王煉 盧山

隨著我國改革開放的不斷深入和“一帶一路”戰(zhàn)略的提出和推進，我國對外投資和吸引外資等資本流動活躍。伴隨著活躍投資活動的是各類投資爭端的增多。建設調(diào)解、仲裁、訴訟相協(xié)調(diào)的多元化投資爭端解決機制具有重要意義。特別是隨著《新加坡公約》的簽署生效，調(diào)解在投資爭端解決特別是國際投資爭端中的作用應引起更多重視?，F(xiàn)階段，建議成都建立專業(yè)商事調(diào)解機構(gòu)，并在投資爭端調(diào)解和仲裁特別是涉外投資爭端調(diào)解與仲裁中引入外籍、港澳臺專業(yè)人士，提升城市國際競爭力，創(chuàng)造更好營商環(huán)境。

隨著經(jīng)濟全球化的推進，投資也呈現(xiàn)出全球化的趨勢。我國也由主要吸收投資的外商投資目的地國向主要投資來源國和主要目的地國并舉的局面轉(zhuǎn)變。特別是隨著習近平總書記“一帶一路”戰(zhàn)略的提出和貫徹落實，我國企業(yè)大舉出海，同時，我國巨大的市場和高素質(zhì)的勞動力也對外商保持著持續(xù)的吸引力。成都作為國家中心城市，近年來也吸引了大量的外商投資項目。活躍的投資活動也帶來了各類投資爭端。各類投資爭端的有效解決對于創(chuàng)建良好的國際化營商環(huán)境的建設具有重要意義。構(gòu)建以調(diào)解、仲裁、訴訟為主的多元化投資爭端解決機制很有必要。鑒于訴訟解決投資爭端發(fā)展的比較成熟，本文主要論及通過調(diào)解和仲裁解決投資爭端。

1 投資爭端的多元化解決概述

投資爭端按是否包含涉外因素可以分為國內(nèi)投資爭端和國際投資爭端。按爭端主體的不同又可以分為投資者間的投資爭端、投資者與國家間的投資爭端和國家間的投資爭端。國家間的投資爭端通常通過政治途徑解決。而投資者間的投資爭端、投資者與國家間爭端解決的途徑則比較多元。最常見的當屬仲裁和訴訟。調(diào)解這一東方文化的瑰寶也越來越受到投資爭端當事方和解決者的青睞。投資爭端解決依據(jù)的法律可以是一國的合同法、外商投資法、仲裁法、民事訴訟法等國內(nèi)法，也可以是雙邊投資協(xié)定或多邊條約、國際組織起草和制定的國際公約、示范法和相關(guān)仲裁規(guī)則。其中《華盛頓公約》設立了專門解決締約國和其他締約國國民之間由于在東道國投資而產(chǎn)生的爭議的專門機構(gòu)——國際投資爭端解決中心（ICSID）。目前還沒有我國政府與外國投資者之間的投資爭議在ICSID涉訴。除此之外，投資者可以通過簽訂仲裁協(xié)議或仲裁條款的方式把投資爭端提交仲裁。常見的國際商事仲裁機構(gòu)有ICC國際仲裁院、倫敦國際仲裁院（LCIA）、斯德哥爾摩商會仲裁院。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）受理中國和外國投資者進行項目融資、招標投標、工程建筑等方面的活動的爭議。為適應一帶一路中國企業(yè)走出去的需要，2017年9月19日發(fā)布了中國貿(mào)仲委發(fā)布了《國際投資爭端仲裁規(guī)則》，受理一方當事人為投資者、另一方當事人為國家或行為歸責于國家的其他實體等的國際投資爭端，規(guī)則于2017年10月日實施，為當事一方為政府的國際投資爭端解決提供了新選項。鑒于我國為投資者提供了良好的法治環(huán)境和投資環(huán)境，在我國國內(nèi)一方為政府的投資爭端并不常見，因此，本文的研究重點在國內(nèi)外投資者之間的商事投資爭端解決。相比以仲裁和訴訟的手段解決投資爭端發(fā)展的已經(jīng)比較成熟，采用也比較廣泛，通過調(diào)解的方式解決投資爭端應引起重視。

2 解決投資爭端途徑之一——調(diào)解

2.1 調(diào)解的分類

調(diào)解可以分為人民調(diào)解、行政調(diào)解，仲裁中的調(diào)解、訴訟中的調(diào)解、行業(yè)調(diào)解等。平等主體之間的投資爭端調(diào)解通常屬于商事調(diào)解。解決投資爭端時通常用到的是仲裁中的調(diào)解和訴訟中的調(diào)解。除仲裁調(diào)解、訴訟調(diào)解外的商事調(diào)解、行政調(diào)解的作用應引起更多的重視。

2.2 調(diào)解作為投資爭端解決途徑的優(yōu)勢

1）用好調(diào)解這一爭端解決手段可以起到分流糾紛的作用。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，各類民商事爭端大量涌現(xiàn)，伴隨著公民社會權(quán)利意識的覺醒，各國先后出現(xiàn)了訴訟爆炸，法院受理案件數(shù)量逐年增加，而法官數(shù)額則變化不大，法院解決投資爭端負擔沉重，在這樣的背景下，調(diào)解等ADR非訴訟解決方式越來越受到各國重視。

2）調(diào)解這一爭端解決手段可以節(jié)約投資爭端解決成本、提高糾紛解決效率的作用。投資爭端解決成本包括時間成本和金錢成本。無論是仲裁還是民事訴訟，都遵循一定的程序。特別是對于民事訴訟，需要經(jīng)過起訴、受理、開庭、判決等一系列較為嚴格的程序，每個程序都消耗一定的時間，因而需要較高的時間成本，國際投資爭端的訴訟更甚，ICSID審理的案件甚至需要長達數(shù)年。而調(diào)解具有較大的靈活性，通常會減少糾紛解決的時間成本。調(diào)解還可以減少和避免訴訟費用、仲裁費用等的支出，減少糾紛解決的金錢成本。

3）調(diào)解符合東方文化中和為貴的理念，更加有利于維系商業(yè)關(guān)系。調(diào)解相比訴訟、仲裁等糾紛解決途徑減少了對抗性，可以更好的了解雙方當事人的真實訴求。

4）調(diào)解可以真正體現(xiàn)爭端雙方的意思自治。相比仲裁和訴訟，經(jīng)調(diào)解達成的和解協(xié)議需經(jīng)當事雙方的同意，更能體現(xiàn)爭端雙方的自由意志。

2.3 調(diào)解解決投資爭端應遵循的原則

1）意思自治原則。意思自治作為民商事法律關(guān)系處理的基本原則，同樣適用于平等主體之間的投資爭端調(diào)解，這主要體現(xiàn)在當事人有權(quán)決定是否將投資糾紛提交調(diào)解，有權(quán)決定是否接受調(diào)解結(jié)果，有權(quán)選擇調(diào)解主體。

2）公平公正原則。調(diào)解人應當保持中立的位置，不偏袒投資爭端的任何一方，不損害任何一方當事人的利益。

3）合法合理原則。調(diào)解的過程和調(diào)解的結(jié)果應當不違背法律規(guī)定，在實體上應該合法合理。

4）保密原則。調(diào)解的過程不向社會公眾公開，當事人在調(diào)解過程中達成的調(diào)解協(xié)議或者和解而做的陳述，不得在訴訟過程中作為對其不利的證據(jù)使用。

2.4 調(diào)解協(xié)議的效力

經(jīng)調(diào)解，當事人就投資爭端達成的調(diào)解協(xié)議的效力因調(diào)解主體的不同而有所區(qū)別，普通商事調(diào)解、仲裁調(diào)解和訴訟調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議具有不同的效力。國內(nèi)調(diào)解協(xié)議和跨境性質(zhì)的經(jīng)調(diào)解達成的和解協(xié)議也因為《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（又稱新加坡公約）的簽署生效而會有所不同。

1）國內(nèi)性質(zhì)的個人調(diào)解、商會調(diào)解等商事調(diào)解及行政調(diào)解的效力。在我國談及商事調(diào)解，除了仲裁調(diào)解和訴訟調(diào)解外，通常指的是商會等機構(gòu)調(diào)解。根據(jù)《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》規(guī)定，調(diào)解可以由一名或者幾名第三人（“調(diào)解員”）協(xié)助下進行，這說明公約適用于個人調(diào)解。我國對于律師等專業(yè)人士主持的個人商事調(diào)解、商會調(diào)解的效力沒有做規(guī)定。目前來看，由調(diào)解組織及調(diào)解人主持下達成的調(diào)解協(xié)議僅具有合同效力，缺乏可直接申請法院執(zhí)行的效力，一旦當事人違反了已經(jīng)達成的調(diào)解協(xié)議，只有到法院起訴追究對方違約責任，這樣調(diào)解就起不到應有的節(jié)約時間成本、金錢成本的作用。這是目前通過調(diào)解方式解決投資爭端特別是國際投資爭端沒有發(fā)揮應有作用的原因。相比調(diào)解，爭端當事方更傾向于采用仲裁和訴訟的方式解決。

2）國內(nèi)性質(zhì)的仲裁調(diào)解和訴訟調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議、人民調(diào)解調(diào)解協(xié)議的效力?！吨俨梅ā穼χ俨谜{(diào)解書的效力做了規(guī)定，依據(jù)調(diào)解協(xié)議制作的調(diào)解書與仲裁裁決書具有同等效力，具有強制執(zhí)行力，如果義務人不履行仲裁調(diào)解書所確定的義務，權(quán)利人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。《民事訴訟法》對經(jīng)法院調(diào)解制作的調(diào)解書的效力和做了規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，經(jīng)過法院調(diào)解，當事人之間達成調(diào)解協(xié)議的，由法院根據(jù)達成的調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)送達當事人生效后訴訟程序結(jié)束，調(diào)解書與判決書具有同等法律效力。此外根據(jù)《人民調(diào)解法》的規(guī)定，經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成協(xié)議后，雙方可以共同向人民法院申請司法確認。人民法院經(jīng)審查后確認有效的，當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行另一方當事人拒絕履行或未全部履行的調(diào)解協(xié)議。

3）跨境性質(zhì)的經(jīng)調(diào)解達成的和解協(xié)議的效力。于2019年8月在新加坡簽署生效的《新加坡公約》為調(diào)解協(xié)議的跨國執(zhí)行掃除了障礙，賦予了跨境當事人之間調(diào)解協(xié)議以尋求公約簽署國主管機關(guān)（在我國是人民法院）救濟的權(quán)利，為涉外調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行提供了依據(jù)?！缎录悠鹿s》適用于除經(jīng)由法院批準或者系在法院相關(guān)程序過程中訂立的協(xié)議和可在該法院所在國作為判決執(zhí)行的協(xié)議、已記錄在案并可作為仲裁裁決執(zhí)行的協(xié)議外的跨境商事和解協(xié)議。這彌補了現(xiàn)有跨國當事人調(diào)解協(xié)議效力上的不足，將鼓勵更多的投資爭端當事人選擇調(diào)解作為爭端解決途徑。

2.5 完善以調(diào)解方式解決投資爭端的建議

1）建議立法增強個人調(diào)解、商事調(diào)解、行政調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議的效力。

《人民調(diào)解法》創(chuàng)設的調(diào)解協(xié)議司法確認制度增強了調(diào)解協(xié)議的效力，賦予了經(jīng)依法確認有效的調(diào)解協(xié)議的可申請強制執(zhí)行性。然而，調(diào)解協(xié)議的司法確認目前只適用在人民調(diào)解領(lǐng)域，在商事調(diào)解和行政調(diào)解等領(lǐng)域因為缺乏法律規(guī)定而不能適用。此外，《人民調(diào)解法》要求在人民調(diào)解的當事人對調(diào)解協(xié)議的履行已經(jīng)發(fā)生爭議時還“共同”申請司法確認，實踐上缺乏可操作性，導致實務中申請調(diào)解協(xié)議司法確認的案例寥寥。目前，我國缺乏統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》和《商事調(diào)解法》，對行政調(diào)解和商事調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議效力缺乏明確規(guī)定，這成為投資爭端等商事糾紛當事人選擇調(diào)解解決的最大障礙。建議國家立法明確對商事調(diào)解和行政調(diào)解協(xié)議的效力做出規(guī)定，可以參考《人民調(diào)解法》的當事人申請司法確認制度安排，為使調(diào)解協(xié)議司法確認制度更加有效的運行，建議規(guī)定應當事一方的申請向法院即可啟動調(diào)解協(xié)議司法確認程序。

2）建議出臺鼓勵當事人采取調(diào)解解決投資爭端的措施。

我國已經(jīng)在訴訟調(diào)解中實施多年的訴訟費用減半征收即是鼓勵當事人采取調(diào)解方式解決糾紛的措施。但減半是根據(jù)訴訟標的計算出的訴訟費用的減半，而沒有考慮實際消耗的司法資源，這仍可能使投資爭端雙方當事人付出較高的調(diào)解成本。另外，我國香港地區(qū)對沒有充分理由不進行訴訟調(diào)解的當事人承擔不利訴訟費用的規(guī)定值得內(nèi)地借鑒。

3）行政調(diào)解解決投資爭端的作用有待進一步發(fā)揮。

2019年3月15日表決通過的、2020年1月1日起施行的《中華人民共和國外商投資法》在投資保護章規(guī)定了國家外商投資企業(yè)投訴工作機制，可見國家可以通過協(xié)調(diào)處理機制處理外商投資糾紛。國家行政機關(guān)對投資爭端的協(xié)調(diào)處理機制包括行政調(diào)解機制。行政調(diào)解機制處理外商投資爭端的調(diào)解主體是各級人民政府對外經(jīng)濟貿(mào)易部門以及外商投資企業(yè)主管部門。有政府參與的行政調(diào)解，具有權(quán)威性，因而也更加高效。但行政調(diào)解也存在著行政主體積極性不高等問題。特別是在涉及投資者和政府各部門的投資爭端時行政調(diào)解的作用需要進一步發(fā)揮。

4）建議成都設立專門從事投資爭端調(diào)解等商事糾紛調(diào)解的機構(gòu)

隨著涉一帶一路投資糾紛案件的增多，建議在成都設立專門從事商事調(diào)解的機構(gòu)，同時吸引外腦，在該機構(gòu)中引進一帶一路沿線國家和地區(qū)、歐美發(fā)達國家的專業(yè)人士作為調(diào)解員。

在我國主要的專門從事商事爭端調(diào)解服務的機構(gòu)目前是2000年啟用的中國國際商會調(diào)解中心。根據(jù)《中國國際商會調(diào)解中心調(diào)解規(guī)則》，其既可以受理國際經(jīng)貿(mào)案件，也可以受理國內(nèi)經(jīng)濟貿(mào)易案件，其適用的領(lǐng)域包括了貿(mào)易、投資、金融等。為順應調(diào)解發(fā)展潮流，服務上海國際貿(mào)易中心建設，上海早在2011年就設立了專門的針對投資等商事糾紛的上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心。上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心是一家獨立第三方商事調(diào)解組織，堅持中立化、專業(yè)化、市場化。成立之初，年平均受理案件數(shù)量僅為5-6個，經(jīng)過發(fā)展，案件數(shù)量逐年上升。2011年至2014年8月31日，調(diào)解中心正式受理調(diào)解申請86起，涉及金額人民幣高達5億6千多萬元。上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心擁有一定比例的境外調(diào)解員。為服務“上海自貿(mào)區(qū)”建設，該中心還邀請了英國有效爭議解決中心、新加坡調(diào)解中心、香港國際仲裁中心、香港調(diào)解會等一起組建聯(lián)合調(diào)解庭并擁有數(shù)十名國際商事聯(lián)合調(diào)解庭特邀調(diào)解員。自“一帶一路”實施以來，國內(nèi)部分地區(qū)成立了多個國際商事調(diào)解中心，如廈門國際商事調(diào)解中心（2015），“一帶一路國際商事調(diào)解中心”（2016）。建設專門調(diào)解組織還有一種模式是在各地仲裁委員會下下設調(diào)解中心，例如北京市在北京仲裁委下設立了調(diào)解中心。比較這兩種模式，單獨設立調(diào)解中心更能夠體現(xiàn)調(diào)解的獨立價值，也符合調(diào)解越來越受爭端解決當事方及爭端解決機構(gòu)重視的現(xiàn)實和發(fā)展趨勢。成都成立經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解機構(gòu)，既可以服務成都和四川本地，也可以輻射西部，為西部投資爭端解決提供法律服務，促進成都現(xiàn)代服務業(yè)的發(fā)展，建設國家中心城市。成都作為全國重要的科教中心之一，具有成立經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心必備的人才條件，而不斷發(fā)展的對外貿(mào)易與雙向投資以及隨之而來的各類投資爭端為經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解機構(gòu)的成立奠定了社會經(jīng)濟基礎(chǔ)。

3 解決投資爭端途徑之二——仲裁

仲裁作為投資爭端解決的傳統(tǒng)手段，因其專業(yè)性、民間性、高效性而備受爭端當事方的青睞。解決國際投資爭端的國際商事仲裁也常常為平等主體間的國際投資爭端當事人選擇。成都市仲裁委員會作為成都地區(qū)唯一的商事仲裁機構(gòu)，截止2015年已仲裁經(jīng)濟糾紛1萬余件，有國際貿(mào)易與投資類仲裁員32名，為成都投資爭端解決作出了巨大貢獻。但也存在著仲裁員背景單一、仲裁員行為規(guī)范沒有進行網(wǎng)上公開等問題。

3.1 建議成都市仲裁委員會聘任若干精通投資爭端解決的外籍或港澳臺仲裁員

截止目前，成都市仲裁委員會的仲裁員中沒有外籍專業(yè)人士以及港澳臺專業(yè)人士。聘任若干精通投資爭端解決的外籍或港澳臺仲裁員首先符合《仲裁法》規(guī)定，我國仲裁法沒有限制在我國國內(nèi)仲裁機構(gòu)任職仲裁員的國籍;其次，國內(nèi)其他城市的仲裁委員會有這樣的實踐。北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、廣州仲裁委員會等機構(gòu)中均聘請外籍專業(yè)人士以及港澳臺專業(yè)人士作為本會的仲裁員;第三聘請外籍專業(yè)人士或港澳臺專業(yè)人士為解決投資爭端的仲裁員可以適應和滿足成都國際化建設和擴大開放的需求，營造國家化營商環(huán)境，為當事人提供更全面的服務;第四，通過境內(nèi)外的專業(yè)人士的交流實現(xiàn)文明交流互鑒。因而，成都仲裁委員會有必要吸收和增加在國際貿(mào)易與投資領(lǐng)域的外籍專業(yè)人士以及港澳臺專業(yè)人士作為仲裁員。同時，為這些境外專業(yè)人士在成都的居留和工作創(chuàng)造良好的環(huán)境，在居留證件和簽證辦理上給予方便。

3.2 公開仲裁員行為準則

由于我國仲裁與訴訟的關(guān)系是“或裁或?qū)彙?、“一裁終局”的現(xiàn)狀，仲裁案件能夠公正審理對雙方當事人的權(quán)利影響巨大，因此有必要對仲裁員的行為進行規(guī)范，然而，到目前為止，在我國未形成一套全國性的仲裁員行為規(guī)范。建議成都仲裁委員會制定仲裁員應遵守的行為規(guī)范并進行公開，這樣既有利于仲裁員對自身行為進行約束，也有利當事人和社會公眾對仲裁員的行為進行評判。

4 結(jié)語

投資爭端的解決需要用好調(diào)解、仲裁、訴訟等多種手段。投資爭端的調(diào)解解決相比仲裁和訴訟具有比較優(yōu)勢，同時也存在目前調(diào)解協(xié)議效力不足的問題，需要通過國內(nèi)立法對調(diào)解協(xié)議效力進行加強?！缎录悠鹿s》為國際投資爭端的調(diào)解解決提供了救濟途徑，也為國內(nèi)性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議的效力提供了參考。同時，應采取措施鼓勵投資爭端當事人采取調(diào)解方式解決。除了商事調(diào)解，行政調(diào)解在投資爭端解決中的作用需要進一步發(fā)揮。成都成立專門商事調(diào)解機構(gòu)、在調(diào)解機構(gòu)、仲裁機構(gòu)中引入外籍專業(yè)人士及港澳臺專業(yè)人士參與調(diào)解、仲裁有助于成都國際化營商環(huán)境建設。

（作者單位：成都市郫都區(qū)人民檢察院）