石可涵

摘? 要：由于家庭價值觀念、歷史傳統(tǒng)不同，各國對代孕的法律規(guī)定各不相同。有的國家法律允許代孕，有些國家禁止代孕甚至將其規(guī)定為犯罪行為，還有國家的立法仍回避這個問題、無專門法律規(guī)定。法律差異導(dǎo)致出現(xiàn)“跨境生育”現(xiàn)象，這引發(fā)了較為復(fù)雜的法律問題。其中，在國際上討論較多的問題是親子關(guān)系問題和國籍問題。從比較法和國際法的角度對代孕進(jìn)行分析，并結(jié)合中國的立法和實踐提出建議。

關(guān)鍵詞：代孕;比較法;國際法

隨著科技進(jìn)步、人類社會的發(fā)展，人類輔助生殖技術(shù)也得到了發(fā)展。它為有生育障礙的人士提供了生育機會。我國實施全面二胎政策以來，人類輔助生殖技術(shù)技術(shù)常常被使用。人類輔助生殖技術(shù)，包括體內(nèi)授精、體外授精—胚胎移植技術(shù)，還包括代孕技術(shù)。自代孕技術(shù)被研發(fā)以來，我國一直存在著“代孕市場”。目前，中國沒有法律法規(guī)對代孕進(jìn)行規(guī)范，僅存在相關(guān)的行政規(guī)章。行政規(guī)章的相關(guān)規(guī)定為“禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行代孕技術(shù)”。這一規(guī)定存在一些爭議。某些中國公民去代孕合法的國家進(jìn)行代孕，帶來了更加復(fù)雜的問題。

一、代孕概述

1984年，第一例現(xiàn)代意義的代理孕母①成功生出嬰兒。②^[1]在其后的三十年間，代孕技術(shù)迅速發(fā)展并在世界各國得到普及。根據(jù)代理孕母與所生嬰兒是否有基因關(guān)系，代孕可以分為妊娠代孕和基因代孕。妊娠代孕，是指代理孕母僅提供子宮，并不提供卵子，他人的精子和卵子在體外完成授精后植入代孕母親體內(nèi)的人工生殖方式。在妊娠代孕中，代理孕母僅提供了子宮，并未提供卵子，她與生出的子女并無基因聯(lián)系。^[2]基因代孕，是指代理孕母不僅提供子宮，還提供卵子。具體而言，是指受術(shù)夫妻③中的丈夫的精子或捐精者的精子和代孕母親的卵子采用體外授精或人工授精的方式，植入代理孕母體內(nèi)的輔助生殖方式。在這種代孕方式里，代理孕母提供了卵子，她和嬰兒之間存在血緣關(guān)系。由于后一種代孕的道德倫理爭議大，并且被一些國家禁止，一般來說，現(xiàn)代意義的代孕僅指妊娠代孕。

與體內(nèi)授精、體外授精—胚胎移植技術(shù)等人工生殖技術(shù)相比，代孕技術(shù)帶來了更多的法律問題。第一，對于妊娠代孕而言，從基因的角度來說孩子的父母為受術(shù)夫妻，從分娩的角度來說孩子的母親是代理孕母。如何從法律上界定親子關(guān)系是第一個問題。在某些案例中，代理孕母生出孩子后認(rèn)為自己和孩子難舍難分，不愿意把孩子交給受術(shù)夫妻。這種情況如何判斷父母子女關(guān)系？第二，打胎的權(quán)利屬于代理孕母還是受術(shù)夫妻？如果胎兒有缺陷，打胎的權(quán)利屬于哪方所有？第三，在一些案例里，嬰兒出生后有重大的生理缺陷，受術(shù)夫妻一走了之，這樣的情況代理孕母如何處理？第四，在一些極端的案例里，代理孕母在懷孕的過程中、生產(chǎn)后死亡，誰來賠償？如何賠償？第五，孩子在順利受孕、生產(chǎn)并長大后，是否對自己的代理孕母或者捐精、捐卵者的身份有知情權(quán)？

除了法律問題外，代孕技術(shù)也存在著相當(dāng)多的道德倫理爭議。首先，這種俗稱“借腹生子”、“出租子宮”的技術(shù)，徹底顛覆了人類傳統(tǒng)的生殖秩序，破壞了家庭倫理關(guān)系和父母子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，凡經(jīng)代孕產(chǎn)生的子女，很難判斷代理孕母和孩子的關(guān)系。^[3] 第二，通常，在商業(yè)代孕里，代理孕母進(jìn)行代孕的原因在于能獲得一筆不菲的收入，所以有人認(rèn)為代孕本質(zhì)上是一種對女人的剝削，它損害了代理孕母的健康和福祉，使得女人和小孩商業(yè)化了，可以說是女人和小孩的非法交易。^[5]正因為此點，在女權(quán)得到極大發(fā)展的今天，代孕被許多女權(quán)主義者反對。第三，代孕還給具有戀童癖等目的的人提供機會，在極端案例中出現(xiàn)過幾個月大的嬰兒被性虐致死的情況。第四，代孕和收養(yǎng)均是出于對孩子的渴求，在一定程度上代孕代替了收養(yǎng)，但全世界還有眾多孤兒和窮人的孩子等待收養(yǎng)。最后，在許多宗教徒眼里，孩子是婚姻送給父母的珍貴純潔的禮物，某些宗教的教義要求尊重人類的原始性和生育的圣潔性，反對一切輔助生殖技術(shù)，尤其是代孕。^[5]

盡管存在諸多法律問題和道德倫理問題，代孕卻有著廣闊的市場。對于一些子宮被切除、子宮有其他問題、有懷孕困難的女性來說，代孕給了她們成為母親帶來了希望，在某些情況下還幫助了她們維持婚姻。在歐洲和北美，相當(dāng)多國家的法律承認(rèn)同性婚姻，使得同性戀群體對孩子的需求也成為一種現(xiàn)實問題?，F(xiàn)代生活方式導(dǎo)致出現(xiàn)“不婚主義”觀念，這類人群也尋求通過代孕來獲得子女。此外，還有一種較罕見的情況：有富人擔(dān)心懷孕使自己身材走樣、或企業(yè)中上層女性擔(dān)心懷孕阻礙自己的事業(yè)發(fā)展，通過代孕獲得子女。在我國，近幾十年來，一直存在著“代孕黑市”。

近些年，世界上一些國家紛紛審視本國的代孕立法，對代孕進(jìn)行立法規(guī)定，或者出臺官方的“指導(dǎo)”。由于受到歷史傳統(tǒng)、道德觀念、宗教因素的影響，各國對代孕的法律規(guī)定差異甚大。有的國家允許代孕，有的國家禁止代孕，少數(shù)國家仍將代孕規(guī)定為犯罪?；诖耍霈F(xiàn)了跨境“生育旅行”：一些不允許代孕國家的公民去允許代孕的國家進(jìn)行代孕，或者不符合本國進(jìn)行代孕的法定條件的公民去對待代孕“寬松”的國家進(jìn)行代孕，還有一些人因為各國代孕交易的價格差異較大而去他國進(jìn)行代孕。國際商業(yè)代孕市場應(yīng)運而生。本文主要從比較法和國際法的角度討論與跨國代孕相關(guān)的法律問題。

二、各國國內(nèi)法律的比較研究

世界各國對代孕的立法可分為三種模式，一是不允許代孕（如法國和德國），二是允許代孕并有相應(yīng)的法律規(guī)定代孕的相關(guān)條件和程序（如英國和以色列），三是立法忽視代孕、未進(jìn)行專門立法（如比利時和芬蘭）。^[5]具體而言，各國的法律差異主要集中在三個方面：第一是代孕是否被法律允許，第二是商業(yè)代孕是否允許，第三是代孕合同具有可執(zhí)行性。

在允許代孕的國家，具體規(guī)定也各有所異。英國是代孕制度系統(tǒng)而成熟的國家，有一套完整的國家衛(wèi)生體系和集中的授權(quán)管理機構(gòu)。在英國，1978年7月25日成功誕生世界第一例試管嬰兒后，經(jīng)人工生殖技術(shù)所產(chǎn)下的子女越來越多。1985年《代孕安排法》（Surrogacy Arrangement Act 1985）的主要內(nèi)容是禁止商業(yè)代孕，對代孕協(xié)議的法律效力和嬰兒的法律地位沒有規(guī)定。鑒于此，英國于1990年正式實施《人類受精與胚胎法》（Human Fertilization and Embryology Act 1990，簡稱HFEA 1990），以補充《代孕安排法》的不足，該法規(guī)定建立人類受精與胚胎的公立主管機關(guān)，具體規(guī)定了進(jìn)行代孕的條件，以及代理孕母所生子女與受術(shù)夫妻的關(guān)系。

對于母親身份，該法中規(guī)定，代理孕母視為其所生嬰兒法律上的母親。對于父親身份，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，女性懷孕則其丈夫為嬰兒的父親，或女性懷孕時其男性伴侶為嬰兒的父親。符合一定的條件時，受術(shù)夫妻可以向英國法院申請親權(quán)命令，該命令授予受術(shù)夫妻成為代理孕母所生嬰兒法律上的父母。具體而言，這些條件為，第一，該申請于嬰兒出生后6 個月內(nèi)向法院提出;第二，法院作出命令時，受術(shù)夫妻均應(yīng)年滿18 歲;第三，代理孕母在嬰兒出生后六個星期內(nèi)，可以決定考慮是否將嬰兒留下，不將其父母子女關(guān)系轉(zhuǎn)給受術(shù)夫妻，如果代理孕母的考慮時間少于六個星期，其作出的同意是無效的;第四，代理孕母和該嬰兒法律上的父親，是在充分了解相關(guān)信息的情況下，自愿、無條件地同意法院作出的命令。除上述內(nèi)容外，該法還規(guī)定了代孕契約不具有強制執(zhí)行力，英國禁止商業(yè)代孕，給代孕母親的補償只能在合理范圍內(nèi)。

從上述規(guī)定可以看出，英國有關(guān)代孕的立法具有公益性而且人性化，在公民的生育權(quán)和社會公序良俗之間做出了較好地平衡：既給不能正常生育的夫妻打開了尋求代孕的窗口，又不允許商業(yè)代孕，而且給了代理孕母有六周的時間來考慮是否留下孩子。

在烏克蘭、美國的部分州、2015年前的印度和泰國等國家或地區(qū)，代孕制度相對寬松。在烏克蘭，根據(jù)烏克蘭2004年《家庭法》和2009年12月23日烏克蘭衛(wèi)生部頒發(fā)的指令，商業(yè)代孕是合法的。^[4]在印度，2015年禁止商業(yè)代孕前，商業(yè)代孕沒有任何法律直接進(jìn)行規(guī)范，僅在其簽證條件中對代孕有規(guī)定。即，意圖進(jìn)入印度境內(nèi)進(jìn)行代孕的外國人必須申請“醫(yī)藥簽證”（medical visa），能申請這種簽證的必須是已婚的異性戀夫婦。因此，印度排除了同性戀和未婚男女進(jìn)行代孕。盡管如此，印度還是成為了世界上最受歡迎的跨國代孕目的地之一，是世界商業(yè)代孕的中心。2015年前，在印度僅有由印度衛(wèi)生和家庭福利部、印度醫(yī)藥研究委員會及印度醫(yī)藥科學(xué)學(xué)院于2005年出臺的《委派、監(jiān)督、管理輔助生殖技術(shù)的國家指導(dǎo)》，但該“指導(dǎo)”沒有任何法律效力。在這個文件中，對受術(shù)夫妻的要求僅為有意進(jìn)行代孕;并且，代孕母親不是代孕子女法律上的母親，受術(shù)夫妻才是代孕子女法律意義上的父母;還規(guī)定，精子和卵子的捐贈者對代孕子女沒有親權(quán)關(guān)系;印度會給受術(shù)夫妻發(fā)相應(yīng)的出生證明。根據(jù)該“指導(dǎo)”，如果受術(shù)夫妻是外國人，則代孕子女不能獲得印度國籍。該“指導(dǎo)”未對代孕合同的可執(zhí)行性做出規(guī)定，但是可以推測出，印度的代孕合同是具有可以執(zhí)行的。

在美國，從1988年起，Baby M④案被媒體曝光后，引起了廣泛討論。美國各州對代孕的法律規(guī)定不盡相同。一些州禁止商業(yè)代孕，法院判決中宣告商業(yè)代孕協(xié)議無效并且不具有執(zhí)行力，甚至還規(guī)定了刑事責(zé)任，如密歇根州對代孕制定了民事或刑事處罰;還有的州如阿肯色州，弗羅里達(dá)州，內(nèi)華達(dá)州，新罕布什爾州，維吉尼亞州，華盛頓州在滿足法律規(guī)定的條件和程序前提下，代孕契約有效且可執(zhí)行;加利福尼亞州、佛蒙特州對代孕很寬容，允許同性戀、單身人士締結(jié)代孕契約。^[4] 以弗羅里達(dá)州為例，進(jìn)行代孕必須符合以下條件：1. 受術(shù)夫妻和代理孕母必須為年滿18周歲的成年人;2. 代孕安排前必須進(jìn)行醫(yī)學(xué)體檢證明，不能正常懷孕、懷孕會使受術(shù)夫妻中妻子的身體健康面臨危險、嬰兒健康面臨危險的才能進(jìn)行代孕。弗羅里達(dá)州還允許受術(shù)夫妻向代理孕母支付一定的生活費、醫(yī)療費等必要的補償。此外，與英國法律規(guī)定類似，佛羅里達(dá)州法律規(guī)定，代理孕母在嬰兒出生后有七天的考慮期，有權(quán)決定是否放棄對嬰兒的親權(quán)。^[2]

我國的現(xiàn)行法律并沒有對代孕做出專門規(guī)定。前衛(wèi)生部2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”。⑤并規(guī)定了實施代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)由省級人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下的罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;夠成犯罪的，還要追求其刑事責(zé)任。⑥2003 年修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》是從事人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)必須遵守的規(guī)范。其中第三部分“技術(shù)實施人員行為準(zhǔn)則”中規(guī)定了，技術(shù)人員禁止實施代孕技術(shù)?！缎l(wèi)生部人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗實施細(xì)則》中規(guī)定，已經(jīng)通過審核批準(zhǔn)的人類輔助生殖技術(shù)和設(shè)置人類精子庫的機構(gòu)，應(yīng)在正式運行 2 年期滿前 3 個月內(nèi)，通過轄區(qū)省級衛(wèi)生行政部門向衛(wèi)生部提出校驗申請，如存在實施代孕技術(shù)的情況的，則校驗不合格。

在法律法規(guī)、行政規(guī)章立法較少、不全面的情況下，需要結(jié)合具體案例才能看出中國法律體系對于代孕的態(tài)度。在福建省廈門的一起代孕生子案件中，企業(yè)主張某找到了一名代理孕母為其生子，使用代理孕母的子宮和卵子進(jìn)行代孕。事后，該代理孕母拒絕將孩子交給張某夫婦撫養(yǎng)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，代孕協(xié)議不受法律保護(hù)，違背公共秩序是為無效;本案原、被告對孩子都有撫養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)。但是，為了孩子的利益，其應(yīng)跟隨母親，張某夫婦應(yīng)當(dāng)支付孩子的部分生活費、教育費直到孩子獨立生活為止。

在另一起案件中，案情與上述案件類似，卻得到截然相反的判決，法院把孩子判給了受術(shù)夫妻。2008年9月11日，南寧市江南區(qū)法院受理的一起代孕案件，法院認(rèn)為代孕協(xié)議明顯違反公序良俗，當(dāng)屬無效。但該案中，請求代孕的夫妻經(jīng)濟(jì)條件較好，生活穩(wěn)定，為了孩子的健康成長著想，由請求代孕的當(dāng)事方撫養(yǎng)孩子。^[7]

從這兩起民事案件不難看出，法院判決的思路在于，代孕合同違反公序良俗當(dāng)屬無效合同，但是出于兒童利益，應(yīng)根據(jù)具體情況具體分析是由代孕母親還是請求代孕的夫妻撫養(yǎng)。法院在對于委托方的生育權(quán)、代孕者和小孩的人格尊嚴(yán)只字未提，這存在一些問題。

與其他國家如火如荼的立法相比，我國的法律明顯滯后。首先，前衛(wèi)生部規(guī)章僅禁止醫(yī)療機構(gòu)、人類輔助生殖機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療機構(gòu)里的技術(shù)人員實施代孕手術(shù)，即非醫(yī)療機構(gòu)和非醫(yī)務(wù)人員不禁止從事代孕技術(shù)，這反而導(dǎo)致了地下代孕市場的形成，一些公民還去國外進(jìn)行代孕。在我國，通常公立醫(yī)院比私人小診所可靠。許多從事代孕的機構(gòu)，規(guī)模不大且隱蔽，如果出現(xiàn)事故，各方權(quán)益較難得到保障。

其次，我國目前的立法狀況導(dǎo)致代孕處于無法律調(diào)整的灰色地帶，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在代孕產(chǎn)生的法律關(guān)系中，受術(shù)夫妻、代理孕母、嬰兒都是易受侵害者，無法可依的狀況使得他們的權(quán)利更易受損害。

再次，生育權(quán)是一項基本人權(quán)。有觀點認(rèn)為，完全禁止代孕，在法律上說是剝奪了無生育能力的夫妻的生育權(quán)。有關(guān)代孕的立法關(guān)系到我國法律是否能保護(hù)好少數(shù)人的權(quán)利、能否在基本人權(quán)和公序良俗之間達(dá)到平衡。^[8]

三、國際法問題

在歐洲國家，跨國代孕里“跨國”這個因素帶來的法律問題最主要的是受術(shù)夫妻國籍國對嬰兒親子關(guān)系的承認(rèn)問題和嬰兒的國籍問題，這兩個問題被海牙國際私法會議和國外學(xué)者們所討論。^[6] 不允許代孕的國家往往認(rèn)為代孕合同違背公共秩序，不承認(rèn)其效力，很難基于代孕合同承認(rèn)受術(shù)夫妻和嬰兒的親子關(guān)系。在一些案例里，受術(shù)夫妻國籍國不承認(rèn)受術(shù)夫妻與孩子之間的親子關(guān)系，因此不授予孩子國籍;而根據(jù)出生國的法律，孩子也不能獲得其國籍，這樣會造成孩子處于“無國籍”的狀態(tài)，不能獲得有效的旅行證件離開出生國。國籍、親子關(guān)系、出生證明在受術(shù)夫妻國籍國能否得到承認(rèn)，與孩子的福祉和利益息息相關(guān)，也關(guān)系到受術(shù)夫妻最初的心愿能否實現(xiàn)的問題。

（一）國際私法問題

對于跨國代孕產(chǎn)生的父母子女關(guān)系，大陸法系國家通常適用的是判決的承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)則，而普通法系國家適用的是法院地法。目前一些國家的法律現(xiàn)狀是，雖基于公共秩序保留制度認(rèn)為代孕合同無效，不承認(rèn)由此產(chǎn)生的父母子女關(guān)系、出生證明等，但也提供了一些方法來解決孩子的法律地位問題。

日本禁止代孕，一般認(rèn)為代孕有違公共秩序。一些夫妻在國外代孕回國之后，向法院申請承認(rèn)他們對嬰兒的父母子女關(guān)系，法院則以公共秩序為由否定了代孕合同的有效性。但這些夫妻可以通過收養(yǎng)的程序來確立他們和孩子的關(guān)系。^[5]比利時、荷蘭等國的判例法中，不承認(rèn)代孕合同的有效性，但是判例認(rèn)為，為了“孩子的利益”，應(yīng)當(dāng)讓孩子成長在一個家的環(huán)境中。于是這些國家基于受術(shù)夫妻和孩子基因意義上的父母子女關(guān)系，判決承認(rèn)受術(shù)夫妻和孩子之間法律上的父母子女關(guān)系。還有國家的判決認(rèn)為，代孕合同違反公共秩序無效，但基于孩子已經(jīng)出生的“既定事實”，承認(rèn)父母子女關(guān)系。

在《中華人民共和國涉外關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“法律適用法”）中沒有關(guān)于代孕的規(guī)定。其第5條規(guī)定了法律適用的公共秩序保留制度。第41條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。按照上述兩個中國案件法官審判的思路，毫無疑問，若在中國法院審理跨國代孕案件，即便適用第41條合同的準(zhǔn)據(jù)法即某一外國法承認(rèn)了代孕合同的效力，但中國法院仍會以該法律違背中國的社會公共利益而排除其適用。對于中國當(dāng)事人拿到的他國法院關(guān)于跨國代孕案件的判決，如果意圖在中國得到承認(rèn)或執(zhí)行，法院會以違反公共利益而拒絕承認(rèn)或執(zhí)行。

“法律適用法”第25條規(guī)定，父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律;無共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。第29條，扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地、國籍國或主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。第30條，監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或國籍國法律中有利于被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。在跨國代孕的案件中，這兩個規(guī)定太過籠統(tǒng)，很難判定哪一方是弱者。從經(jīng)濟(jì)實力的角度看，代孕母親是弱者，但剛出生的嬰兒更是弱者，一些案例中進(jìn)行跨國代孕的受術(shù)夫妻并不一定富裕但急于獲得孩子，在一定程度上也是弱者。而且，與傳統(tǒng)的“父母子女關(guān)系”、“監(jiān)護(hù)”關(guān)系不同，這里的三方本身關(guān)系并不明確，很難簡單地依照這兩條推出準(zhǔn)據(jù)法。 因此，筆者認(rèn)為，“法律適用法”關(guān)于父母子女關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系的規(guī)定在代孕所產(chǎn)生的父母子女關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系的情況下并不適合，但是在中國對代孕正式立法之前，只能使用此規(guī)定來判斷。

（二）國籍

對于因出生而取得國籍，各國法律規(guī)定可以大致分為三類。第一是血統(tǒng)主義。凡本國公民所生的子女是本國公民，無論其是在哪里出生。第二是出生地主義。在一國境內(nèi)出生的人，無論其父母的國籍，都能取得出生地國家的國籍。第三是混合主義。這種是兼采用血統(tǒng)主義與出生地主義的取得國籍的方法。

跨國代孕出生的嬰兒，不能基于出生地而獲得受術(shù)夫妻本國國籍。如果受術(shù)夫妻本國行政機關(guān)或法院判決能承認(rèn)他們與孩子之間的父母子女關(guān)系，往往能基于血統(tǒng)主義獲得國籍。在一些案例里，本國不承認(rèn)受術(shù)夫妻與孩子之間的父母子女關(guān)系，孩子又不能獲得出生國的國籍，就會造成孩子不能獲得有效的旅行證件離開出生國的情況。

在西班牙，一對男同性戀在美國代孕生下一個嬰兒?；匚靼嘌篮螅姓C關(guān)基于公共政策拒絕承認(rèn)嬰兒的出生證上寫的孩子的“兩位父親”。西班牙最高法院判決基于基因聯(lián)系生父與孩子具有父子關(guān)系，因此孩子可以獲得西班牙國籍。生父的丈夫，則通過收養(yǎng)來獲得父子關(guān)系。在聯(lián)邦國家，國籍是聯(lián)邦法規(guī)范的范圍，而出生注冊和父母子女關(guān)系受州法規(guī)范。例如在加拿大，聯(lián)邦政策要求，如果孩子基于血統(tǒng)聯(lián)系獲得國籍，需要同時證明孩子與受術(shù)夫妻之間的基因聯(lián)系和法律聯(lián)系。對于此要求，DNA鑒定可能用來證明基因聯(lián)系，而法律聯(lián)系，則需要適用外國法?？赡艹霈F(xiàn)的一種情況是，夫妻僅一方是加拿大國籍，而該方失去了生育能力，采用的捐精者或捐卵者的精子或卵子進(jìn)行的代孕，因此孩子與加拿大國民不具有基因聯(lián)系而不能獲得加拿大國籍。^[9]

中國的國籍取得是血統(tǒng)主義與出生地主義相結(jié)合、以血統(tǒng)主義為主的原則。對于血統(tǒng)主義，《中華人民共和國國籍法》第4條、第5條規(guī)定，父母雙方或一方為中國國民，不論本人出生在中國還是在國外，具有中國國籍。但本人出生時即具有外國國籍的除外。具體操作上，孩子在醫(yī)院出生即可獲得醫(yī)院開具、醫(yī)生簽字的出生證，該證上列明了孩子的父親母親。孩子家人拿出生證、準(zhǔn)生證去公安機關(guān)為其上戶口，父母子女關(guān)系因此建立，孩子也因此獲得中國國籍。對于跨國代孕而言，2015年前，中國公民的目的地一般是泰國、印度、美國。嬰兒在泰國、印度出生后，會獲得父母是受術(shù)夫妻的出生證明，將該出生證明拿來中國上戶口，即可獲得中國國籍。嬰兒在美國允許商業(yè)代孕的州出生后，可以依據(jù)相關(guān)法律獲得親子關(guān)系和國籍。2015年后，泰國和印度修改有關(guān)代孕的法律后，我國公民跨境代孕的目的地多為美國加州、烏克蘭、俄羅斯等。以外，中國出生證的管理相對不嚴(yán)格，一些私立醫(yī)院的醫(yī)生并沒有按照真是情況出具出生證，辦假證較為容易?？鐕兴优膰畣栴}在中國通常容易解決。

四、建議

卡多佐大法官說，“法律就像旅行一樣，必須為明天做準(zhǔn)備。它應(yīng)當(dāng)具備成長的原則”。^[10]我國國內(nèi)代孕糾紛已經(jīng)存在，有關(guān)代孕的法律規(guī)定不健全，沒有“為明天做好準(zhǔn)備”;而跨國代孕的法律糾紛或許在下一秒發(fā)生，或者已經(jīng)發(fā)生，而我國的國際私法規(guī)則也沒有作好準(zhǔn)備。

中國的傳統(tǒng)文化認(rèn)為，“不孝有三，無后為大”，傳承自己和家族的血緣觀念仍然存在。子女不僅為壯年時期的父母帶來歡樂和寄托，還能在父母的晚年給予其關(guān)心和照顧。代孕這種成功率較高的人工生殖技術(shù)，為不能獲得孩子的家庭帶來了福音。有需求就有市場，很難通過法律加以禁止。筆者認(rèn)為，與回避這個問題相比，較好的做法是，出臺能相對平衡及保護(hù)各方利益的法律法規(guī)，并輔之以相應(yīng)的國際私法規(guī)則。

（一）立法宗旨

立法宗旨應(yīng)為，在保護(hù)各方當(dāng)事人利益的情況下進(jìn)行代孕手術(shù)。具體而言，對各方利益有以下的保障：第一，對代理孕母、受術(shù)夫妻對有關(guān)代孕合同的后果、可能出現(xiàn)的意外進(jìn)行告知，確保一些低收入、文盲的代理孕母和法律意識低的受術(shù)夫妻的合法權(quán)益不受侵害。第二，代理孕母的生理條件適合生育。對代理孕母需施加年齡、體重的限制，以及禁止患有某些疾病的婦女成為代理孕母。第三，要確保受術(shù)夫妻的家庭狀況適合養(yǎng)育孩子。這包括，受術(shù)夫妻必須是異性夫妻，因為中國不承認(rèn)同性婚姻;受術(shù)夫妻過去是否有虐待、遺棄孩子的行為，是否有犯罪行為。第四，進(jìn)行代孕的夫妻一方或雙方必須是中國公民。中國的傳統(tǒng)文化決定了，我國無意于像美國加州、印度和過去的泰國一樣，成為“國際代孕市場”。

（二）代孕機構(gòu)

基于我國目前的貧富差異、社會公共秩序，出于維護(hù)女性權(quán)益的需要，不應(yīng)當(dāng)在我國鼓勵商業(yè)代孕，給予代理孕母的金錢補償應(yīng)在合理范圍內(nèi)。因此，在代孕在我國無法禁止的情況下，公權(quán)力介入代孕受術(shù)較為合適。允許從事代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)必須經(jīng)過國家審批，其中審批的條件包括，該醫(yī)療機構(gòu)里具有經(jīng)批準(zhǔn)的衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員、其他專業(yè)技術(shù)人員，具備相應(yīng)的技術(shù)和設(shè)備，設(shè)立有醫(yī)學(xué)倫理委員會。此外，對這些機構(gòu)，每兩年校驗一次，違反相關(guān)規(guī)定的機構(gòu)和人員應(yīng)依法進(jìn)行處罰。具體可參照《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人工精子庫管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗實施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定。

（三）代孕程序

進(jìn)行代孕前，應(yīng)有“申請—批準(zhǔn)”程序。經(jīng)過代孕醫(yī)療機構(gòu)倫理委員會的考察和醫(yī)療機構(gòu)的批準(zhǔn)，符合法律規(guī)定的條件的受術(shù)夫妻方可進(jìn)行代孕。醫(yī)療機構(gòu)配對代理孕母和受術(shù)夫妻，在需要的情況下使用捐精者或捐卵者的精子和卵子。在代理孕母懷孕期間，受術(shù)夫妻須給予其一定的營養(yǎng)補償、誤工費等，但總額必須在合理的范圍內(nèi)。

（四）親子關(guān)系

筆者認(rèn)為可以借鑒英國對于親子關(guān)系的規(guī)定，即原則上以懷孕、分娩為標(biāo)準(zhǔn)判斷母子關(guān)系。嬰兒出生后，代理孕母為其法律上的母親。代理孕母的丈夫或同居男友為其父親，其沒有丈夫或同居男友時，受術(shù)夫妻中的丈夫為嬰兒的父親。嬰兒出生后6個星期內(nèi)代理孕母可以作出保留自己、丈夫或同居男友與嬰兒親子關(guān)系的決定，但須返還受術(shù)夫妻支付給她的補償和費用。在嬰兒出生后6個月之內(nèi)，受術(shù)夫妻向公安機關(guān)申請將嬰兒上戶口。

（五）國際私法規(guī)則

1. 對于在國外進(jìn)行代孕的中國人，必須符合中國的強制性規(guī)定才能在中國獲得承認(rèn)其父母子女關(guān)系。首先，應(yīng)當(dāng)是異性夫妻。其次，孩子應(yīng)當(dāng)與夫妻一方具有基因聯(lián)系。原因在于，世界上有很多孤兒等待收養(yǎng)，無需“制造”出更多的孩子。

2. 由跨國代孕合同產(chǎn)生的法律糾紛，適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人可以選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法，沒有選擇的，適用與合同最密切聯(lián)系國家的法律。這里的法律糾紛包括親子關(guān)系糾紛、代理孕母人身損害賠償糾紛等。一般來說，與代孕聯(lián)系最密切的是中介機構(gòu)和代理孕母所在國的法律，這些國家對于代孕的法律相對寬松。這樣的國際私法規(guī)則，有利于保護(hù)當(dāng)事人和嬰兒的利益。

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