郭秀峰

（四川警察學院 四川瀘州646000）

一、問題的提出

買賣合同立法的主要目的是就標的物轉(zhuǎn)移過程中的各種損失在合同當事人之間進行適當分配，但標的物毀損、滅失責任的負擔究采交付主義還是所有者主義，歷來爭議較大。筆者在無訟網(wǎng)和裁判文書網(wǎng)以“不動產(chǎn)”“房屋”“標的物滅失”“風險”等為關(guān)鍵詞檢索到的最高法院審理的案例中，司法機關(guān)無一例外采交付主義，但也無一例外地歷經(jīng)一審、二審及再審程序；在非最高院經(jīng)審的案件中，也大多歷經(jīng)一審、二審及再審程序。可見，盡管司法機關(guān)的判決具有一致性，但房屋滅失類案件一審審結(jié)率極低，二審率及再審率極高，本身說明該類案件爭議極大，糾紛當事人對相關(guān)法律、司法解釋及判決并不信服。事實上，交付主義與所有者主義均有其優(yōu)勢，也有其局限。為論證上的方便，特擬制一例。甲承租乙之房屋，租期屆滿前，甲提出以5萬元購買，當即支付價款，雙方約定5日后辦理過戶手續(xù)。第二天，丙提出以10萬元購買乙之房屋，乙隨即將房東備用鑰匙交付給丙，并立即辦理過戶登記手續(xù)，丙未入住。次日夜里該房屋因受雷擊而起火，房屋因此損毀。本案中，乙存在一物二賣行為，在甲、乙之間和乙、丙之間的買賣合同均有效，關(guān)于房屋滅損風險負擔問題成為爭議焦點。

首先，甲承擔風險的合理性及其疑問。甲承擔風險的合理性在于乙已將房屋交付于甲，現(xiàn)行《合同法》第142 條及《商品房買賣合同司法解釋》（以下簡稱《解釋》）第11 條確立了交付移轉(zhuǎn)風險的基本規(guī)則，而根據(jù)《合同法》第140 條之規(guī)定，甲在合同訂立前已經(jīng)占有該房屋，故應認定乙已將房屋交付給甲，此可認定為物權(quán)法規(guī)定之簡易交付。其疑問在于：第一，《解釋》意在規(guī)制商品房買賣合同，其主體為開發(fā)商與消費者，甲、乙為自然人，所買房屋是為了居住，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》對商品之定義，買賣之房屋應非商品房。換言之，《解釋》并不適用于自然人之間的房屋買賣。第二，不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為要件，交付既非必要條件，其效力亦劣后于登記。故在丙成為房屋登記權(quán)利人的情況下，甲絕無取得房屋所有權(quán)之可能，若由甲承擔該風險，將導致個案不公。

其次，丙承擔風險的合理性及其疑問。丙承擔風險的合理性在于其已通過登記取得房屋所有權(quán)。按照“天災歸所有人承擔”之法理，由其承擔風險似無不妥。但問題在于：第一，按照現(xiàn)行法律確立之交付主義，只有乙將房屋交付給丙，丙方承擔房屋滅失之風險。但乙是否完成交付，存有爭議。一種意見認為交付鑰匙即為交付房屋，此為房屋買賣之通例，蓋因交付鑰匙，買受人即可查看房屋。另一種意見認為，乙將房屋交付給甲已成事實，雖交付鑰匙給丙，但基于甲占有之事實，也不能認為乙完成交付。筆者認為，后一種意見更為可取，原因在于一物究不能交付兩次，乙既然將房屋交付于甲，就不再能交付給丙。第二，若乙未完成交付，丙是否能取得房屋所有權(quán)。一種意見認為，按照物權(quán)法確立之不動產(chǎn)物權(quán)變動制度，房屋所有權(quán)發(fā)生變動，原則上需要交付房屋，并完成所有權(quán)變更手續(xù)。另一種意見認為，不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為要件，交付與否并非必要條件，況且登記之效力與意義大于交付，登記可以吸收交付，故未完成交付并不影響房屋所有權(quán)變動。筆者認為，后一種意見較為可取，原因在于丙取得房屋所有權(quán)，可通過行使返還原物請求權(quán)，以完成對房屋的占有。

最后，乙是否應當承擔風險。本案中，乙之行為屬于典型的一物二賣，其主觀上的惡意是顯而易見的?；凇胺刹槐Ｗo惡意”之法理，由其承擔房屋滅失之風險似有其合理性。但問題在于，無論交付相對人是甲還是丙，乙已轉(zhuǎn)移房屋之占有，即完成了房屋交付。若再由其承擔風險則有違合同法確立之交付轉(zhuǎn)移風險的基本規(guī)則。換言之，主觀惡意不足以構(gòu)成其承擔風險的依據(jù)。

設(shè)例反映了不動產(chǎn)交易風險轉(zhuǎn)移問題的復雜性，但問題的根源在于《合同法》第142條確立的交付主義規(guī)則存在例外，而法律卻沒有規(guī)定例外，還是司法界及理論界誤將其解讀為交付主義，殊值研究。學界通說認為《合同法》第142條采交付主義，但對其質(zhì)疑者不乏有之。概其要者可分三類：1.堅持徹底的所有者主義，完全否定交付主義。持此觀點的學者直接顛覆交付主義的法理基礎(chǔ)即占有人更有利于控制風險的“風險控制論”，其認為風險負擔本身源于買賣雙方均無法負責的意外，故不應由占有人負擔［1］。相反，所有者承擔風險仍具優(yōu)越性。2.交付主義為原則，所有者主義為例外。質(zhì)疑交付主義的學者中，多數(shù)認為交付主義不足以作為風險轉(zhuǎn)移的唯一標準。如王利明教授是通說的擁護者，但他認為“所有權(quán)主義”也具有一定合理性?！安粍赢a(chǎn)風險轉(zhuǎn)移完全采納‘交付主義’或‘所有權(quán)主義’均不妥當”［2］。遺憾的是，王老師未就具體情形做出分析，也未提供明確的判斷規(guī)則。3.堅持交付主義，但此交付非彼交付。與多數(shù)學者從立法漏洞提出的質(zhì)疑不同，持此觀點的學者讓我們領(lǐng)略了民法解釋學的魅力。江海教授另辟蹊徑，提出“準交付主義”，認為我國《合同法》第142 條的“交付”應作“轉(zhuǎn)移所有權(quán)或以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為最終目的轉(zhuǎn)移占有”的解釋，也即買受人承受風險應當以其已經(jīng)取得所有權(quán)或者其取得所有權(quán)的債權(quán)請求權(quán)在法律上可行為基礎(chǔ)，此為買賣合同立法及司法解釋采交付主義隱含之前提［3］。王軼老師也認為，盡管學者一再強調(diào)，物權(quán)關(guān)系與債之風險本屬兩回事，但二者實具關(guān)聯(lián)［4］。

合同法乃最具市場品格之法，國際統(tǒng)一化程度極高，我國《合同法》制定時對國際公約及國外立法借鑒良多?；诖耍撐脑诳疾靽饬⒎皣H公約買賣合同風險規(guī)則變遷的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國市場經(jīng)濟發(fā)育程度，國民風險意識與風險承擔能力，運用利益衡量方法探究適合我國的不動產(chǎn)風險轉(zhuǎn)移規(guī)則。

二、買賣合同風險負擔規(guī)則之比較法考察

風險轉(zhuǎn)移一直是國內(nèi)外貨物交易中困擾交易雙方的重要問題［5］，國外立法例圍繞何時轉(zhuǎn)移風險先后形成了所有者主義和交付主義兩種模式。在我國，風險轉(zhuǎn)移規(guī)則作為一項繼受而來的制度，立法、司法實踐及學術(shù)界中存在的諸多爭議需追本溯源，我們應考察世界主要國家及國際公約買賣合同風險轉(zhuǎn)移規(guī)則之變遷，從根源上厘清不同風險轉(zhuǎn)移規(guī)則的適用空間。

（一）英美法系代表國家買賣合同風險轉(zhuǎn)移規(guī)則之變遷

1.美國。美國動產(chǎn)交易風險轉(zhuǎn)移經(jīng)歷了從所有者主義到交付主義的轉(zhuǎn)變，而不動產(chǎn)缺乏統(tǒng)一的交易規(guī)則，未歷此轉(zhuǎn)變。美國國會1906年制定的《統(tǒng)一買賣法》（Uniform Sales Act），該法第22條規(guī)定除有相反約定，貨物毀損、滅失的風險自所有權(quán)變動時發(fā)生轉(zhuǎn)移。但隨著動產(chǎn)交易日趨快捷，交易形式更為復雜，使得判定所有權(quán)變動愈發(fā)困難，美國法學會為了解決日益多發(fā)的貨物風險糾紛，在吸收《統(tǒng)一買賣法》的基礎(chǔ)上于1952年編撰了《統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code）①。該法典自頒布以來，歷經(jīng)多次修改，但買賣合同篇相對穩(wěn)定［6］，該篇第303、509條確立了除非當事人另有約定，貨物交易中以交付為風險轉(zhuǎn)移的標志的規(guī)則。美國各州立法時雖對《統(tǒng)一商法典》有所加減，但均采納了該貨物風險轉(zhuǎn)移規(guī)則。

值得指出的是，無論《統(tǒng)一買賣法》還是《統(tǒng)一商法典》，雖均未區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，但其規(guī)制對象僅為“貨物買賣”，并不規(guī)制不動產(chǎn)買賣。美國不動產(chǎn)買賣屬于財產(chǎn)法（property law）調(diào)整范疇，而財產(chǎn)法屬于州法，主要以各州判例法和衡平法的形式存在，并無統(tǒng)一性可言。各州不動產(chǎn)交易規(guī)則差異較大，既有以交付為風險轉(zhuǎn)移標志的《統(tǒng)一不動產(chǎn)買賣風險負擔法》，但更多的州仍采所有者主義。美國法學會雖然也為統(tǒng)一不動產(chǎn)交易規(guī)則而編撰了《財產(chǎn)法重述》（Restatement of Prop?erty），但采用的州很少，其影響力顯然不如《統(tǒng)一商法典》。這大抵是由于不動產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系穩(wěn)定，不易移動的性質(zhì)使其無統(tǒng)一的必要性。

2.英國。雖同屬英美法系，但與美國不同。英國買賣合同不區(qū)分貨物與不動產(chǎn)，一概以所有權(quán)的變動為風險轉(zhuǎn)移的判定依據(jù)。英國《貨物買賣法》（Sale of Goods Act 1979）第20條規(guī)定，除非另有約定，貨物風險在貨物產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（transfer）到買方之前，由賣方負擔；產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到買方之后，由買方負擔，而不論貨物本身是否交付（delivery）。至于不動產(chǎn)買賣風險轉(zhuǎn)移問題，英國不動產(chǎn)法（Law of Property Act 1925）并未規(guī)定。依據(jù)普通法，“在合同簽訂以后，買受人就成為了實質(zhì)意義上的所有人，出賣人對于不動產(chǎn)的繼續(xù)占有以及對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的持有只是作為取得價款的一種擔保手段，因此，作為衡平法所有人的買受人，應當在享有不動產(chǎn)利益的同時，承擔不動產(chǎn)上存在的風險?！保?］據(jù)此，英國不動產(chǎn)交易風險轉(zhuǎn)移規(guī)則也采所有者主義。

（二）大陸法系主流國家（地區(qū)）買賣合同風險轉(zhuǎn)移規(guī)則之變遷

1.德國。自《德國民法典》問世以來，德國民事立法一直走在世界前列，通說認為，德國關(guān)于買賣合同風險轉(zhuǎn)移的標志經(jīng)歷了交付主義為原則，例外采所有者主義到完全交付主義的轉(zhuǎn)變［8］。詳言之，依原《德國民法典》第446條之規(guī)定，標的物自交付時風險發(fā)生轉(zhuǎn)移，但土地和船舶若在交付前已登記給買受人的，則風險自登記時轉(zhuǎn)移。從法律文義來看，對于不動產(chǎn)雖有區(qū)別對待，但也僅在登記早于交付之時方采所有者主義。有疑問的是，在一物二賣情形，出賣人將不動產(chǎn)分別交付和登記給不同的買受人，風險如何負擔易引發(fā)爭議。正是區(qū)別對待不動產(chǎn)導致法律適用上的障礙②，德國《債法現(xiàn)代化法》刪除了本條第2款的規(guī)定，一切買賣合同其標的物滅失、毀損之風險概采交付主義。

我國臺灣地區(qū)民法同樣不區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，統(tǒng)一適用交付主義。臺灣地區(qū)民法第373條規(guī)定，“買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人負擔，但契約另有訂定者，不在此限?！睆钠湮牧x來看，臺灣地區(qū)民法貫徹了完全的交付主義，但允許當事人約定排除。

2.法國?！斗▏穹ǖ洹防^承羅馬法傳統(tǒng)，貫徹了羅馬法“天災歸所有人負擔”之法諺，采所有者主義。依《法國民法典》第1138、1583條規(guī)定，法國物權(quán)變動模式采意思主義，即物權(quán)關(guān)系自雙方達成債權(quán)合意時發(fā)生變動，交付和登記均非物權(quán)變動的構(gòu)成要件，而僅為債之履行[9]。換言之，法國民法并不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，當事人之合意即為所有權(quán)變動之合意。與此相一致，標的物風險之轉(zhuǎn)移自不問是否交付，而僅依當事人債之合意是否達成。

《日本民法典》沒有關(guān)于標的物滅失之風險負擔的直接規(guī)定，這或許是由《日本民法典》特殊的制定歷程所導致的。明治維新以后，《日本民法典》原本參照《法國民法典》起草，但在即將通過之時又借鑒《德國民法典》民法典重新制定[10]。是故，《日本民法典》雖以《德國民法典》為師，但其物權(quán)變動模式卻保留了法國傳統(tǒng)，采意思主義，即凡意思表示一致，物權(quán)發(fā)生變動，風險亦發(fā)生轉(zhuǎn)移[11]。

（三）國際公約及相關(guān)法律文件

20世紀以來，國際統(tǒng)一私法運動取得了重大進展。在國際貿(mào)易領(lǐng)域，既有具有法律效力的公約，也有國際商會基于國際貿(mào)易實踐經(jīng)驗制定的通則。自1964 年制定，1972 年生效的《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（簡稱《海牙第一公約》英文縮寫：CULISG）始，即采“交貨主義”。1980 年制定，1988年生效CISG延續(xù)CULISG的規(guī)定，徑采交付主義③。此外，因其自身科學性和先進性而得到國際貿(mào)易主體青睞的《國際商事合同通則》（英文縮寫：PICC）亦采交付主義。但必須指出的是，無論CISG還是PICC，以貨物交易為規(guī)制對象當屬無疑④。這與國際私法之基本規(guī)則——不動產(chǎn)糾紛適用不動產(chǎn)所在地法——相一致。換言之，國際貿(mào)易通常情況下為國際貨物貿(mào)易，而不包含不動產(chǎn)交易。

三、主要國家及國際公約風險轉(zhuǎn)移規(guī)則之比較分析

風險轉(zhuǎn)移規(guī)則本身為各國市場交易情況之反映，實無優(yōu)劣之分。因此，本文意在宏觀評述，歸納其共性，分析其規(guī)則形成之原由，以為我國立法考量、司法適用之借鑒。

（一）買賣合同風險轉(zhuǎn)移模式

為評析之便，特將比較法考察的成果以表格的形式呈現(xiàn)出來。

表1 主要國家立法及國際公約風險轉(zhuǎn)移規(guī)則

如表所示，世界各國買賣合同風險轉(zhuǎn)移規(guī)則差異較大，既有采所有者主義之法國、英國，又有采交付主義之德國；既有區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)之美國，又有不區(qū)分二者之法國、英國，還有從區(qū)分到統(tǒng)一規(guī)定之德國。所有者主義與交付主義之爭雖甚囂塵上，但概括起來不外乎三種模式。

1.統(tǒng)一適用所有者主義。目前采用該模式的國家主要有英國、法國、意大利、日本等國，考慮到19 世紀時期英國號稱日不落帝國⑥，其殖民地數(shù)量遍布全球，法國是僅次于英國的老牌殖民帝國，在南美、非洲有大量殖民地⑦，而殖民地國家在法律制度方面通常效仿其宗主國⑧。據(jù)此，似可推斷世界范圍內(nèi)大多數(shù)國家仍采用所有者主義。

2.動產(chǎn)適用交付主義，不動產(chǎn)不做規(guī)定。美國和國際貿(mào)易公約采此模式。美國二戰(zhàn)后成為全球霸主，在資本主義世界影響巨大，蘇聯(lián)解體后，美國的影響力更是有增無減，這或是導致國際公約大都采此模式的主要動力?？紤]到國際公約對國內(nèi)立法的約束力⑨和美國的影響力，似可推斷采用此模式的國家也不在少數(shù)。

3.統(tǒng)一適用交付主義。采此模式的國家和地區(qū)主要有德國。德國民法典被稱為20世紀最優(yōu)秀的民法典，其科學性毋庸置疑，但德國崛起之時，世界范圍內(nèi)殖民地已瓜分完畢，加之一戰(zhàn)、二戰(zhàn)戰(zhàn)敗國的影響，使得德國民法典不能依賴殖民統(tǒng)治而僅能依賴法典本身的科學性得以傳播。受德國民法典影響較大的亞洲和非洲國家在效法德國制定民法典時受限于自身經(jīng)濟發(fā)展水平與理論認知差異多不能接受物權(quán)行為理論及物權(quán)變動形式主義[12]，也就無從接納交付主義。因此，真正確立完全交付主義的國家寥寥無幾。

總的來講，20世紀以前，受法國民法典及英國殖民統(tǒng)治及市場交易形態(tài)的影響，世界范圍內(nèi)買賣合同風險轉(zhuǎn)移規(guī)則一致采納所有者主義。20世紀以來，世界范圍內(nèi)市場經(jīng)濟進入到高級形態(tài)，國際貿(mào)易市場繁榮，愈發(fā)頻繁的貨物交易使得所有權(quán)變動的認定極為困難，與此同時，對貨物債權(quán)請求權(quán)的重視，使得交付的價值凸顯，于是動產(chǎn)買賣風險轉(zhuǎn)移規(guī)則率先實現(xiàn)所有者主義向交付主義的轉(zhuǎn)變，而不動產(chǎn)因其權(quán)屬的穩(wěn)定性尚未生此變革。待到21世紀，以德國為代表的發(fā)達國家開交付主義適用于不動產(chǎn)交易之先河，但或由于歷史的慣性，或因市場經(jīng)濟發(fā)育程度上的差異，效仿的國家仍然較少。一言以蔽之，買賣合同風險轉(zhuǎn)移模式大致經(jīng)歷由所有者主義到動產(chǎn)適用交付主義，不動產(chǎn)適用所有者主義，再到交付主義的演變進程，但該轉(zhuǎn)變在各國之進度差異極大，多數(shù)國家只進入到第二階段。

（二）動產(chǎn)采交付主義已成趨勢

縱觀世界主流國家及國際立法，在統(tǒng)一私法運動影響下，動產(chǎn)買賣采交付主義已成主流。其原由簡要分析如下：

1.國際公約及相關(guān)法律文件采交付主義之原由。國際貿(mào)易立法之直接目的在于解決不同國家之間的法律沖突，減少適用法律之障礙[13]，最終目的是減少沖突法之適用以簡化國際貿(mào)法律關(guān)系，并最終實現(xiàn)國際私法的統(tǒng)一。為此，國際貿(mào)易立法需兼顧不同國家商事主體的利益，調(diào)節(jié)所有者主義與交付主義之沖突，最終通過妥協(xié)實現(xiàn)了國際貨物交易規(guī)則的統(tǒng)一。筆者認為，國際公約及相關(guān)法律文件采交付主義主要基于兩方面的原因：第一，國際貿(mào)易以動產(chǎn)交易為主，國際公約及相關(guān)法律文件均以貨物為規(guī)制對象；第二，所有者主義與交付主義在動產(chǎn)交易風險認定的結(jié)果中差異較小。因此，國際立法在無法對所有權(quán)變動達成一致認識的情況下，將交付作為動產(chǎn)交易風險轉(zhuǎn)移的標志易于得到各國立法之認可。

2.美國和德國采交付主義之原由。美國法重程序，向不注重實體權(quán)利之歸屬，因而交付具有獨立性，與所有權(quán)無關(guān)，僅為明晰風險轉(zhuǎn)移之標志；德國法重視實體權(quán)利之界定，但其動產(chǎn)物權(quán)變動以交付為要件，交付主義與所有者主義效果相同。

3.英國和法國、日本采所有者主義，但交付之意義仍然十分重大。英國《貨物買賣法》（Sale of Goods Act 1979）雖采所有者主義，但依該法第17條，貨物產(chǎn)權(quán)（property）之轉(zhuǎn)移（transfer）依當事人之意思，而當事人意思之判斷，依該法第18條則需判定貨物何時處于可交付之狀態(tài)。簡言之，英國動產(chǎn)買賣雖采所有者主義，但是與交付相聯(lián)的所有者主義[14]?！斗▏穹ǖ洹肺餀?quán)變動采“意思主義”，將交付視為出賣人的義務，同時也是價金之擔保[15]。依《日本民法典》第176、178條，其物權(quán)變動雖也采“意思主義”，但若發(fā)生對抗第三人之效力則需交付動產(chǎn)。

（三）不動產(chǎn)風險轉(zhuǎn)移規(guī)則難以實現(xiàn)統(tǒng)一

與動產(chǎn)交易風險轉(zhuǎn)移規(guī)則的一致性不同，不動產(chǎn)風險轉(zhuǎn)移規(guī)則各國立法差異極大，即使在一國范圍內(nèi)也存在變遷。因此，國際社會及國內(nèi)立法雖嘗試統(tǒng)一但收效甚微。其原由如下：

1.國際貿(mào)易公約鮮少關(guān)注不動產(chǎn)交易規(guī)則。國際公約針對不同貿(mào)易分別立法乃國際立法慣例，國際買賣的對象主要是貨物，如農(nóng)產(chǎn)品、服裝、礦石、石油等大宗貿(mào)易主要是動產(chǎn)。這并不是說國際買賣不包括不動產(chǎn)，而是因為國際不動產(chǎn)買賣屬于固定資產(chǎn)投資[16]，為國際投資法調(diào)整范疇。正是因為各國不動產(chǎn)交易規(guī)則的差異性較大，作為各方利益妥協(xié)之結(jié)果的公約協(xié)調(diào)難度極大且也無必要，因此，國際投資法回避了不動產(chǎn)交易規(guī)則差異大的問題，徑行規(guī)定投資人應遵循投資國法。

2.各國不動產(chǎn)交易規(guī)則差異較大。就物權(quán)變動模式而言，大陸法系國家重視實體權(quán)利之變動，既有以德國為首的“物權(quán)形式主義”，又有以法國為代表的“債權(quán)意思主義”；英美法系重視程序，賦予登記獨立之法律意義，但對權(quán)利變動，英國法與法國法類似，亦自債權(quán)意思表示一致時移轉(zhuǎn)。美國法則與德國法類似，強調(diào)權(quán)利之變動應以一種客觀能夠辨認的方式加以確定，因而登記至關(guān)重要。簡言之，物權(quán)形式主義和債權(quán)意思主義二者勢均力敵。就不動產(chǎn)交易風險轉(zhuǎn)移而言，雖然德國、臺灣地區(qū)等采完全交付主義，但多數(shù)國家，如法國、日本、意大利、英國及美國多數(shù)州仍然采所有者主義。

雖然不同的風險轉(zhuǎn)移模式之間存在差異，但隨著市場經(jīng)濟和經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，無論國際公約還是國內(nèi)立法，無論買賣合同是否區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，亦無論是采用交付主義還是所有者主義，促進交易、追求效率乃共同之價值追求。某種程度上，現(xiàn)代私法對效率價值的追求遠勝公平和自由，這主要表現(xiàn)在：第一，世界范圍內(nèi)動產(chǎn)交易多以交付為風險轉(zhuǎn)移標志。第二，買賣合同立法和實踐中觀念交付、擬制交付的大量存在，大大拓展了交付的范疇。第三，交付不符合約定并不必然意味著風險不轉(zhuǎn)移。如CULISG第97條第2款規(guī)定，在交付不符合合同規(guī)定的情況下，如果買方既沒有聲明撤銷合同，也沒有要求調(diào)換貨物，這時盡管貨物與合同不符，從此項移交已按合同和本法的規(guī)定完成時起，風險即移轉(zhuǎn)于買方。第四，采所有者主義者多以合同成立為判斷標準。理論上講，其風險轉(zhuǎn)移早于交付主義，更有利于市場交易之完成。

四、結(jié)論

就買賣合同而言，交付主義與所有者主義并無質(zhì)的差別，其差別僅在于：交付主義重視保障交易安全，提高交易效率，側(cè)重對交易相對人的保護；所有者主義重視權(quán)利歸屬，意在保障實體權(quán)利。簡言之，爭議之本質(zhì)在于效率與公平何者為先。從國際范圍來講，不動產(chǎn)交易像動產(chǎn)交易一樣經(jīng)歷風險轉(zhuǎn)移規(guī)則的轉(zhuǎn)變，即由所有者主義到交付主義，只不過因國際范圍內(nèi)動產(chǎn)交易極為頻繁，且各國規(guī)則差異較小，率先發(fā)生了這一變化。而不動產(chǎn)交易之差異性和各國市場經(jīng)濟發(fā)展程度之不同，使得不動產(chǎn)交易風險轉(zhuǎn)移規(guī)則演變進程尚未完成。就我國而言，《合同法》第142 條之“法律另有規(guī)定”在《民法典·合同編》中得到完整保留，表明所有者主義應有適用空間⑩。在商品房交易采交付主義的同時，對民事主體之間的房屋買賣采所有者主義能有效實現(xiàn)個案公正。案例中，房屋過戶登記后，丙擁有了房屋所有權(quán)，依物權(quán)的優(yōu)先效力，丙得向甲要求返還房屋，而甲依合同對房屋之合法占有不能對抗丙。換言之，在未發(fā)生風險的情況下，甲乙丙三人中，丙享有對房屋的最大利益，按照“風險與利益相一致”的基本法理，由其承擔風險更符合法律對公平的價值追求。有疑問的是，本案中唯一存在過錯的是乙，卻沒有承擔風險，似乎難以讓人接受。事實上，丙承擔標的物滅失之風險后，并不影響其追究出賣人乙之違約責任。本案中，乙未向丙交付房屋，未履行合同主要義務，在房屋滅失后，無法完成交付，更導致合同目的落空，構(gòu)成根本違約，丙可依《合同法》第149條規(guī)定解除合同并追究違約責任以彌補全部損失。同時，乙未協(xié)助甲辦理過戶登記，將房屋過戶給丙的行為違背誠信原則，導致甲無法實現(xiàn)合同目的，同樣構(gòu)成根本違約，甲亦得追究乙之違約責任以彌補其損失。總之，所有者主義較為公平合理地實現(xiàn)了風險分配，實現(xiàn)了程序正義，同時，借助違約責任制度，使惡意出賣人承擔更重的法律責任，更有利于實現(xiàn)個案公正，實現(xiàn)了實體正義。

［注釋］：

①《美國合同法重述（一）、（二）》無類似于大陸法系之合同分則的規(guī)定，買賣合同之規(guī)定系由《統(tǒng)一商法典》第二篇買賣合同規(guī)定。

②當然，德國債法修訂風險轉(zhuǎn)移規(guī)則的原因不止于此，詳細原因參見吳越的論文《德國民法典之債法改革對中國未來民法典的啟示》，載《法學家》2003年第2期第111-122頁。

③“交付”這一術(shù)語自誕生以來，其含義經(jīng)歷了變遷。傳統(tǒng)民法中，“交付”包含著轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，但現(xiàn)代法律語境下，“交付”僅指占有的轉(zhuǎn)移。在國際貿(mào)易中，“交貨”指貨物的交付。因此，“交貨主義”與交付主義含義上并無不同。

④以CISG為例，除名稱采用“貨物”術(shù)語外，全文還出現(xiàn)210次，分布于公約各章節(jié)，足以說明貨物乃其規(guī)制對象。

⑤經(jīng)檢索，《合同法》正文中，“運輸”一詞出現(xiàn)53次，“貨物”一詞出現(xiàn)31次。

⑥英國曾擁有世界上范圍最廣闊的殖民地，在其殖民統(tǒng)治瓦解后又建立了英聯(lián)邦，目前有成員國53個，人口24.9億。數(shù)據(jù)來源：http：//www.thecommonwealth.org/member-countrieshttp：//www.chamiji.com/201805074065.html，最后訪問于2019 年11 月24日。

⑦法國鼎盛時期大約殖民40個國家，至今仍保留著大量的海外領(lǐng)地，法語區(qū)國家和地區(qū)大約35個。

⑧筆者未一一核實英聯(lián)邦成員國法律制度，但印度、加拿大、澳大利亞等主要成員國均沿襲英國法律制度。

⑨根據(jù)國際統(tǒng)一私法協(xié)會和聯(lián)合國報告，世界上有85個國家采納CISG，法、德、中、日、美等主要國家均加入該公約，數(shù)據(jù)來源：http：//iicl.law.pace.edu/cisg/page/cisg-table-contracting-states，最后訪問于2019年11月24日。

⑩《民法典·合同編》第604條、《民法典草案·合同編》第604條、《民法典分編草案·合同編》二審稿與一審稿第394條完全相同，與《合同法》第142條相比僅對但書條款的表達，由“但”變?yōu)椤暗恰?，無任何實質(zhì)修改。