陳仙

摘 要：PPP模式如火如荼推進(jìn)，規(guī)模巨大，周期較長，實施過程復(fù)雜，而國內(nèi)實踐和研究剛起步，風(fēng)險識別和風(fēng)險規(guī)避的經(jīng)驗難以滿足項目落地訴求，實施過程中會遇到較多棘手的問題。PPP項目合同條款，是風(fēng)險之源，也可以是風(fēng)險化解的有效手段。基于實際操作總結(jié)的經(jīng)驗教訓(xùn)，為項目落地提供一些參考和建議，為交通基礎(chǔ)建設(shè)領(lǐng)域的穩(wěn)步發(fā)展貢獻(xiàn)一份力量。

關(guān)鍵詞：PPP模式;合同條款;交通基礎(chǔ)設(shè)施

1前言

根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)【2014】60號），鼓勵各級政府引導(dǎo)社會資本通過PPP模式參與公共服務(wù)、資源環(huán)境、生態(tài)保護(hù)、基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域;根據(jù)國家發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資【2014】2724號），明確PPP模式適用范圍必須是政府負(fù)有提供責(zé)任的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施等，且適宜市場化運作的項目。

在各地的項目運作中，首先適合采用PPP模式的是資源類項目，如采油、采氣、供水、供電等，其次是交通基礎(chǔ)設(shè)施類項目，屬于PPP模式大規(guī)模推進(jìn)的領(lǐng)域，如公路、橋梁、隧道等。截至2019年5月底，全國范圍內(nèi)公布中標(biāo)的PPP項目規(guī)模達(dá)14.56萬億元，交通運輸領(lǐng)域成交規(guī)模達(dá)到4.6萬億元。大規(guī)模體量的PPP項目落地，實施初期及過程已突顯諸多困難，例如在PPP項目開展初期，PPP相關(guān)法律法規(guī)以及政策之間不匹配甚至矛盾，常常使政府和社會投資人無所適從，尤其在對項目實施、合同起草和談判時，政策把握不準(zhǔn)，風(fēng)險識別意識不足，無法將可預(yù)見和不可預(yù)見的風(fēng)險盡可能地以合同條款的方式實現(xiàn)真正意義上的風(fēng)險合理共擔(dān)及轉(zhuǎn)移，因此在項目實施過程中，政府與投資人對項目履約的安全性都普遍缺乏信心。鑒于多次參與公共交通領(lǐng)域PPP合同談判，遇到一些項目因合同簽訂流于形式、條款設(shè)置不完善等問題造成項目虧損或終止，本文以公共交通領(lǐng)域為研究對象，談?wù)勗诤贤勁羞^程中應(yīng)注意的一些問題。

2實踐分享

2.1關(guān)于建設(shè)期的定義的風(fēng)險

建設(shè)期一般定義為資金正式投入作為起始點，在PPP合同中常見定義是自監(jiān)理工程師下達(dá)首個開工令之日起。但在某市政道路項目中，業(yè)主堅持PPP項目合同簽訂時間起即建設(shè)期之始。三種說法之間存在著較大區(qū)別，本文主要對比后兩者。

常規(guī)操作中合同簽訂之日起30日內(nèi)完成項目公司登記，項目公司成立之日30日內(nèi)，首批資本金到位。根據(jù)合同條款，某市政道路項目對建設(shè)期的定義與一般定義之間有60日的時間差。

根據(jù)《建筑法》第8條，施工許可證辦理之前有前置手續(xù)，包括用地批準(zhǔn)手續(xù)、規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證（市政項目才辦理）、拆遷進(jìn)度要符合施工要求等。監(jiān)理工程師在辦理施工許可證后根據(jù)現(xiàn)場情況可下達(dá)開工令。根據(jù)實施經(jīng)驗，拆遷進(jìn)度影響各項手續(xù)的辦理進(jìn)度，而拆遷一般由政府負(fù)責(zé)，因此項目公司成立后到項目施工許可證頒發(fā)的時長投資人可控性較差。尤其是某市政道路項目處于準(zhǔn)一線城市的城區(qū)，拆遷量占總投資比例較高，拆遷難度較大，業(yè)主對建設(shè)期的定義與常見定義之間有不確定的時間差，在政府督導(dǎo)力量較差的情況下，不僅無期限壓縮了施工工期，投資方為了趕工期將承受較大的施工損失。

PPP模式的風(fēng)險分配一般原則為承擔(dān)風(fēng)險的一方應(yīng)該對該風(fēng)險具有控制力，在某市政道路項目中，業(yè)主將建設(shè)期的起點定義為合同簽訂之日，意味著政府方規(guī)避自己的義務(wù)，將全部工期風(fēng)險轉(zhuǎn)移給投資人，與PPP模式的宗旨“風(fēng)險共擔(dān)”相違背，且不利于行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，以及項目合法合規(guī)順利推進(jìn)。

在項目合同談判時，投資人應(yīng)通過合同條款要求政府按期完成拆遷進(jìn)度，確保前期合法合規(guī)手續(xù)的完成，通過保障有效建設(shè)工期保護(hù)投資人合法權(quán)益。

2.2關(guān)于投資預(yù)算重大偏差的風(fēng)險

投資項目招標(biāo)時，大多僅完成項目立項，項目估算與實際完工結(jié)算有較大偏差。產(chǎn)生巨大偏差目前來看主要有以下幾方面原因，一是計劃工期與實際工期不匹配，例如前期手續(xù)不完善、資金未按時到位、政策變化等均會造成工期延長，繼而增加了項目管理費用等;二是立項后設(shè)計方案變更、原材料價格上漲、實際施工條件與地勘不符等原因，也是所有基礎(chǔ)設(shè)施項目均會面臨的因素。即使面臨種種原因，在項目實施期間，投資人不得不追加投資，投資成本測算誤差擴(kuò)大，投資人面臨著增加投資還是及時止損的多方面考慮。

在合同談判時，為防止投資預(yù)算重大偏差造成的巨大風(fēng)險，在合同中應(yīng)約定材料上漲、重大設(shè)計變更、重大地質(zhì)勘查失誤等造成總投資增加的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，在一定幅度內(nèi)由投資人承擔(dān)，超過部分由政府通過調(diào)價機(jī)制或其他方式給予補足。該合同條款既可以保證政府可研報告相關(guān)數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性，也可以充分保護(hù)投資人的合法權(quán)益。

2.3關(guān)于車流量預(yù)測重大誤差的風(fēng)險

收費公路項目在公共交通項目中比較典型，在世界范圍內(nèi)，以PPP模式運營的收費公路項目也較多。在項目操作過程中，政府發(fā)起的立項文件工程可行性研究報告以及招標(biāo)文件中預(yù)測的車流量是投資人實施投資行為的主要依據(jù)之一。仍以杭州灣跨海大橋項目為例，項目工可報告中，運營初期預(yù)測車流量1867萬輛，但在實際運營時僅有1112萬輛，遠(yuǎn)低于預(yù)測值。運營幾年后，實際車流量仍與工可報告預(yù)測車流量差距較大。杭州灣跨海大橋的投資回報為車輛通行費收入，前期論證工作比較科學(xué)合理的話，投資人才能獲得長期有保障的收益。盡管投資人應(yīng)根據(jù)企業(yè)風(fēng)控需求做市場調(diào)研，但是項目落地之前給投資人的時間有限、市場調(diào)研的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)也均出自政府相關(guān)部門;另外雖然投資人的運營能力在經(jīng)營性和準(zhǔn)經(jīng)營項目中至關(guān)重要，但是車流量的增減與路線沿線城市發(fā)展、政治經(jīng)濟(jì)政策等有密切關(guān)系，非投資人市場經(jīng)營能力可改變，因此在文件中的重大數(shù)據(jù)失誤，與實際不符，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

投資人在與政府談判時，可以考慮設(shè)置通行保底車流量，給予投資人投資信心;或者考慮設(shè)置退出機(jī)制，當(dāng)運營期實際車流量與預(yù)測車流量差距較大造成投資人重大損失的，應(yīng)當(dāng)予以補償或補貼。在車流量不足之外還需慎重考慮項目融資的可行性，目前的多數(shù)PPP項目融資責(zé)任均為社會資本方，若因非政府原因造成資金鏈問題造成項目不能按期保質(zhì)完工，造成的通行費收入損失投資人難以獲得補償。

2.4關(guān)于政府履行責(zé)任義務(wù)的風(fēng)險

PPP模式的要義是平等合作，政府與投資人是平等的合同雙方?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》提出針對政府違約情形也應(yīng)盡快完善賠償、投訴機(jī)制。但在多數(shù)合同條款中，僅對投資人限定未按時、按效履約的懲罰措施，而對政府方責(zé)任僅作要求，無時效、完成效果的任何約束。如常見PPP項目合同中對資本金出資，要求投資人按時足額出資，并承擔(dān)相應(yīng)延期罰款;而對政府方則僅有出資義務(wù)，無延期后果。而遇到政府資金遲遲不到位，投資人投資信心不足，項目推進(jìn)拖而不決，打亂了項目投資進(jìn)度，削弱了企業(yè)在PPP合作中市場化經(jīng)濟(jì)效益的效率和作用，甚至有可能遇到重大政策調(diào)整造成項目面臨其他問題增加項目實施成本。

3對策與建議

近兩年，政府不斷總結(jié)經(jīng)驗與教訓(xùn)，通過《預(yù)算法》規(guī)范地方政府盲目投資行為，PPP信息平臺規(guī)范項目合法合規(guī)手續(xù)，各項政策法規(guī)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)規(guī)范項目符合PPP宗旨和核心要義，讓PPP項目的實施步入正軌。在此基礎(chǔ)上，政府和投資人在合同起草和談判時注意風(fēng)險的合理分擔(dān)，可以有效化解投資風(fēng)險。雙方應(yīng)注意：

（1）合同必要條款如主體、標(biāo)的、價款、時間、變更、違約及爭議解決等因素必須具備且清晰，避免常規(guī)細(xì)節(jié)不明確造成不必要的爭端;

（2）不同項目類型需根據(jù)需要約定特殊條款，如使用者付費項目需考慮約定排他性條款;政府付費項目需約定支付責(zé)任納入地方財政等，有可行性缺口補貼的項目需明確核算時間節(jié)點、可行性缺口補貼界限、支付來源與方式、補貼資金到位時間期限等;

（3）項目實施過程中設(shè)置的調(diào)價機(jī)制、退出機(jī)制應(yīng)該合理且具備可實施性，符合國家及地方的政策，需考慮政府承受能力和執(zhí)行可行性;

（4）PPP項目周期至少10年，一般都是20-30年，建議明確約定合作期結(jié)束后資產(chǎn)處置方式，合同條款形成閉合狀態(tài)，貼合初期測算預(yù)設(shè);

（5）統(tǒng)籌合同的權(quán)責(zé)利，評估合同風(fēng)險承擔(dān)是否是對風(fēng)險具有控制力的一方承擔(dān);風(fēng)險承擔(dān)是否與權(quán)利義務(wù)范圍相適應(yīng)，風(fēng)險承擔(dān)的程度是否與承擔(dān)方的合理預(yù)見相適應(yīng);

（6）PPP項目過程復(fù)雜，建議對合同雙方約定違約責(zé)任處罰上限， 防止違約責(zé)任過高造成項目投資成本相應(yīng)提高，投資人利益過度受損的同時也會損害社會公眾的利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]李成林 .PPP項目合同操作指引[M]. 法律出版社，2017，245-254.

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