彭奎　鄧杰

關(guān)鍵詞 期待可能性 刑事責(zé)任 故意 過(guò)失

作者簡(jiǎn)介：彭奎，重慶市酉陽(yáng)縣人民檢察院檢察官助理;鄧杰，重慶市人民檢察院第四分院辦公室干部。

中圖分類號(hào)：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.006

一、期待可能性的概念

期待可能性在我國(guó)刑法理論中隸屬于刑事責(zé)任要素，期待可能性指的是想要認(rèn)定某一行為的刑事責(zé)任，要求該行為人夠期待他在行為人時(shí)不作出犯罪行為，而做出其他合法行為的情形。即如果不能期待行為人作出合法行為即使其做出了違法犯罪行為，也無(wú)罪。

期待可能性的概念一般有廣義和狹義之分，期待可能性概念從廣義上來(lái)說(shuō)是指從實(shí)施行為時(shí)的內(nèi)部和外部的一切情況來(lái)評(píng)價(jià)，從狹義上講是指從行為人實(shí)施行為時(shí)的外部情況來(lái)評(píng)價(jià)，二者都是期待該犯罪的行為人的行為不是犯罪行為而是其他合法行為。現(xiàn)今我們所討論的期待可能性指的是狹義上的期待可能性。

關(guān)于期待可能性概念的界定方法一般有三種：（1）消極界定法，即從期待不可能性出發(fā)。指的是行為人在行為時(shí)不可能期待他實(shí)施其他合法行為。（2）積極界定法，積極界定法與消極界定法相反，指的是期待行為人在行為時(shí)選擇合法行為而非違法行為。（3）綜合界定法，就是從積極和消極兩方面同時(shí)著手，對(duì)期待可能性進(jìn)行闡述。當(dāng)行為人可以選擇實(shí)施合法行為時(shí)，則認(rèn)為他具有期待可能性，當(dāng)行為人不能選擇實(shí)施合法行為時(shí)，則認(rèn)為行為人不具有期待可能性。

二、類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的由來(lái)

類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為：判斷行為人是否具有期待可能性應(yīng)當(dāng)以其同類型的人作為參考，這種類型人不是簡(jiǎn)單的社會(huì)一般人，而是與行為人在政治信仰、經(jīng)濟(jì)條件、價(jià)值觀、社會(huì)地位等多方面處于相同或相似境況的人。

類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)是由我國(guó)學(xué)者陳友鋒提出。但是在其之前就已經(jīng)有少數(shù)日本學(xué)者認(rèn)識(shí)到了類型人對(duì)于期待可能性的意義，植田重正教授所贊同的是行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，但他認(rèn)為就算是依據(jù)行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)來(lái)判斷期待可能性的有無(wú)，也不能簡(jiǎn)單的以行為人個(gè)人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所屬類型的人為標(biāo)準(zhǔn)，分析行為人的主觀狀態(tài)時(shí)也要以此類型人為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)行為人的主觀狀態(tài)進(jìn)行判斷。野村稔教授也認(rèn)為根據(jù)行為人的職業(yè)、年齡、性別等進(jìn)行類型區(qū)分再對(duì)行為人進(jìn)行判斷也是十分合理的。他們站在其他學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上進(jìn)行細(xì)分，將類型人概念概入到自己所堅(jiān)持的學(xué)說(shuō)之中，類型人標(biāo)準(zhǔn)也正是在這些學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上誕生的。

三、類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)之提倡

作為一個(gè)具有實(shí)際意義的期待可能性理論分類標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)方面的要求：一是它在不同的場(chǎng)合都可以適應(yīng)期待可能性的需要。作為期待可能性的分類標(biāo)準(zhǔn)，必須要滿足期待可能性在不同場(chǎng)合適用中，都能根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn)解決問(wèn)題。二是期待可能性的分類標(biāo)準(zhǔn)要能夠反映期待者與被期待者之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。刑法作為國(guó)家意志的體現(xiàn)，維護(hù)的是國(guó)家和人民的利益，期待可能性要保護(hù)的是行為人的利益，科學(xué)的期待可能性分類標(biāo)準(zhǔn)必須能夠體現(xiàn)國(guó)家意志與個(gè)人之間的關(guān)系。三是可以準(zhǔn)確的反映出行為人是否具有期待可能性及其程度的大小。期待可能性分類標(biāo)準(zhǔn)的意義是為了判斷行為人是否具有期待可能性。

首先，類型人不同于平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)一般性無(wú)法體現(xiàn)出個(gè)性的差異，但類型人標(biāo)準(zhǔn)從最接近行為人的境況考慮可以很好地滿足特殊情況的需要。同時(shí)它也不同于行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，行為人標(biāo)準(zhǔn)完全要求站在行為人的立場(chǎng)上判斷，容易走向個(gè)性化的極端，類型人是站在類似于行為人的群體出發(fā)考慮的，可以很好的避免完全個(gè)別化的傾向。

其次，與期待可能性不同，刑法是一種國(guó)家觀念的體現(xiàn)是我們無(wú)法否認(rèn)的事實(shí)，它寄希望于被期待者，希望被期待者可以做出合法行為。但是被期待者自身也受到了周圍客觀環(huán)境的影響，只有正確認(rèn)識(shí)被期待者的客觀實(shí)際，才能更好的緩和期待者與被期待者之間的矛盾，才可以更科學(xué)的制定相關(guān)的法律法規(guī)，而類型人標(biāo)準(zhǔn)恰好滿足了期待者了解被期待者的需要。

最后，類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)從多方面考量綜合分類出一種與行為人相似的群體，進(jìn)而站在此基礎(chǔ)上對(duì)行為人進(jìn)行考量，更加有利于判斷行為人是否具有期待可能性及其程度的大小。綜上，將類型人標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分期待可能性有無(wú)的標(biāo)準(zhǔn)有其實(shí)際意義。

四、類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的合理性

許霆案：2006 年 4 月 21 日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用 ATM 機(jī)故障漏洞取款，許取出17.5萬(wàn)元，郭取出1.8萬(wàn)元。事發(fā)后，郭主動(dòng)自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年12 月一審，許霆被廣州中院判處無(wú)期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。

類型人標(biāo)準(zhǔn)是一種站在行為人標(biāo)準(zhǔn)和平均人標(biāo)準(zhǔn)之上更高層次的集合，其他學(xué)說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)盡管在一定程度上可以解決期待可能性分類的問(wèn)題，有其科學(xué)之處，但是其缺點(diǎn)也是顯而易見的。而類型人標(biāo)準(zhǔn)作為判斷是否具有期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)有以下合理之處，筆者將以許霆案為例對(duì)部分內(nèi)容進(jìn)行闡述。

其一，類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)更符合裁判實(shí)踐。在審判實(shí)踐活動(dòng)中，法官大部分只具有普通人的氣質(zhì)，我們不能要求法官了解每個(gè)人的個(gè)人屬性，也不可能根據(jù)每個(gè)人的不同屬性尋找不同的法官，更不可能去尋找一群與行為人實(shí)際相近的人去統(tǒng)計(jì)分析。因此，法官在審理時(shí)只能以社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)，但是并不會(huì)完全按照一般人來(lái)評(píng)判，因?yàn)槊總€(gè)人都是獨(dú)一無(wú)二的，法官必然會(huì)綜合考量行為人自身的屬性，結(jié)合平均人來(lái)分析。以許霆案為例，當(dāng)判斷許霆是否具有期待可能性時(shí)，完全按照平均人來(lái)說(shuō)，社會(huì)的絕大部分人都有穩(wěn)定的工作和收入，也許他們并不會(huì)選擇繼續(xù)從取款機(jī)上取錢，但是對(duì)于許霆來(lái)說(shuō)，獨(dú)自在外打工，沒有穩(wěn)定的工作和收入，當(dāng)一個(gè)巨大的誘惑出現(xiàn)在他面前時(shí)，他難免會(huì)做出繼續(xù)取款的選擇。因此法官在判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)站在許霆這一類的平均人的角度上對(duì)許霆的個(gè)人屬性進(jìn)行考量。法官作出這一評(píng)判時(shí)參照的正是類型人，因此類型人更加符合裁判實(shí)踐的需要。

其二，類型人標(biāo)準(zhǔn)有利于更好的保障人權(quán)和實(shí)現(xiàn)刑法的機(jī)能。期待可能性理論自產(chǎn)生開始就帶有一種道德判斷，這種道德判斷要求我們?cè)趯徖戆讣r(shí)應(yīng)當(dāng)去考慮一些道德因素上的影響，而不是僅僅照搬法律直接適用，要知道刑法的主要目的是預(yù)防犯罪而非懲罰犯罪，刑法所代表的是國(guó)家意志，而期待可能性所體現(xiàn)的是保護(hù)行為人的利益，保障行為人的人身權(quán)利，對(duì)于期待可能性的選擇更是體現(xiàn)了二者之間的平衡。依舊從許霆案出發(fā)，期待可能性是責(zé)任要素，其目的是判斷行為人是否具有責(zé)任。從一般人的角度出發(fā)，許霆多次從取款機(jī)中取出本不屬于其的錢款，為了實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益的機(jī)能，按照刑法的規(guī)定，許霆所犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰。從行為人的角度出發(fā)，充分考慮許霆當(dāng)時(shí)所面臨的境況，事出有因，為了實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)人權(quán)的保障，應(yīng)當(dāng)對(duì)其從輕處罰。由此而觀，無(wú)論從哪一方面來(lái)看，都過(guò)于偏重一方，不利于刑法機(jī)能和保障人權(quán)的平衡。類型人吸納了平均人和行為人二者之間的特征，從類型人標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，許霆觸犯了刑法且屬于從重處罰的情況，應(yīng)當(dāng)從重處罰，而從其自身來(lái)看，綜合許霆的生活條件和他所面臨的現(xiàn)實(shí)境況，其選擇情有可原。綜合考量一般人在許霆這樣的狀況下會(huì)做出的選擇進(jìn)行評(píng)判，許霆具有期待可能性，但是程度低，可以酌情處理。此時(shí)，既發(fā)揮了刑法的懲罰機(jī)能，滿足了社會(huì)一般人的預(yù)期，又保障了許霆的人身權(quán)利，沒有違背刑法保障人權(quán)的機(jī)能。

其三，類型人最能體現(xiàn)行為人的真實(shí)情況。在判斷期待可能性有無(wú)時(shí)，不可能完全按照行為人自身的情況判斷，但又應(yīng)考慮其個(gè)人的特征。也不能完全依照社會(huì)一般人的情況來(lái)判斷，但也應(yīng)體現(xiàn)刑法對(duì)社會(huì)一般人的要求。類型人是對(duì)平均人概念的限縮，它將平均人進(jìn)行更深層次的劃分，相對(duì)于平均人來(lái)說(shuō)是一個(gè)更高級(jí)的集合。類型人不是固定的唯一的，就如患有殘疾的程序員，在工作時(shí)其身份是一位完全正常的程序員，但是相對(duì)于其他身體完整的人來(lái)說(shuō)他又屬于殘疾人，在判斷個(gè)案時(shí)我們將行為人的特征與具體案件結(jié)合在一起分析，根據(jù)他身上的某一種或者多種特征將他納入平均人然后形成類型人。類型人可以更清楚的反映行為人的情況，以此為標(biāo)準(zhǔn)可以得出更為合理的結(jié)論。

其四，期待可能性的適用并不僅限于司法活動(dòng)中，同樣也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法中。世界上的任何國(guó)家在立法時(shí)都會(huì)對(duì)某一些因素進(jìn)行分類，就人的年齡來(lái)說(shuō)，我國(guó)法律規(guī)定不滿十四周歲的人不承擔(dān)刑事責(zé)任，已滿十四周歲不滿十六周歲的人在犯《刑法》第十七條第二款規(guī)定的八種罪時(shí)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，已滿十六周歲的人對(duì)所有犯罪都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。就身份的類型來(lái)講，警察與一般人的不同，父母與孩子的不同等要求某一些人承擔(dān)不同于其他人的義務(wù)，身份的差異導(dǎo)致刑法對(duì)他們有著不同的期待。刑法根據(jù)這些人年齡、身份等方面的不同做出了不同的規(guī)定，類型人標(biāo)準(zhǔn)也是如此，將不同類型人的分類進(jìn)行特殊考量，更有利于期待可性理論在立法活動(dòng)中的體現(xiàn)。

無(wú)論是從司法活動(dòng)中還是從立法中來(lái)看，制定出一個(gè)完美的標(biāo)準(zhǔn)是不可能的，在判斷行為人是否期待可能性時(shí)，可能由于其本身的不同造成標(biāo)準(zhǔn)高低的不同，就如對(duì)于一個(gè)公務(wù)員來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其要求一種更高的期待標(biāo)準(zhǔn)。而這一要求是其他判斷標(biāo)準(zhǔn)所不能達(dá)到的。類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)根據(jù)不同類型的人進(jìn)行區(qū)分評(píng)判，剛好可以滿足此要求。因此，筆者認(rèn)為將類型人標(biāo)準(zhǔn)作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)是合理的。

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