劉宗仁

[摘 要]我國針對編造、傳播虛假信息的刑法規(guī)制經(jīng)過多年發(fā)展，已經(jīng)初步形成一套系統(tǒng)的體系。虛假信息的具體構(gòu)成要素包括虛假性、可信性、關(guān)聯(lián)性、具體性。其中虛假性的含義是不符合事實。疫情信息包括一部分由醫(yī)務(wù)人員發(fā)布的預(yù)警信息。預(yù)警信息發(fā)布于疾病產(chǎn)生和發(fā)展的早期，此時疾病的性質(zhì)特點沒有充分暴露，但傳染病威脅的緊迫性要求醫(yī)務(wù)人員必須迅速判斷、及時預(yù)警，因此發(fā)布的預(yù)警信息可能不完全符合事實。若據(jù)此認定預(yù)警信息虛假可能打擊醫(yī)務(wù)人員發(fā)布預(yù)警的積極性，現(xiàn)行司法實踐中針對虛假信息的判斷標(biāo)準可操作性不足。此外，疫情預(yù)警信息高度專業(yè)化，司法機構(gòu)難以獨立判斷其是否符合事實。醫(yī)務(wù)人員發(fā)布疫情預(yù)警的本質(zhì)是對疾病的醫(yī)療診斷與公布，可參考侵權(quán)法對診斷義務(wù)的規(guī)定設(shè)立針對這類信息的虛假性認定標(biāo)準。在判斷標(biāo)準上，應(yīng)該根據(jù)疾病的臨床表現(xiàn)、當(dāng)時的醫(yī)療水準、醫(yī)療法規(guī)規(guī)范來判斷此類信息是否符合事實;在判斷主體上，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將專業(yè)醫(yī)療鑒定機構(gòu)鑒定納入判斷流程，結(jié)合鑒定意見做出判斷。

[關(guān)鍵詞]疫情預(yù)警;虛假信息;刑法

[中圖分類號]D90 [文獻標(biāo)志碼]A [文章編號]1000-8284（2020）02-0046-06

引言

網(wǎng)絡(luò)空間快速擴張背景下，通過法律手段規(guī)范信息生產(chǎn)傳播的重要性獲得了前所未有的重視。一方面，網(wǎng)絡(luò)上信息真?zhèn)坞y辨，如果沒有得到及時處理，部分虛假信息可能對社會造成嚴重危害，需要通過法律手段予以規(guī)制;另一方面，在這一過程中如果不能提出明確且切合實際的虛假信息認定標(biāo)準，也會“誤傷”某些真實信息，延長公眾獲得真實信息的時間。

虛假信息認定標(biāo)準問題的重要性，在新冠肺炎疫情的發(fā)展過程中體現(xiàn)得尤為明顯。人類面對突發(fā)疫情，最核心的治理手段就是早發(fā)現(xiàn)。而早發(fā)現(xiàn)要求身處一線的醫(yī)務(wù)人員能夠及時地發(fā)布疫情預(yù)警。但是，由于疫情信息關(guān)系重大，傳播疫情信息受到刑法規(guī)制。而現(xiàn)行法律法規(guī)，正如一些學(xué)者指出的，存在著配套法規(guī)沒有及時跟上、有些法規(guī)可操作性不夠的問題[1]。這一問題在疫情預(yù)警信息的虛假性在認定上體現(xiàn)得較為明顯。因此，為了防止醫(yī)務(wù)人員因為擔(dān)心觸犯刑法而不能及時發(fā)布疫情預(yù)警，也為了防止個別人不負責(zé)任地發(fā)布疫情預(yù)警，有必要對疫情預(yù)警信息虛假性認定的刑法標(biāo)準做一次系統(tǒng)研究，細化相關(guān)法律規(guī)定和實踐標(biāo)準，在刑法上充分保障疫情預(yù)警信息的及時準確傳遞。

筆者尤為關(guān)注這次疫情對刑法上虛假信息認定標(biāo)準提出的一個問題，即疫情初期流傳的“這次疫情是SARS”是否構(gòu)成刑法意義上的虛假信息。我們已經(jīng)確知，這次疫情并非SARS，所以信息不實;但是，這次肺炎疫情的傳染性和破壞性并不亞于SARS，因此這一條信息又能夠起到一定的預(yù)警的作用。因為該信息不完全符合事實就將其認定為虛假信息可能不合情理。針對這一問題，本文首先探討刑法上虛假信息認定的一般標(biāo)準;在這一基礎(chǔ)上，本文將進一步分析針對疫情預(yù)警信息應(yīng)該采用的判斷標(biāo)準。

一、我國刑法對虛假信息的規(guī)制歷程

虛假信息一般指包括以下四個構(gòu)成要素的信息[2]：

1.虛假性，這是虛假信息的本質(zhì)屬性。然而，這一標(biāo)準又會帶來新的問題，即只是部分虛假的信息能否認定為虛假信息。有學(xué)者認為，虛假信息應(yīng)該是整體或大部分虛假，若整體事實為真而部分不實則不構(gòu)成虛假信息，以2013年“于和玉”案例為例，當(dāng)事人發(fā)帖稱死亡16人，而實際死亡10人、傷5人，即不被認定為虛假信息[3]。更進一步地，有學(xué)者指出，虛假程度的認定，應(yīng)結(jié)合具體罪名來解釋，看是否造成刑法所保護法益的實際損害[4] 。

2.具體性，即信息是否明確指向特定的地點、群體、內(nèi)容。但需要注意的是，即使沒有實際內(nèi)容，言論仍然可能通過鮮明的語言特征和夸張的文字表述傳遞情緒而影響社會秩序，而且任何言論都要結(jié)合具體的環(huán)境來考量，如果一條信息能夠讓接受者普遍產(chǎn)生和某件具體事件的聯(lián)想，仍有可能構(gòu)成虛假信息。

3.可信性，因為一條虛假信息，無論傳遞的信息多么恐怖，都必須要先讓人相信是真的才能產(chǎn)生危害。因此，刑法并不禁止宣傳世界末日的言論，因為這些言論不具有可信度。

4.信息必須具有與受眾的關(guān)聯(lián)性，只有與接受者利害相關(guān)的虛假信息才能產(chǎn)生誤導(dǎo)接受者判斷和行為的效果。

我國刑法關(guān)于虛假信息的法律條文經(jīng)過一段較長時間的發(fā)展，1997年《刑法》中即已規(guī)定了五個具體罪名，但是其中四個罪名指向針對個人或企業(yè)的侵犯，另一條是戰(zhàn)時造謠惑眾罪，這些規(guī)定并非本文討論的重點，暫且略過。2001年，在美國“9·11事件”后，我國針對恐怖活動在全球擴散的態(tài)勢在《刑法修正案（三）》中增設(shè)了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。其中，恐怖信息包括爆炸威脅、放射威脅和恐怖威脅等，但不包括疫情信息。這一修訂表明我國開始關(guān)注虛假信息本身對社會秩序和公共利益的危害了。2003年，針對“非典”疫情中出現(xiàn)的謠言問題，最高人民檢察院、最高人民法院發(fā)布司法解釋，將“編造、傳播突發(fā)傳染疾病疫情”納入到“編造、傳播虛假恐怖信息”中來。隨后，2013年，由于形勢的發(fā)展，最高人民法院專門針對虛假恐怖信息罪發(fā)布司法解釋，明確將虛假恐怖信息解釋為以發(fā)生包括重大疫情在內(nèi)的一系列嚴重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機的不真實信息。尤其需要注意的是，同年，最高檢察院、最高人民法院共同發(fā)布《關(guān)于辦理利用網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（《解釋》），《解釋》的第5條規(guī)定編造或者傳播虛假信息應(yīng)當(dāng)作為尋釁滋事罪處理。這一規(guī)定將虛假恐怖信息范圍外的其他虛假信息納入了刑法規(guī)制范圍，擴大了對虛假信息的規(guī)制范圍，不構(gòu)成恐怖信息的虛假信息都可能以尋釁滋事罪定罪。然而面對日益嚴重的虛假信息問題，僅僅依靠司法解釋已顯得權(quán)威性不足。因此，2015年，我國正式通過了《刑法修正案（九）》。該修正案第32條規(guī)定，“編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情”且“嚴重擾亂社會秩序的”需要承擔(dān)刑事責(zé)任（以下簡稱虛假信息罪）。這一規(guī)定將不屬于恐怖信息但屬于險情、疫情、災(zāi)情、警情類的虛假信息從尋釁滋事罪中剝離出來，單獨加以規(guī)范，從而構(gòu)成了目前我國關(guān)于虛假信息的完整刑法體系。

與本文所討論的疫情預(yù)警信息直接相關(guān)的是2001年《刑法修正案（三）》中包括了傳染病疫情和重大疫情的“虛假恐怖信息罪”和2015年《刑法修正案（九）》的“虛假信息罪”?！疤摷倏植佬畔⒆铩敝兴?guī)定的“重大疫情”和“虛假信息罪”中規(guī)制的“疫情”僅在對疫情信息的夸張恐怖程度上有所區(qū)別，而在對于信息虛假性的判斷標(biāo)準上沒有區(qū)別。因此，本文對這兩條罪名不做具體區(qū)分。

二、虛假性含義探究

虛假信息認定的首要和本質(zhì)的問題是什么樣的信息是“虛假的”，即“虛假性”的含義是什么，在這一問題上學(xué)術(shù)界一直存在兩種觀點。

事實上，在日常生活中，公眾更耳熟能詳?shù)牟皇恰疤摷傩畔ⅰ保恰爸{言”這一詞匯。包括官方媒體，在駁斥不實信息時，大多采用“辟謠”“不信謠，不傳謠”等習(xí)慣用語。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，謠言的含義是沒有根據(jù)的消息，而虛假信息是與事實不符合的信息。兩者并不完全重合，存在著有根據(jù)但是并不符合事實的消息，以及沒有根據(jù)但是事后被證實的[3]37。但是，就刑法而言，事后能被證實的謠言不構(gòu)成刑法規(guī)制對象，因此，學(xué)術(shù)界主要爭論的是有根據(jù)但并不符合事實的消息能否構(gòu)成“虛假信息”。

2015年以前，有學(xué)者認為，《刑法》中的“虛假信息”應(yīng)當(dāng)解釋為沒有根據(jù)的信息，即將“虛假信息”作為“謠言”來處理，不符合事實但是有根據(jù)的信息不應(yīng)當(dāng)認定為虛假信息。理由如下：一是2000年人大常委會在其《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡稱《決定》）中規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)造謠、誹謗或者發(fā)表、傳播其他有害信息”而構(gòu)成犯罪的依刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，一些學(xué)者據(jù)此認為，《解釋》是對《刑法》與《決定》的解釋，所以“虛假信息”是對“謠”的解釋;二是《治安管理處罰法》和國務(wù)院針對互聯(lián)網(wǎng)的管理規(guī)定中使用的是“謠言”而非“虛假信息”，依據(jù)刑法為后置法的原則，為了避免沒有違反《治安管理處罰法》卻違反了《刑法》的情況出現(xiàn)，對“虛假信息”只能作“謠言”解釋;三是相關(guān)司法解釋使用“虛假信息”是為了避免“謠言”的貶義色彩，而且“謠言”這一詞匯帶有的主觀傾向與刑法用語客觀明確性要求不符合[2]3。此外，也有學(xué)者認為，依據(jù)刑法限制性解釋原則，不能對“虛假信息”作擴大化解釋，因此應(yīng)將“虛假信息”理解為沒有根據(jù)的信息[4]15。但是，另有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)對謠言做廣義理解，即謠言的含義應(yīng)當(dāng)?shù)韧谔摷傩畔?，二者都是指不符合事實的信息[5]。

綜合歷次立法成果與司法實踐經(jīng)驗，筆者傾向于第二種意見，即虛假性的含義是與事實不符合，信息是否有根據(jù)不影響虛假性認定，理由有如下幾點：其一是無論2003年的《修正案（三）》還是2015年的《修正案（九）》都使用了“虛假信息”表述，依據(jù)我國立法法原則，刑法為基本法，其修正案與刑法具有同等法律效力，因此，相關(guān)修正案的法律效力不低于《決定》，不存在刑法修正案為《決定》作解釋的情形，應(yīng)當(dāng)嚴格按照修正案中的用語確定含義;其二，將“虛假信息”理解為“謠言”縮小了刑法的規(guī)制范圍，導(dǎo)致一部分利用虛假信息危害社會秩序的行為無法得到應(yīng)有的懲處，不僅違背立法的初衷，也違背了《決定》中規(guī)制“其他有害信息”這一兜底性用語的要求;其三，從人的認識規(guī)律來看，往往煽動性、破壞性最強的不是毫無根據(jù)的言論，而是具有一定根據(jù)卻又不真實的言論，正是因為它們有一定根據(jù)，所以更容易獲得信任，也就能夠造成更大破壞，如果不對“謠言”作廣義理解，可能會導(dǎo)致執(zhí)法中的“抓小放大”，背離立法原意。

三、疫情預(yù)警信息虛假性的判斷標(biāo)準

綜上所述，刑法上的虛假信息應(yīng)當(dāng)同時具有虛假性、具體性、可信性和關(guān)聯(lián)性。其中，虛假性是虛假信息的本質(zhì)屬性，含義是與事實不符合，是虛假信息認定的重點和難點。然而，發(fā)展著的社會實踐不斷地為學(xué)術(shù)界提出新的挑戰(zhàn)和新的問題。今年年初開始持續(xù)至今的肺炎疫情即為我們提出了疫情預(yù)警信息虛假性認定的問題。本章節(jié)將首先說明為什么該類信息的虛假性問題應(yīng)當(dāng)引起學(xué)術(shù)界的特別關(guān)注，然后再具體論述疫情預(yù)警信息的虛假性判斷中應(yīng)當(dāng)采取的特殊判斷標(biāo)準。

（一）疫情預(yù)警信息虛假性問題的特殊性和重要性

第一，需要說明的是，本文所討論的疫情預(yù)警信息必須是由專業(yè)人士（主要是醫(yī)務(wù)人員）發(fā)布的或者經(jīng)過他們確認的預(yù)警信息。因為疫情預(yù)警信息是高度專業(yè)化的信息，非專業(yè)人士發(fā)布的預(yù)警信息一般沒有專業(yè)依據(jù)和可信性，司法機構(gòu)和公眾能夠根據(jù)常識判斷真?zhèn)?，不需要采用特殊?biāo)準。

由專業(yè)人士發(fā)布的疫情預(yù)警信息的特殊之處首先在于，這類信息涉及對疾病本身性質(zhì)的判斷，一般基于臨床診斷結(jié)果，具有很高專業(yè)性。而專業(yè)人士一旦做出判斷，作為受眾的普通大眾，包括司法機構(gòu)，因為知識水平、設(shè)備條件的局限，難以判斷其是否符合事實。

第二，它們可能屬于前文提到的部分虛假信息。以“這次疫情是SARS”為例，這一預(yù)警信息雖然在傳染病名稱上做出了錯誤判斷，但是符合出現(xiàn)了肺炎疾病這一事實。而部分虛假信息的判斷本身就是學(xué)術(shù)上和實踐中的難點，學(xué)者一般建議結(jié)合具體罪名、情形來判斷。而涉及疫情預(yù)警信息的虛假性判斷問題更是鮮少人研究。

第三，疫情預(yù)警信息一般出現(xiàn)在疾病產(chǎn)生早期，在這一時期，疾病的特點和性質(zhì)尚未充分暴露，司法機構(gòu)難以在事實尚不清楚的情況下判斷預(yù)警信息是否符合事實，但是虛假的疫情預(yù)警可能給社會秩序造成的破壞要求司法機構(gòu)必須迅速做出判斷，導(dǎo)致執(zhí)法難度大大增加。

最后，信息虛假性的一般判斷標(biāo)準可能不適合疫情預(yù)警信息虛假性的認定。因為疫情性質(zhì)屬于高度復(fù)雜的問題，涉及臨床醫(yī)學(xué)、生物學(xué)等多個專業(yè)領(lǐng)域，即使是專業(yè)人士也難以在新疾病出現(xiàn)不久就充分把握其本質(zhì)，完全可能出現(xiàn)疫情初期判斷不符合事實的情形。同樣以“本次疫情是SARS”為例，結(jié)合上文所述構(gòu)成“虛假信息”的四個要素，根據(jù)我們事后得知的情況，這一預(yù)警信息對疾病的致病原因做出了錯誤判斷，是不符合事實的;這段表述具有具體性，即具體地指向了2020年初武漢市群眾中間產(chǎn)生了非典疫情;該段表述也有很高的可信性，因為部分信息傳遞者是專業(yè)人士，包括一線醫(yī)護人員，并且是建立在初期的臨床信息基礎(chǔ)上;而且該段表述與武漢市乃至湖北省公眾都有很高的相關(guān)性。如果依據(jù)一般的刑法標(biāo)準，這條信息可能屬于虛假信息而應(yīng)該受到刑法規(guī)制。但如果據(jù)此認定該預(yù)警信息虛假，可能導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員因為擔(dān)心自己的判斷在日后被證明不符合事實，自己在疫情初期發(fā)布的預(yù)警信息被認定為虛假信息而不愿及時向社會預(yù)警。

同時，這類信息是非常重要的。對于突發(fā)傳染病，在其產(chǎn)生和發(fā)展的初期早發(fā)現(xiàn)、早預(yù)防至關(guān)重要。而這就要求全社會充分發(fā)揮相關(guān)專業(yè)人士，尤其是一線醫(yī)務(wù)人員的預(yù)警作用。關(guān)于疫情產(chǎn)生和發(fā)展的一切情況，都要依靠他們來迅速做出專業(yè)判斷并及時向政府機構(gòu)和社會公眾示警。社會要求醫(yī)務(wù)人員能以最大的積極性和靈活性來應(yīng)對任何可能的傳染病威脅。

我國法律并不限制專業(yè)人士，尤其是一線醫(yī)務(wù)人員在小范圍內(nèi)披露疫情相關(guān)信息。相反，正如一些學(xué)者所指出的，作為直接接觸疾病的群體，相關(guān)專業(yè)人士間相互提醒、減少疾病風(fēng)險暴露尤為必要，通過微信群等網(wǎng)絡(luò)手段廣泛提醒親友也是人之常情;其次，出于學(xué)術(shù)研究、加深對疾病認識的需要，專業(yè)人士之間也有相互披露的必要性，而且越廣泛越好，因為這樣可以群策群力，盡快摸清未知疾病的性質(zhì)，快速診斷、精準治療;最后，專業(yè)人士的預(yù)警信息也能引起政府機構(gòu)重視，促使相關(guān)機構(gòu)及時研究、及早公布[6]。因此，有必要研究針對疫情預(yù)警信息虛假性判斷的標(biāo)準問題。

（二）疫情預(yù)警信息虛假性判斷的標(biāo)準

疫情預(yù)警信息是否屬于虛假信息的判斷重點在于信息是否符合事實。綜合以上分析，司法實踐中存在兩個難點：一是預(yù)警信息出現(xiàn)在疫情早期，此時疾病的特點沒有充分暴露，有些疾病可能是新型疾病，這就意味著司法機構(gòu)要在事實并不完全清楚的情況下迅速做出信息是否符合事實的判斷，目前實踐中缺乏可行標(biāo)準;二是司法機構(gòu)作為非專業(yè)人員，缺乏判斷疫情預(yù)警信息是否符合事實的必要專業(yè)知識和設(shè)備，給司法機構(gòu)的執(zhí)法工作帶來巨大壓力。

針對第一個難點，在刑法和實踐中缺乏具體準則的情況下，不妨參考《侵權(quán)責(zé)任法》中的規(guī)定來判斷相關(guān)的疫情預(yù)警信息是否符合事實。因為就醫(yī)務(wù)人員而言，發(fā)布疫情預(yù)警信息本質(zhì)上是對出現(xiàn)的疾病做出醫(yī)學(xué)診斷，在得出相關(guān)疾病可能具有顯著傳染性和危害性的結(jié)論后，向社會中的眾多易感人群發(fā)出加強預(yù)防的建議。醫(yī)務(wù)人員發(fā)布虛假的疫情預(yù)警的實質(zhì)是醫(yī)學(xué)診斷錯誤，將不具有傳染性或危害性的疾病當(dāng)作了具有傳染性和危害性的疾病并發(fā)布。因此，判斷疫情預(yù)警信息是否符合事實的實質(zhì)是判斷醫(yī)務(wù)人員是否發(fā)生了錯誤診斷?！肚謾?quán)責(zé)任法》中對錯誤診斷的標(biāo)準或可為刑法提供借鑒。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第57條，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其中，診療義務(wù)一般理解為“本于一般水平的醫(yī)師所應(yīng)具備的醫(yī)學(xué)學(xué)識及治療經(jīng)驗， 于診療疾病時， 當(dāng)為的注意。亦即于診療疾病時， 得預(yù)見結(jié)果的發(fā)生 （結(jié)果預(yù)見義務(wù)） ， 及為防止結(jié)果的發(fā)生而采取必要措施 （結(jié)果回避義務(wù)） ”[7]。

診療義務(wù)的標(biāo)準一般有兩種解釋，醫(yī)療常規(guī)說和醫(yī)療水準說。醫(yī)療常規(guī)說認為，醫(yī)務(wù)人員在違背“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”時應(yīng)當(dāng)負擔(dān)民事責(zé)任。醫(yī)療水準說則進一步要求，除了醫(yī)療常規(guī)外，醫(yī)務(wù)人員在診斷中如果沒有達到當(dāng)時的醫(yī)療水準也不能免除民事責(zé)任。因為，《侵權(quán)責(zé)任法》第60條規(guī)定醫(yī)務(wù)人員因為“限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療”導(dǎo)致患者損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，所以一般認為我國將當(dāng)時醫(yī)療水平作為是否盡到診療義務(wù)的最終判斷標(biāo)準[8]。當(dāng)醫(yī)務(wù)人員在病情檢驗診斷中出現(xiàn)了不符合當(dāng)時臨床醫(yī)療專業(yè)的知識或技術(shù)水平的疏漏時，認定為出現(xiàn)了醫(yī)療技術(shù)過失[9]。

在醫(yī)療實踐中，醫(yī)務(wù)人員會通過問診采集病史以及實驗室檢查來發(fā)現(xiàn)患者臨床表現(xiàn)，并根據(jù)疾病的臨床表現(xiàn)來提出可能性診斷[10]。若兩種疾病的已知臨床表現(xiàn)具有相似性，在沒有進一步判斷依據(jù)的情況下，即使專業(yè)人士也存在錯誤判斷的可能。但是這種錯誤具有客觀必然性，如果要求醫(yī)務(wù)人員必須在保證正確診斷致病原因后才能發(fā)布疫情預(yù)警，可能會浪費示警和診療的寶貴時間。

參考侵權(quán)法中的判斷標(biāo)準，并結(jié)合醫(yī)療實踐的規(guī)律，筆者認為，認定醫(yī)務(wù)人員發(fā)布的疫情預(yù)警信息是否虛假的標(biāo)準應(yīng)當(dāng)確定為：根據(jù)醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)、規(guī)范章程以及當(dāng)時的醫(yī)療水準，發(fā)布信息的醫(yī)務(wù)人員是否做出了違背其診療義務(wù)的錯誤判斷。即根據(jù)當(dāng)時可以確知的疾病臨床表現(xiàn)和檢測結(jié)果，在當(dāng)時的臨床醫(yī)療水準和法規(guī)規(guī)范要求下，是否可能得出發(fā)布預(yù)警信息的醫(yī)務(wù)人員得出的結(jié)論。如果可能得出相同結(jié)論，即醫(yī)務(wù)人員并未違背其診療義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認為相關(guān)疫情預(yù)警信息是符合事實的;如果不可能，即應(yīng)當(dāng)認定信息虛假，應(yīng)當(dāng)立即責(zé)令停止發(fā)布預(yù)警信息，并結(jié)合其他情況決定是否刑事立案調(diào)查。針對疾病的后續(xù)研究結(jié)論不應(yīng)當(dāng)影響相關(guān)信息的虛假性判斷。即使后續(xù)研究結(jié)論認為該預(yù)警信息的判斷不符合事實，無論該信息不符合事實的程度如何，也只能嚴格依據(jù)疾病當(dāng)時的臨床表現(xiàn)和當(dāng)時的醫(yī)療水準來判斷醫(yī)務(wù)人員是否做出了違背診療義務(wù)的錯誤診斷以及信息是否虛假。

仍然以“這次疫情是SARS”為例，在疫情初期，新冠肺炎的臨床表現(xiàn)包括干咳、發(fā)熱、發(fā)力，可能伴有類似感冒癥狀，重癥患者有明顯肺部影像學(xué)變化以及呼吸窘迫綜合征[11]。而SARS的臨床表現(xiàn)也包括發(fā)熱、咳嗽、呼吸窘迫綜合征以及肺部出現(xiàn)陰影[12]。且據(jù)媒體報道，發(fā)布信息前，部分發(fā)布信息的人員也得到了感染由冠狀病毒造成的實驗室檢測結(jié)果。筆者雖非專業(yè)人士，但是應(yīng)當(dāng)可以認為新冠肺炎的臨床表現(xiàn)與“非典”肺炎具有相似之處。在這種情況下，醫(yī)務(wù)人員將之判斷為“SARS”可能符合當(dāng)時醫(yī)療水準、操作規(guī)范。因此，該預(yù)警信息不應(yīng)當(dāng)被認定為虛假信息。

（三）疫情預(yù)警信息虛假性判斷的主體

以往的司法實踐中，信息虛假性的認定基本都由司法機關(guān)獨立完成，針對一般虛假信息，這種認定流程是行之有效的，因為一般信息并不需要超出常人的專業(yè)知識即可判斷真?zhèn)?。但是，這次疫情中產(chǎn)生的新情況說明，針對一些特殊的專業(yè)信息，僅僅依靠普通人的常識與能力無法判斷真?zhèn)?，即使是公安機關(guān)，也可能出現(xiàn)專業(yè)知識不足而無從判斷，甚至判斷失準的情況。事實上，筆者在判斷SARS和新冠肺炎臨床表現(xiàn)的相似性時已感覺知識儲備不足。這也正是疫情預(yù)警信息虛假性認定的第二個難點所在。

同樣參考侵權(quán)法對醫(yī)療過失、診療義務(wù)、醫(yī)療水平的判斷主體的規(guī)定。因為這類問題基本是醫(yī)學(xué)專業(yè)判斷問題，而我國法官缺乏相關(guān)醫(yī)學(xué)知識儲備，因此在司法實踐中大多依賴醫(yī)療鑒定結(jié)論[13]?？紤]到涉及疫情的專業(yè)信息在警示大眾、預(yù)防疾病蔓延方面的重要作用，筆者認為，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新執(zhí)法方式方法，對疫情預(yù)警信息采用專門的執(zhí)法流程。若一條疫情預(yù)警信息同時滿足以下兩個條件：（一）信息具有高度的專業(yè)性，即一般人不能通過常識準確判斷信息真?zhèn)?（二）發(fā)布者屬于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中規(guī)定的“依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務(wù)人員”或信息得到上述人員認證的;司法機構(gòu)必須慎重確認該信息是否虛假。在此基礎(chǔ)上，司法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)確立專門工作流程，將此類信息的虛假性提請相關(guān)權(quán)威醫(yī)療鑒定機構(gòu)認定。預(yù)警信息是否虛假的評價標(biāo)準應(yīng)該明確為前文所述“根據(jù)醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)、規(guī)范章程以及當(dāng)時的醫(yī)療水準，發(fā)布信息的醫(yī)務(wù)人員是否做出了違背其診療義務(wù)的錯誤判斷”。在鑒定意見的基礎(chǔ)上，司法機關(guān)應(yīng)綜合考慮鑒定意見的證據(jù)能力、證明力做出預(yù)警信息是否符合事實的判斷。[14]

結(jié)語

在信息虛假性認定標(biāo)準的發(fā)展過程中，缺乏對部分專業(yè)程度高、認定過程復(fù)雜、僅僅依靠一般常識難以判斷真?zhèn)蔚男畔⒌奶摷傩哉J定標(biāo)準的探討。這次疫情尤其體現(xiàn)了確立針對疫情預(yù)警信息虛假性的特殊判斷標(biāo)準，促進醫(yī)務(wù)人員積極主動預(yù)警的重要性。在總結(jié)此次疫情的經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，本文提出了應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)、規(guī)范章程以及當(dāng)時的醫(yī)療水準來判斷疫情預(yù)警信息是否虛假的標(biāo)準以及判斷主體應(yīng)當(dāng)納入專業(yè)的醫(yī)療鑒定機構(gòu)的建議。在此，筆者也呼吁學(xué)術(shù)界加強對于具有很強專業(yè)性的信息虛假性認定標(biāo)準和方法的研究，對這類信息采取符合專業(yè)規(guī)律的特殊判斷標(biāo)準，提高刑法規(guī)制虛假信息的準確率，更加充分地保障我國公民的知情權(quán)。

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〔責(zé)任編輯：張 毫〕