比擬成一幀幀連續(xù)的色情圖片文件，并認為從一方到另一方是先進行壓縮再下載保存到內存再解壓的過程，如使用保存功能，文件則可以再現甚至復制。而有學者則指出網絡色情直播具有實時性，網絡主播的表演即時傳導到觀眾的客戶端，中間并未經過存儲、固化的過程，一旦直播結束若無保存則并無繼續(xù)觀看或重新觀看的可能性。網絡色情直播因為不具有物品的固定性而不能被認定為傳播淫穢物品罪，但毋庸置疑該行為是在進行淫穢信息的傳播，若通過截圖、錄音、錄像進行固化并予以傳播則存在成立傳播淫穢物品牟利罪的可能。

（二）組織播放淫穢音像制品罪

本罪規(guī)定的行為模式為召集多人播放淫穢電影、錄像等音像制品。這是否必然要求將多人召集到同一物理實體空間呢？隨著信息網絡成為人類活動的“第二社會”，完全基于網絡信息技術建構的網絡平臺也可以成為本罪實施的空間。

依照《中華人民共和國著作權法》中相關概念的規(guī)定，可以給本罪之中的音像作品作出如下定義：本罪所稱音像作品是指，通過錄制或者攝制等方式機械記錄或者復制在一定介質上，由聲音或者一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像、畫面等有內容的對象組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的制品，包括但不限于電影、錄像、音像磁帶、激光視盤。如上文所述網絡色情直播行為本身不可解釋為“淫穢物品”，更無法被認定為“淫穢音像制品”。盡管傳統(tǒng)的音像制品也可以通過錄制或者攝制等方式將淫穢表演予以固化，網絡色情直播也存在“邊制邊播”的特殊模式，但在完成之前我們不可能認定表演行為為音像制品，也就無法認定為組織播放淫穢音像制品罪。

（三）聚眾淫亂罪

聚眾淫亂行為，是指糾集三人以上共同發(fā)生違反道德倫理秩序，傷害到公眾的性羞恥心和性感情的性行為（除自然性交以外，還包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為）?？梢姡壳拔覈谭▽W上的聚眾淫亂行為仍強調基于身體直接接觸來實現性欲滿足的行為，且主體存在于同一空間中。

通過網絡信息“一對一”地進行裸聊等色情行為，因無法滿足“眾”之概念而不能認定為聚眾淫亂。但通過網絡信息“一對多”地進行色情直播是否可認定為聚眾淫亂呢？網絡空間是虛擬的，網絡主播的表演者與觀眾并未處于同一空間，也并未進行實際的身體接觸。此種聚眾只是在網絡虛擬空間聚在一起，而非實際的相聚。即便我們肯定網絡平臺可成為犯罪實施的空間，但本罪因為無法在網絡平臺上實現直接的身體接觸的物理性而否認了建構性網絡場所行為（即在網絡平臺上面向不同實體物理空間的主體進行色情直播）以本罪論處的可能，而僅限于在延伸性網絡場所（例如直播處在同一實體物理空間的多人進行淫亂的行為）可構成本罪。另外，聚眾淫亂一般聚集的眾人都是直接的參與者，將觀看表演的觀眾認定為直接的參與者不妥。因而，“一對多”地進行色情直播無法被認定為聚眾淫亂。

然而，“多對多”進行色情直播，即直播現實物理空間的聚眾淫亂行為，我們認為可認定聚眾淫亂行為。聚眾淫亂罪要求以不特定人或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為[3]947，才有可能實現對大眾性情感的傷害。通過信息網絡直播自然會實現“不特定人或者多數人可能認識到”，因而三人及以上的主播們在同一網絡直播空間向不特定用戶直播聚眾淫亂畫面的，對于首要分子或者多次參加的人員，可認定構成聚眾淫亂罪。

（四）組織淫穢表演罪

組織淫穢表演是指組織當眾進行關于性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性表演。網絡色情直播行為無疑具有淫穢表演的情節(jié)，是否構成本罪關鍵在于是否滿足“組織”要件。對于這一問題目前學界存在爭議，一種觀點認為“組織”僅指組織他人，在本罪中組織者與被組織者分離，表演者的“自導自演”不宜認定為組織行為。另一種觀點認為《刑法》第三百六十五條規(guī)定中表述為“組織進行淫穢表演”，而非“組織他人進行淫穢表演”，因而若在司法認定時加上“他人”的條件便人為地縮小了本罪的處罰范圍。因為與《刑法》第三百五十八條組織賣淫罪強調的“組織他人賣淫”比較，組織淫穢表演罪并未在條文中限定組織“他人”之模式，劃定將組織者與被組織者分離。我們認為，這是基于兩罪所保護法益不同的考量。對于前者，單純的賣淫嫖娼行為涉及性處置自由的私人權利，若非組織化運轉，私人領域的賣淫嫖娼一般不會對社會秩序造成太大侵害;而后者通過淫穢表演傳播淫穢信息，使因處于私人空間的人的各種性行為公開化，違背了公眾的性羞恥心，會對社會道德秩序與善良風俗造成沖擊。前者，賣淫者與嫖娼者的關系更傾向于一種平等自愿基礎上的“利益”交換，而后者，表演者與觀眾的關系，屬于信息不對等的兩方進行從一方到另一方的信息傳播的關系，相較于前者更具有公開性和受眾廣泛性?；谏鲜隹剂?，表演者并不一定與組織者分離，若表演者承擔組織職能，其“自導自演”的行為也應該認定為組織淫穢表演。

有學者認為“組織淫穢表演罪中的表演過程是具有動態(tài)和當場的特點，即要求有觀眾在當場觀看，且是在一個實際存在的物理空間……因此，當場性也沒有延伸到網絡虛擬空間”[4]，并以此否定網絡色情直播行為構成組織淫穢表演罪。事實上，本罪行為模式在于一種展示性和可視性，并不強調物理接觸，通過信息網絡同樣可實現展示與觀看，基于此，將網絡技術作為延伸媒介（以直播平臺為典型）實施本罪的可能，因而本罪并不局限于物理實體空間的當場觀看，在網絡虛擬空間同樣可以實現。

因而，本罪的規(guī)定可有兩種存在形式：第一種，專門從事組織工作的家族長、“工會”、經紀人等組織者組織表演者進行淫穢表演，網絡主播僅受他人組織、指揮而實施淫穢表演行為，此時純進行淫穢表演的表演者不構成本罪，僅追究組織者的刑事責任。第二種，整個淫穢表演由作為網絡主播的一人或多人承擔全部的組織工作和表演工作，此時雖然表演者是組織自己而非他人進行淫穢表演，但其策劃表演內容、尋找表演場地、招攬觀眾的行為已符合組織的概念，也應認定為符合本罪組織淫穢表演的客觀要件，對同時作為組織者的表演者應追究刑事責任。

三、針對手段的網絡色情直播行為入罪規(guī)范分析

網絡色情直播的組織者與表演者在觸犯傳統(tǒng)規(guī)制色情淫亂行為的相關罪名的同時，往往因利用信息網絡的手段發(fā)布違法犯罪信息而同時可能觸犯到《刑法》相關罪名。對網絡平臺監(jiān)管者而言，《中華人民共和國刑法修正案（九）》還新增了一些網絡犯罪相關罪名，完善網絡犯罪的相關規(guī)定，明確網絡服務提供者履行網絡安全管理的義務，對平臺運營監(jiān)管者提出更高的法定網絡安全管理要求。除此之外，近兩年出臺的《網絡安全法》《互聯網直播服務管理規(guī)定》《網絡表演經營活動管理辦法》也更細化地提出互聯網直播服務提供者負有防范網絡違法犯罪活動、進行內容審核管理的法定義務，對網絡色情直播此種網絡違法犯罪活動有停止服務、采取消除、保存記錄并及時報告的職責。規(guī)制利用信息網絡實施非法行為的相關罪名主要包括：《刑法》第二百八十六條之一規(guī)定的拒不履行信息網絡管理義務罪，第二百八十七條之一規(guī)定的非法利用信息網絡罪，第二百八十七條之二規(guī)定的幫助信息網絡犯罪活動罪。

（一）拒不履行信息安全管理義務罪

網絡直播平臺即網絡服務的提供者，若其不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，致使淫穢信息大量泄漏，且經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，應認定為本罪，追究刑事責任。值得注意的是，本罪所追究的并非網絡服務提供者重大管理或監(jiān)督過失責任，而是未盡到應盡的信息網絡安全管理義務且受到監(jiān)管部門責令采取整改措施依然拒不改正的、不愿作為也無所作為的消極放任責任。甚至可以說本罪懲罰的并非一種過失心態(tài)支配下的不作為，而是故意心態(tài)支配下的不作為。

（二）非法利用信息網絡罪

網絡色情直播的組織者與表演者在觸犯傳統(tǒng)規(guī)制色情淫亂行為的相關罪名的同時，往往因利用信息網絡的手段發(fā)布違法犯罪信息而同時可能觸犯到本罪。這也實現了對未固化為淫穢物品或者對較為特定的群體的網絡色情直播在傳統(tǒng)犯罪罪名無法規(guī)制時進行“兜底”，且更加重視網絡這一犯罪空間的地位。

但本罪主體并非僅僅是表演者和組織者，網絡服務提供者同樣可成為本罪的主體。具言之，網絡服務提供者設立用于從事違法犯罪活動的網站、通訊組群，或發(fā)布違法犯罪信息，同樣可認定為本罪。本罪所規(guī)制的是具備主觀故意心態(tài)的利用信息網絡從事違法犯罪活動的行為。

（三）幫助信息網絡犯罪活動罪

網絡平臺明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其犯罪提供互聯網介入、服務器托管、網絡存儲、通訊等技術支持，對于此種技術幫兇的行為同樣要追究刑事責任，對明知他人犯罪仍提供技術服務的應以共同犯罪論處。值得注意的是本罪幫助信息網絡活動罪的“明知他人”與明知有人不同，需要對象的特定性[5]，應是一種具體的、特定的明知，而非概括的、模糊的明知。

對于本罪還應注意的是，如何劃清應出罪的中立義務行為和應入罪的網絡技術幫助行為的界限。所謂“中立義務行為”是指從表面特征而言出于中立立場與犯罪無關、不追求非法目的的，但客觀上又對他人的犯罪行為起到促進作用或者提供方便的行為。通常表現為一種慣常的正當業(yè)務行為，如技術服務行為本身并不具有犯罪的性質，但客觀上可被犯罪分子用于犯罪?；诩夹g發(fā)展的考量，我們提倡“技術無罪”理念，參照《中華人民共和國知識產權法》中的“實質性非侵權用途規(guī)則”，若該項科技既可以用于合法的用途，也可以用于犯罪的用途，我們不能僅僅因為該技術可能被他人用于犯罪用途而推定提供者“應當知道”他人犯罪，更不能以此為由要求其承擔幫助責任或替代責任。但如何認定有別于中立義務行為的技術提供者未盡到法定管理義務的放任甚至故意幫助犯罪的行為，德國學者提出了不同的解決方案，如雅各布斯（Jakobs）在區(qū)分主體類型的基礎上，考量客觀構成要件是否充足，以判斷是否可禁止溯及既往[6]。對于中立義務行為與幫助犯的區(qū)分應在客觀事實的基礎上，著重考察主體主觀方面。具言之，不僅要考量網絡服務提供者是否有法定的管理義務和實施義務的能力，還應充分考慮到其主觀意圖、認識能力和避免能力，而且這種考慮應基于網絡技術發(fā)展的視角，考量所制造的法律風險具有的犯罪意義上的關聯是否在可容忍的合理限度之內。只有這樣才能既嚴密法網，制裁網絡色情直播平臺的網絡違法犯罪行為，又不會阻礙正常網絡技術的發(fā)展。

四、網絡色情直播行為法律規(guī)制的價值考量

刑法作為保障法，意味著刑法是法律規(guī)范體系最后一道防線。誠然，織密法網是必要的，但刑法的謙抑性決定了其實施處罰措施應采取更為審慎的態(tài)度，保持犯罪化與非犯罪化的理性配置，實現罪與非罪的動態(tài)平衡，以保證刑罰處于必要的、可控的、可接受的狀態(tài)。本文結合網絡色情直播行為的特性，即手段的技術性和風險性、內容的自由性與道德性，去探究這些理論背后的價值理念之間的博弈，比如法律與道德的博弈、性自由與社會秩序的博弈以及科技發(fā)展與法益保護的博弈。也正是這些價值理念的博弈為網絡色情直播行為的刑罰規(guī)制劃定了邊界。

（一）法律與道德的博弈——法律經濟性的保障

法律與道德的關系不僅是一個重大的法哲學理論問題，也是關于社會治理的重大實踐問題。著名法學家耶林說道：“法律與道德的關系問題是法學中的好望角;那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，就再無遭受滅頂之災的風險了?！边@句話也指出了法律與道德關系問題在法學討論中的重要性，這個問題貫穿在各個部門法之中，也貫穿在這幾個世紀的法學討論之中。刑法作為與人類活動和社會群體秩序緊密相關的法律，其中自然也少不了法律與道德的博弈帶來的影響。

網絡色情直播行為相關淫亂、淫穢等概念的價值判斷與公眾的道德觀念以及社會的道德秩序緊密相關?！吨腥A人民共和國刑法》第六章第八節(jié)、第九節(jié)相關賣淫行為和傳播淫穢信息行為的刑事立法政策是出于維護社會良善風俗的考慮而對其中值得受到處罰的行為進行嚴格的規(guī)制。相較于傳統(tǒng)色情行業(yè)，網絡平臺上的色情行業(yè)被未成年人接觸到的可能性更大，這會對性觀念以及價值觀尚未完全成熟的未成年人造成更加嚴重的不良影響。因此，可以看出近幾年對于網絡色情直播的討論側重點其實也逐漸從單一性地強調其是否符合傳統(tǒng)道德觀，轉變?yōu)楦嘣腋哂鞋F實意義的視角，如通過凈化網絡環(huán)境給未成年人營造良好網絡生態(tài)。

另外，法律與道德的博弈也體現為二者都是調整人們行為的手段，然而道德評價標準要比法律評價更高，不僅可以調整人們的外部行為，還可以調整內在動機。這一標準也說明了兩個問題：其一，只有外部行為對法益造成或可能造成實際侵害時才可以通過法律手段進行規(guī)制，尤其是處于保障法地位的刑法，動用刑罰需更為審慎，對于嚴重違反社會秩序的行為應依照罪刑法定原則定罪量刑，但對于輕微違反道德的行為應交由道德調整或行政處罰，例如：直播中低俗語言盡管也有違道德，但不宜以刑法規(guī)制。其二，對網絡色情直播這類行為的遏制不應只將視線放在事后性的處罰和補救上，而更應該與事先性的引導和預防結合起來。具言之，并非單純依賴刑罰及其他法律手段就能有效治理這一行為，而在完善法律規(guī)定的同時，需要行業(yè)、平臺監(jiān)管、社會公眾等多方面共同進行努力，通過網絡直播平臺的行業(yè)自律、對網絡主播準入審核的完善和內容把關以及網絡文化的正確引導等前期預防性手段治理網絡失范。

（二）性自由與社會秩序的博弈——法律合理性的基石

隨著公權力和私權利關系發(fā)生變化，法律規(guī)制不單單需要站在社會層面去維護社會穩(wěn)定、維持社會秩序，而同樣應該關注組成這個社會的社群成員的價值和權利。也就是說，法律治理不單單是社會治理維持穩(wěn)定的一種工具，同樣是保障公民權利得以實現的一種手段，而且后者才是更為根本性的目的。法律規(guī)制的最終目的絕非限制自由和權利，而是實現自由和權利?！胺梢?guī)范之所以被適用，不僅在于它由機關所執(zhí)行或由國民所服從，而且還在于它構成一個特定的價值判斷的基礎。這種判斷使機關或國民的行為或為合法的或非法的行為?！盵7]51

之所以網絡色情直播行為需要被加以嚴格規(guī)制，并非是國家對于公民性自由的侵犯，而是在于信息網絡平臺上即便是通過設置小房間作為收費手段，但仍然是面向不特定多數人進行的。這種情況下，一方面性行為發(fā)生于公共場所，這會對社會大眾的道德觀念造成侵擾;另一方面未成年人很有可能接觸到這類直播，進而影響到其正確的性觀念和性心理的成熟與發(fā)展。網絡色情直播行為既違背了性行為應發(fā)生在非公開場所的道德，同樣也違背了性行為應發(fā)生在成年人之間的道德。因此，對于這一行為的規(guī)制，社會秩序的維持和調整同樣落實到對社會成員的關注，打擊網絡色情直播并非是限制公民的性自由，而是為保障多數人公共空間不被造成侵擾，尤其是為未成年人營造一個清朗的網絡空間。

需要注意的是，刑法所倡導自由，并非是無邊界的自由，而更應該是一種建立在責任之上的自由。也就是說，每個人都有選擇的權利，但同時也應該承擔自己選擇帶來的后果，在追求自我權利和自由的同時盡可能不對他人的權利和自由造成侵害或侵擾，這才是刑法規(guī)范所真正要傳達的價值理念。

（三）技術發(fā)展與法益保護的博弈——法律發(fā)展性的源泉

刑法不單是面向現在的，也必然是面向未來的。盡管基于刑法“天生的”謙抑性，不能過于超前對不必要的行為苗頭進行規(guī)制，但也不可過于滯后于時代的發(fā)展。信息網絡技術無疑是當下甚至未來很長時間人類活動的重要基礎，其給社會帶來便利、高效的同時，也衍生出許多風險，而且往往比傳統(tǒng)犯罪給社會帶來的沖擊更大?；谶@一背景，《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設的網絡犯罪的相關條文對網絡預備行為、網絡不作為行為和網絡技術幫助行為都做了犯罪化的處理，也呈現出刑法介入這類犯罪早期化和預防化的跡象。這一修改是為了應對明顯高發(fā)的網絡失范現象與刑事風險，實現在網絡空間對法益的保護。

五、結語

綜上所述，對于網絡色情直播行為的規(guī)制，應堅守罪刑法定原則，因表演行為本身沒有固定性，不宜以傳播淫穢物品牟利罪和組織播放淫穢音像制品罪認定，一般也不可認定為聚眾淫亂罪;對組織者和組織表演“兩頭挑”的表演者在滿足組織淫穢表演罪或非法利用信息網絡罪相應構成要件時可依照法律規(guī)定定罪量刑。對于網絡服務提供者應結合其心態(tài)與行為是故意為之、故意不作為還是提供非中立幫助，分別認定構成非法利用信息網絡罪、拒不履行信息安全管理義務罪或幫助信息網絡犯罪活動罪。

值得注意的是，刑法規(guī)制并非是對個人自由的剝奪，相反是傳遞出建立在責任之上的自由理念，使公民在追求自我的權利和自由時盡可能不對他人造成侵擾。同時對網絡服務提供者義務的明確也并非是為了抵制技術，而是為了使技術提供者盡到其應盡的社會責任更好地實現技術對社會發(fā)展的推動作用。而刑法在傳遞上述價值理念時始終應堅持其保障法的位置，面向網絡、面向當下，刑法需要前瞻但不超前，保持謙抑但不滯后。規(guī)制網絡色情直播行為強調的側重點，應從易發(fā)生變化的傳統(tǒng)道德觀轉向更具有現實意義的視角，如為未成年人營造一個清朗的網絡空間;對網絡色情直播行為的遏制不應僅僅強調事后的處罰，而應該同樣關注事前的預防，通過加強行業(yè)自律、完善準入審核、強化平臺監(jiān)管、引導網絡文化等手段一同治理網絡失范亂象。

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責任編輯? 宋桂祝