關(guān)鍵詞 復(fù)制發(fā)行 加密鎖 電子數(shù)據(jù)

作者簡介：張松，北京市人民檢察院第一分院第三檢察部檢察官助理，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.023

原審被告人田某于2017年9月至12月間，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過互聯(lián)網(wǎng)向他人銷售GD公司享有著作權(quán)的軟件加密鎖（軟件破解驅(qū)動(dòng)程序），并通過順豐快遞進(jìn)行郵寄，銷售金額共計(jì)人民幣近60萬元。2017年12月21日，被告人田某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，公安機(jī)關(guān)在其住處起獲印有GD標(biāo)志的待銷售的藍(lán)色密碼鎖81個(gè)以及光盤刻錄機(jī)1臺(tái)等作案工具及物品，經(jīng)查，現(xiàn)場起獲待銷售的81個(gè)加密鎖價(jià)值人民幣近3萬元。一審判決田某犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣31萬元。田某不認(rèn)可判決所認(rèn)定的銷售金額，提出上訴。

以本案為范本，審查侵犯著作權(quán)案件時(shí)需要注意以下幾個(gè)問題：

一、如何理解復(fù)制發(fā)行及相關(guān)規(guī)定間的關(guān)系

《刑法》第二百一十七條①規(guī)定了何為侵犯著作權(quán)罪，本案田某在網(wǎng)上發(fā)布廣告成套售賣GD軟件和加密鎖，其中軟件是從公共網(wǎng)絡(luò)上免費(fèi)下載，用刻錄機(jī)刻錄到光盤上，并在光盤貼上印有GD公司產(chǎn)品的貼紙;加密鎖是其從某寶網(wǎng)上購買。買方通過QQ與田某聯(lián)系，其通過順豐快遞發(fā)貨，并由快遞代收貨款。田某的辯護(hù)人提出，其出售加密鎖的行為侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不屬于侵犯著作權(quán)中的復(fù)制發(fā)行權(quán)。為準(zhǔn)確界定《刑法》第二百一十七條中的復(fù)制、發(fā)行，有必要梳理相關(guān)的法律法規(guī)并理解其之間的關(guān)系。經(jīng)過整理，主要涉及以下五部規(guī)范性文件：

第一部，1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件解釋》（以下簡稱非法出版物解釋）第三條②。

第二部，2004年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的解釋》第十一條③，根據(jù)最高人民法院研究室出臺(tái)的該解釋的理解與適用，如此規(guī)定的原因是考慮到當(dāng)時(shí)在線盜版情況非常突出，因此有必要將在線盜版問題規(guī)定在解釋中，另外2001年修訂的《著作權(quán)法》第十條新增了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”④，該法第四十七條規(guī)定也有關(guān)于未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的法律后果。因此將信息網(wǎng)絡(luò)傳播納入《刑法》第二百一十七條的“復(fù)制發(fā)行”。

具體到本案，因?yàn)樘锬呈峭ㄟ^郵寄（有載體發(fā)行）實(shí)體的光盤和加密鎖來發(fā)售，因此不存在通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的問題，但如果是將相關(guān)的內(nèi)容保存在云盤，公眾購買便可自行下載觀看運(yùn)行（無載體發(fā)行），根據(jù)該解釋，仍然侵犯了權(quán)利人的復(fù)制發(fā)行權(quán)。

第三部，2007年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的解釋（二）》第二條第二款⑤，根據(jù)最高人民法院研究室出臺(tái)的該解釋的理解與適用，因辦案機(jī)關(guān)在打擊根據(jù)廣告、征訂方式銷售侵權(quán)產(chǎn)品的犯罪行為時(shí)，有時(shí)查獲大批量的侵權(quán)產(chǎn)品，而因該產(chǎn)品還未銷售，是否屬于侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”？經(jīng)研判后統(tǒng)一觀點(diǎn)為：若行為人持有大量侵權(quán)產(chǎn)品，又通過公開方式宣傳侵權(quán)產(chǎn)品， 其侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為非常明顯，因此《解釋（二）》將該情況納入到《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”。

第四部，2011年兩高、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律的意見》第十二條。⑥

第五部，2013年《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條。⑦

綜合以上五部規(guī)范性文件可以看出，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)行為發(fā)生異化，由此給侵犯著作權(quán)罪的司法適用帶來諸多新挑戰(zhàn)。為了回應(yīng)以上挑戰(zhàn)，司法解釋對(duì)侵犯著作權(quán)中的“復(fù)制發(fā)行”進(jìn)行擴(kuò)張解釋。

二、加密鎖是什么

田某的辯護(hù)人提出，田某銷售的加密鎖不具有著作權(quán)。那么加密鎖是軟件嗎？加密鎖受《著作權(quán)法》的保護(hù)嗎？

加密鎖是為軟件開發(fā)商提供的具有軟件保護(hù)功能的工具，其設(shè)計(jì)目的是保護(hù)軟件與數(shù)據(jù)，防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)被盜用。本案中GD公司產(chǎn)品加密的原理是，軟件中的部分代碼通過編譯后移植到加密鎖硬件內(nèi)，軟件中沒有該段代碼的副本。也就是說，為完整的實(shí)現(xiàn)軟件的全部功能，應(yīng)用軟件通過運(yùn)行加密鎖硬件中的關(guān)鍵代碼和數(shù)據(jù)才能完成。

軟件的典型特點(diǎn)之一是許可而不是簡單的商品買賣，因此它與一般商品不同，也與一般作品（如文字、音樂等）只要復(fù)制就可以實(shí)現(xiàn)其價(jià)值不同，軟件只能通過在計(jì)算機(jī)上安裝、運(yùn)行才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值?，F(xiàn)如今，光盤并不是軟件安裝所必須，而是通過安裝序列號(hào)等來實(shí)現(xiàn)安裝運(yùn)行，因此軟件的復(fù)制件即光盤本身提供與否不具有太多的意義。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，向他人提供序列號(hào)或開放式協(xié)議，行為從本質(zhì)上講就是一種向公眾提供計(jì)算機(jī)軟件的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)行行為。

本案的加密鎖和軟件驅(qū)動(dòng)程序是著作權(quán)人為了防止他人未經(jīng)許可，運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件所采用的技術(shù)措施。加密鎖和軟件驅(qū)動(dòng)程序系著作權(quán)人的授權(quán)許可。行為人銷售偽造的加密鎖和破解程序，通過修改加密程序，實(shí)現(xiàn)了解除加密功能、突破正版技術(shù)保護(hù)措施，從而達(dá)到使用軟件的目的。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條規(guī)定⑧，應(yīng)依照侵犯著作權(quán)罪依法追究刑事責(zé)任。

三、調(diào)取電子數(shù)據(jù)中出現(xiàn)的問題

本案計(jì)算銷售金額的依據(jù)是順豐北京安保部提供的光盤，內(nèi)為順豐公司總部通過田某寄件手機(jī)號(hào)匹配，從系統(tǒng)中調(diào)取的其在案發(fā)時(shí)間段的寄件記錄Excel表格，但一審采納的該份電子數(shù)據(jù)沒有證據(jù)來源。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第五十九條⑨，兩高一部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第十三條⑩，在案電子證據(jù)至少需要具備調(diào)取通知書、調(diào)取清單及被調(diào)取單位在回執(zhí)上簽名及相應(yīng)的說明。若在2019年2月1日之后調(diào)取電子證據(jù)，要遵守《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（公通字41號(hào)【2018】）第41條、42條的規(guī)定調(diào)取，即需要計(jì)算完整校驗(yàn)值。針對(duì)本案缺少證據(jù)來源的情況，應(yīng)重新調(diào)取寄件記錄。

若調(diào)取的電子數(shù)據(jù)有瑕疵，適用何種排除規(guī)則，是否應(yīng)作為非法證據(jù)排除？對(duì)于電子證據(jù)排除規(guī)則，應(yīng)當(dāng)與書證、物證采取相同的排除規(guī)則，采取相對(duì)排除的規(guī)則。根據(jù)刑訴法解釋第92條規(guī)定，對(duì)視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查的第一項(xiàng)內(nèi)容就是“是否附有提取過程的說明，來源是否合法”。這一點(diǎn)與書證、物證一樣，不能證明證據(jù)來源的，不得作為定案根據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除?！峨娮幼C據(jù)規(guī)定》第28條 規(guī)定了電子數(shù)據(jù)不得作為定案根據(jù)的幾種情況，這里強(qiáng)調(diào)真實(shí)性存在問題是不得作為定案根據(jù)的關(guān)鍵性理由，而違反無損性規(guī)則或電子數(shù)據(jù)發(fā)生增刪改，并非會(huì)作為非法證據(jù)排除。

四、關(guān)于抽樣比例的困惑

本案公安機(jī)關(guān)從田某家中扣押的81個(gè)加密鎖中抽取1個(gè)送鑒定，抽樣比例是否過低？根據(jù)2011年兩高一部的意見 并沒有對(duì)抽樣比例進(jìn)行具體的規(guī)定，經(jīng)筆者向偵查及審判機(jī)關(guān)詢問，類似情況目前實(shí)務(wù)中一般掌握至少10%的抽樣比例。

五、結(jié)語

本文從具體的侵犯著作權(quán)案例所暴露出的問題出發(fā)，探討審查類似案件應(yīng)注意的問題，有助于在實(shí)踐中精準(zhǔn)法律定性，引導(dǎo)電子數(shù)據(jù)、同一性鑒定等關(guān)鍵證據(jù)的調(diào)取，最終達(dá)到新型案件的成功訴判。

注釋：

以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行……計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

“復(fù)制發(fā)行”，是指行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為。

通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。

侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”。

“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。

“復(fù)制權(quán)”是將軟件制作一份或者多份的權(quán)利，“發(fā)行權(quán)”是以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供軟件的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。

故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為屬于侵權(quán)行為，觸犯刑法的，依照侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。

公安機(jī)關(guān)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)取證據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，開具調(diào)取證據(jù)通知書。被調(diào)取單位、個(gè)人應(yīng)當(dāng)在通知書上蓋章或者簽名，拒絕蓋章或者簽名的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注明。必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用錄音或者錄像等方式固定證據(jù)內(nèi)容及取證過程。

調(diào)取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)取證據(jù)通知書，注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行。

電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（1）電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚?（2）電子數(shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的;（3）其他無法保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的情形。

關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的抽樣取證問題和委托鑒定問題，公安機(jī)關(guān)在辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件時(shí)，可以根據(jù)工作需要抽樣取證，或者商請(qǐng)同級(jí)行政執(zhí)法部門、有關(guān)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)協(xié)助抽樣取證。法律、法規(guī)對(duì)抽樣機(jī)構(gòu)或者抽樣方法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)委托規(guī)定的機(jī)構(gòu)并按照規(guī)定方法抽取樣品。

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