孫恩靜

摘要：知識經(jīng)濟時代，相對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)及著作權(quán)而言，商業(yè)秘密不僅能夠保護技術(shù)性信息，也能夠保護經(jīng)營性信息，在企業(yè)的快速發(fā)展和提升競爭力方面有著不可比擬的優(yōu)勢。但是，當(dāng)前新一輪科技革命與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展對加強商業(yè)秘密保護提出了重大挑戰(zhàn)。由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、技術(shù)性等特點，使得互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)秘密相較于傳統(tǒng)環(huán)境更容易受到侵犯。在此背景下，如何解決我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密保護的困境從而保持企業(yè)在市場經(jīng)濟中的競爭優(yōu)勢成為需要重點研究的方向。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境;商業(yè)秘密;困境;應(yīng)對策略

我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)正處于高速發(fā)展階段，是從知識產(chǎn)權(quán)大國向知識產(chǎn)權(quán)強國邁進的關(guān)鍵時期?！凹訌娭R產(chǎn)權(quán)保護、建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國”于2016年被正式寫入《國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略綱要》、《政府工作報告》和《國家“十三五”規(guī)劃綱要》，成為中央部署的9個強國建設(shè)戰(zhàn)略任務(wù)之一。其中，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)客體的一種，在推動知識產(chǎn)權(quán)強國的建設(shè)中扮演著重要角色。在此形勢下，加強企業(yè)商業(yè)秘密保護既是我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展到現(xiàn)階段的必然選擇，也是我國企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式和提升國際競爭力的必然要求。

一、我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀與困境

隨著國際互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化的迅速發(fā)展和應(yīng)用不斷普及，越來越多的商業(yè)秘密依賴互聯(lián)網(wǎng)存在和傳播。與傳統(tǒng)環(huán)境下的商業(yè)秘密相比，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式在不斷外延。同時由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、技術(shù)性等特點，使得互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)秘密相較于傳統(tǒng)環(huán)境更容易受到侵犯，并且侵犯手段和方法簡便，侵權(quán)行為隱蔽，商業(yè)秘密權(quán)利人往往難以控制和保護自己的商業(yè)秘密。因此，我國企業(yè)在維護互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)秘密時時常面臨一些困境。

（一）我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀

商業(yè)秘密是人類智力活動的成果，凝聚著企業(yè)在技術(shù)研發(fā)、商業(yè)經(jīng)營上所付出的巨大智力投資。在商業(yè)活動中，保護企業(yè)商業(yè)秘密已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)保護中的一個重要組成部分，也是鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護企業(yè)合法權(quán)益的關(guān)鍵所在。隨著知識經(jīng)濟的到來，商業(yè)秘密的重要性和不可替代性已逐漸呈現(xiàn)，且大有凌駕于版權(quán)、專利和商標(biāo)之上，成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的又一重要組成部分。

首先，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)秘密的內(nèi)容以多種形式廣泛存在于商務(wù)活動的各個環(huán)節(jié)，?這些形式主要有：?客戶名單、公司從事電子商務(wù)活動時建立的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)、為確保電子商務(wù)安全而設(shè)置的保護密碼及公司通過軟件記載的技術(shù)信息與經(jīng)營信息等。由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性、虛擬性和技術(shù)性，導(dǎo)致企業(yè)的商業(yè)秘密更容易被侵犯，黑客入侵、病毒植入、木馬盜取等不同新形式的侵權(quán)方式使得傳統(tǒng)的法律制度保護互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的企業(yè)商業(yè)秘密顯得力不從心。

其次，關(guān)于商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范零散地規(guī)定于《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》、《勞動法》、《合同法》、《電子商務(wù)法》、《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》等法律規(guī)范和司法解釋之中，2019年新修改的《反不正當(dāng)競爭法》也明確“電子侵入”是非法獲取商業(yè)秘密的行為之一。但是，這些法律規(guī)定都比較分散，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密的保護中缺乏整體性、系統(tǒng)性，且操作性亦不強。此外，這些法律規(guī)范大都集中于傳統(tǒng)環(huán)境下的商業(yè)秘密保護領(lǐng)域，對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密的保護存在明顯的滯后性。因此，現(xiàn)行的法律制度對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)秘密的保護已經(jīng)不能滿足社會發(fā)展和司法實務(wù)的需要。如居于保護商業(yè)秘密核心地位的《反不正當(dāng)競爭法》，其規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)認定規(guī)則、舉證證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法全面涵括互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)秘密保護的要求，并嚴(yán)重阻礙了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密的保護。

最后，我國企業(yè)在適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的過程中，由于商業(yè)秘密保護的法律體系還不完善，導(dǎo)致一旦保護不力，蘊含巨大價值的商業(yè)秘密被輕易泄露，會給企業(yè)乃至國家造成不可估量的損失。其主要體現(xiàn)在：第一、侵權(quán)時間長、侵權(quán)行為隱蔽?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下侵犯商業(yè)秘密的手段因具有專業(yè)技術(shù)性更難以被發(fā)現(xiàn)，隱蔽性也更強，非專業(yè)人士無從或很難判斷侵權(quán)的發(fā)生，商業(yè)秘密所有權(quán)人往往在侵權(quán)行為發(fā)生一段時間后才發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密被泄露。第二、涉及范圍廣，影響范圍大。由于互聯(lián)網(wǎng)具有國際性，只要有互聯(lián)網(wǎng)存在的地方就有可能發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)。因此，商業(yè)秘密侵權(quán)的發(fā)生也將不再局限于一個企業(yè)、國家或者地區(qū)之內(nèi)，時間和空間的局限就不復(fù)存在。第三、社會危害性大，不利后果影響深。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)的商業(yè)秘密一旦被泄露，對企業(yè)產(chǎn)生的不利后果是持續(xù)的、深遠的。一方面，企業(yè)因持有商業(yè)秘密而在市場中的優(yōu)勢地位將被極大減弱，極易造成企業(yè)市場份額下降甚至破產(chǎn)倒閉;另一方面，企業(yè)在維權(quán)的過程中也因互聯(lián)網(wǎng)的特殊性而增加維權(quán)難度，且花費大量時間、金錢等成本。

總的來說，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，企業(yè)無法依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定直接獲得商業(yè)秘密保護的科學(xué)指引，也無法采取合理有效的方法用以保護企業(yè)的核心商業(yè)秘密。此外，現(xiàn)有的法律制度也未能夠為維護企業(yè)商業(yè)秘密提供全面的法律依據(jù)和制度遵循，進而導(dǎo)致企業(yè)維權(quán)需要花費極大的成本。因此，隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，尋求解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密困境的策略不可避免的話題。

（二）我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密保護的困境

隨著我國市場經(jīng)濟與電子商務(wù)的發(fā)展，越來越多的企業(yè)為了追求高效、便捷的交易環(huán)境，逐漸將包含商業(yè)秘密的信息儲存在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中。但是，由于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下侵犯商業(yè)秘密的行為具有很強的技術(shù)性、隱蔽性，導(dǎo)致商業(yè)秘密被侵權(quán)的證據(jù)難以取得，極大增加了企業(yè)對于自身商業(yè)秘密保護和維權(quán)的難度。

首先，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密被侵權(quán)的證明難度明顯高于傳統(tǒng)環(huán)境。在傳統(tǒng)環(huán)境下，司法實務(wù)中也會經(jīng)常出現(xiàn)企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)利人舉證難的情況，如商業(yè)秘密權(quán)人對侵權(quán)人侵犯商業(yè)秘密的行為和方式很難舉證證明。但是，隨著司法實務(wù)的發(fā)展，法院在審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件時，逐漸形成“接觸+實質(zhì)性相同”標(biāo)準(zhǔn)并加以適用。“接觸”是手段，“實質(zhì)性相同”是目的，“接觸+實質(zhì)性相同”是判斷侵犯商業(yè)秘密的基本要求。所謂“接觸+實質(zhì)性相同”標(biāo)準(zhǔn)是指商業(yè)秘密權(quán)人在證明自己主張的涉案信息構(gòu)成商業(yè)秘密的前提下，法院要求商業(yè)秘密權(quán)人首先要舉證證明侵權(quán)人“接觸”了其主張的商業(yè)秘密;接著，商業(yè)秘密權(quán)利人也須提供證據(jù)證明侵權(quán)人不正當(dāng)獲取、使用或披露的信息與其主張的商業(yè)秘密“相同或者相似”。在傳統(tǒng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)案件中，由于商業(yè)秘密的原件、數(shù)據(jù)等基本是以紙質(zhì)形式進行儲存，侵權(quán)人實施的侵權(quán)手段一般也僅局限在使用現(xiàn)實手段不正當(dāng)侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密。因此，商業(yè)秘密權(quán)人舉證證明侵權(quán)人侵犯其商業(yè)秘密的難度也比較小。但是，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，侵權(quán)人往往利用互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境技術(shù)實施侵權(quán)行為，導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)人對侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的證據(jù)難以全面掌握和舉證。

其次，互聯(lián)網(wǎng)具有虛擬性特點，侵權(quán)人“接觸”商業(yè)秘密的行為也很容易被隱蔽和銷毀。侵犯互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)秘密的行為、證據(jù)都是以電子數(shù)據(jù)形式存在，而這種數(shù)字化的電子證據(jù)非常容易被銷毀，從而導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)人取得證據(jù)的難度加大。一般而言，侵權(quán)人在使用不正當(dāng)手段“接觸”企業(yè)的商業(yè)秘密后只須點擊幾下鼠標(biāo)就可以完成侵權(quán)行為，且不會留任何痕跡。即便是在事態(tài)緊急的情況下，侵權(quán)人也能夠在很短的時間內(nèi)就把互聯(lián)網(wǎng)上的一切信息刪除殆盡?？偟膩碚f，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性特點極大隱匿了侵權(quán)人的侵權(quán)過程和侵權(quán)后果。因此，商業(yè)秘密權(quán)人取得侵權(quán)人“接觸”其商業(yè)秘密的證據(jù)將變得艱難，其在訴訟中就很難對侵權(quán)人“接觸”商業(yè)秘密進行舉證證明，從而不利于維護其合法權(quán)益。

二、對國外互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密保護的借鑒

美國的《計算機欺詐和濫用法》、《反網(wǎng)絡(luò)盜版法案》和《消費者隱私權(quán)利法案》等，都以法律規(guī)定的形式確定了對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下秘密信息的有效保護。以美國的法律程序模式為代表的普通法系，主張在舉證責(zé)任中使用“推定”的法律方法，通過推定有助于法官從基本事實推斷出一定的事實，可以幫助法官就有爭議的事實得出結(jié)論，并以此來解決事實的不確定性。如圣瑪麗榮譽中心訴?？怂拱钢?，美國最高法院判決中描述：推定成為推動證據(jù)呈現(xiàn)的手段。即此種情況下可以促進被告提出具有證明力的論據(jù)和證據(jù)抗辯原告提出的商業(yè)秘密被侵權(quán)的主張。此外，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中事實的不確定無疑會對原告或者被告中的一方有利，即在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，原告無法提供被告侵犯其商業(yè)秘密的事實時，被告一方明顯是有利的。因此，適用推定來分配證明標(biāo)準(zhǔn)有利于平衡當(dāng)事人的訴訟利益。因為在很多的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，原告可能只有“一發(fā)子彈”，他們可能缺乏證據(jù)或因為經(jīng)濟原因無法收集證據(jù)，以證明這些經(jīng)常鉆法律漏洞，在訴訟中占有證據(jù)優(yōu)勢的被告的過錯。

總的來說，盡管美國對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下秘密信息的保護涉及的是個人數(shù)據(jù)立法，但其立法保護水平較我國領(lǐng)先且相對完善。因而，基于商業(yè)秘密與數(shù)據(jù)信息的協(xié)同性關(guān)系，國外先進的個人數(shù)據(jù)保護方式的相關(guān)規(guī)定對解決我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)秘密保護的困境具有借鑒意義。

三、我國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密的保護措施

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)秘密是以電子數(shù)據(jù)信息形式進行儲存和使用，傳統(tǒng)環(huán)境中的證明標(biāo)準(zhǔn)并不完全適用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。為了便于權(quán)利人能更加順利的舉證，我們必須尋求更適合互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的舉證證明標(biāo)準(zhǔn)，切實保證商業(yè)秘密被侵犯之后，權(quán)利人能夠使用法律的武器捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。

首先，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，可以適用“實質(zhì)性相同”證明標(biāo)準(zhǔn)。盡管依據(jù)《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條（該條第3款規(guī)定，權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為）、《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條（該條文第2款規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同）之規(guī)定可以以“接觸+實質(zhì)性相同”標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人是否構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。但正如上文所述，該原則的目的主要是為了解決傳統(tǒng)環(huán)境下商業(yè)秘密權(quán)人舉證難的問題，當(dāng)適用互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境時會存在明顯的滯后性?；ヂ?lián)網(wǎng)因具有虛擬性、技術(shù)性、國際性等特點，該環(huán)境下的商業(yè)秘密侵權(quán)的方式和手段較之傳統(tǒng)環(huán)境會更隱蔽、更難以被發(fā)現(xiàn)。對于因技術(shù)手段限制而無法作出是否“接觸”的明確認定時，若仍嚴(yán)格適用“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”則可能顯失公平時，可以結(jié)合商業(yè)秘密權(quán)人提供的證據(jù)和被告提出反駁證據(jù)的情況，適當(dāng)降低商業(yè)秘密權(quán)人的證明標(biāo)準(zhǔn)。如法院可以考慮直接以“實質(zhì)性相同”作為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)秘密權(quán)人舉證證明的標(biāo)準(zhǔn)，即商業(yè)秘密權(quán)人在舉證證明涉案商業(yè)秘密與其商業(yè)秘密“相同或相似”后，即完成了證明責(zé)任。

其次，對商業(yè)秘密侵權(quán)證據(jù)舉證時可以借鑒國外的“推定”原則，從而平衡當(dāng)事人之間的訴訟利益。法院審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件結(jié)果的正當(dāng)性是需要證據(jù)支持的，而發(fā)現(xiàn)并向法院提供證據(jù)需要必要的“時間”、“金錢”和“能力”。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，法院通常將舉證證明的責(zé)任分配給原告。如果原告在提供證據(jù)的過程中需要花費的時間和金錢過多，或者發(fā)現(xiàn)和提供證據(jù)的能力過弱，法院則不會支持其訴訟請求。在此情況下，傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”的原則，可能會成為商業(yè)秘密權(quán)人尋求法律救濟的障礙。因此，在舉證過程中采用“推定”原則，在商業(yè)秘密權(quán)人完成提供“實質(zhì)性相同”的證據(jù)之后，由侵權(quán)人提出具有說服力的證據(jù)，能夠平衡當(dāng)事人之間的訴訟利益。若侵權(quán)人并未侵犯商業(yè)秘密權(quán)人主張的商業(yè)秘密，其可以很容易提供證據(jù)進行反駁和抗辯，如提出是通過反向工程、獨立研發(fā)獲得的商業(yè)秘密等。

四、結(jié)語

隨著計算機、互聯(lián)網(wǎng)等高新技術(shù)的飛速發(fā)展，商業(yè)秘密保護的范圍和內(nèi)容在不斷擴大，商業(yè)秘密侵權(quán)的存在形式也更加復(fù)雜多樣，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密的保護面臨著諸多困境。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，為了更好地維護企業(yè)商業(yè)秘密的合法權(quán)益，其策略的制定應(yīng)注重加強企業(yè)商業(yè)秘密保護的事前預(yù)防機制，并要盡可能地完善現(xiàn)有法律體系以便有效保護互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)秘密。

參考文獻：

[1]斯蒂格利茨.經(jīng)濟學(xué)[M].中國人民大學(xué)出版社，1997.

[2]祝磊.挑戰(zhàn)與回應(yīng)：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下美國商業(yè)秘密法律保護的抉擇[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2007（12）.

[3]劉秀.大數(shù)據(jù)時代企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)風(fēng)險及防御策略[J].安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報（社會會科學(xué)版），2016（04）.

[4]陳旭.上海法院知識產(chǎn)權(quán)案例精析[M].人民法院出版社，1997.

[5]孔祥俊.商業(yè)秘密保護法原理[M].中國法制出版社，1999.

[6]Adrian?S.?Zuckerman.?Quality?and?Economy?in?Civil?Procedure：The?Case?for?Commuting?Correct?Judgments?for?Timely[M].Oxford?J.Legal?Stud，1994（14）.

[7]黃武雙.商業(yè)秘密保護的合理邊界研究[M].法律出版社，2018.

[8]張玉瑞.商業(yè)秘密法學(xué)[M].中國法制出版社，2000.

[9]宋健.商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)案件若干問題研究[J].法律適用，2010（Z1）.

基金項目：江蘇省研究生科研與實踐創(chuàng)新計劃項目（項目批準(zhǔn)號：KYCX19_1892）。

（作者單位：江南大學(xué)法學(xué)院）