黃 鵬

（廣東外語外貿(mào)大學(xué)，廣東 廣州 510006）

一、問題的提出

電影票房造假由來已久，花式多樣，通常是在售票信息錄入環(huán)節(jié)和票房數(shù)據(jù)上報(bào)環(huán)節(jié)作假，主要指多報(bào)票房、少報(bào)票房以及挪移票房等情況。簡言之，偷票房，是指影院等以非法占有為目的，通過隱瞞或偷換交易事實(shí)、提供虛假統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等手段，將原本應(yīng)按比例分賬的票房轉(zhuǎn)移給自己所有或其他影片。[1]

偷漏瞞挪票房行為，致使整個(gè)電影產(chǎn)業(yè)都受到質(zhì)疑[2]，被稱為電影產(chǎn)業(yè)的“毒瘤”[3]。在各種報(bào)道與市場(chǎng)統(tǒng)計(jì)猜測(cè)中，偷漏瞞報(bào)的票房金額約為10%至20%。[4]偷票房具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，具體表現(xiàn)為：首先，嚴(yán)重?fù)p害電影制片方、發(fā)行方的利益。如前所論，偷票房是將原本應(yīng)按比例分賬的票房轉(zhuǎn)移給自己所有或其他影片，因此會(huì)直接導(dǎo)致電影制片方、發(fā)行方利潤減少，造成財(cái)產(chǎn)損失。其次，嚴(yán)重侵犯國家稅收以及電影發(fā)展專項(xiàng)基金征收秩序。[2]按照規(guī)定，電影銷售總收入，除了制片方、發(fā)行方、院線以及影院參與票房分賬外，還需在分賬之前上繳5%的國家電影發(fā)展專項(xiàng)基金和3.3%的營業(yè)稅等附加稅。當(dāng)上繳專項(xiàng)基金和稅款的票房基數(shù)減少，就意味著上繳的專項(xiàng)基金和稅款相應(yīng)減少。換言之，偷票房還違反了國家稅收與專項(xiàng)基金的法律規(guī)定。最后，嚴(yán)重危害我國電影文化市場(chǎng)。由于電影產(chǎn)業(yè)是資本與技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，而偷票房在市場(chǎng)不確定性的情境下，會(huì)影響電影創(chuàng)作的市場(chǎng)方向以及增加制片方投資風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致電影創(chuàng)作偏離真實(shí)市場(chǎng)，使得資本對(duì)電影產(chǎn)業(yè)卻步。此外，電影產(chǎn)業(yè)在現(xiàn)代社會(huì)很難采取單個(gè)產(chǎn)業(yè)壟斷交易，而是通過產(chǎn)業(yè)鏈縱向合作的方式發(fā)展。若在這個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)市場(chǎng)問題，一定會(huì)波及全產(chǎn)業(yè)鏈。因此偷票房會(huì)破壞電影創(chuàng)作與市場(chǎng)發(fā)展環(huán)境。偷票房會(huì)使電影邊際質(zhì)量收益與邊際質(zhì)量成本偏離利潤最大化條件，從而造成整個(gè)電影市場(chǎng)產(chǎn)品質(zhì)量惡化，劣質(zhì)電影驅(qū)逐優(yōu)質(zhì)電影，最終電影行業(yè)出現(xiàn)檸檬效應(yīng)。[5]

為規(guī)范電影市場(chǎng)秩序，立法機(jī)關(guān)出臺(tái)了《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，明令禁止了偷票房等違法行為，為我國電影文化行業(yè)和電影產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)健康有序發(fā)展提供了法律保障。本文擬從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律等多種維度，深入探究影院偷票房的原因及其法律治理方式。

二、偷票房的原因思考

影院是指以營利為目的，依法取得電影放映經(jīng)營許可證，可以從事電影院等固定場(chǎng)所放映活動(dòng)的企業(yè)和個(gè)體工商戶。簡言之，影院的本質(zhì)屬性是營利性。偷票房就是影院在以營利為目的的情況下，基于某種動(dòng)機(jī)實(shí)施的不正當(dāng)行為。當(dāng)然，除了影院營利的內(nèi)在動(dòng)因外，還需要考慮電影產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、全國放映市場(chǎng)等外在誘因?qū)τ霸和灯狈康拇龠M(jìn)。

（一）放映終端自身營利性驅(qū)動(dòng)

手寫票、團(tuán)體包場(chǎng)票、廢票、特殊票券、無票、過道票、雙系統(tǒng)、篡改系統(tǒng)、臨場(chǎng)退票等偷票房方式，所偷取的票房都直接被影院非法占有，而沒有被報(bào)入監(jiān)管系統(tǒng)。這些方式導(dǎo)致制片方等的財(cái)產(chǎn)損失，以及造成影院的非法獲利，其邏輯清楚明了，無需贅述。然而挪移票房的手改票、搭售爆米花等副食的套票，有真實(shí)的票房收入，影院如何非法獲利仍需論證。本文以手改票進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，論述營利性目的對(duì)放映終端偷票房的驅(qū)動(dòng)作用。

假設(shè)，觀眾想看甲影片，影院在乙影片的電影票上手工改為甲影片信息。甲乙兩部影片給影院的票房分賬比不一樣。①下文若無特別注明，文中出現(xiàn)的分賬比是指影院獲得的票房分賬比例。

第一種情況：甲影片分賬少（40%），乙影片分賬多（50%）。

其一，當(dāng)甲、乙影片票價(jià)相同時(shí)，如都為40元。

情 況A：40×（1-5%-3.3%）×乙50%-40×（1-5%-3.3%）×甲40%=40×91.7%×（乙50%-甲40%）=3.668

因此影院在乙影片電影票上改為觀眾想看甲影片信息，那么與正常出售、交付乙影片電影票相比，影院可以多賺分賬比例差3.668元。簡言之，當(dāng)票價(jià)相同時(shí)，手改票能讓影院非法獲利。

其二，當(dāng)甲影片票價(jià)高于乙影片時(shí)。

情 況B：40×（1-5%-3.3%）×乙50%-45×（1-5%-3.3%）×甲40%=1.834

情 況C：40×（1-5%-3.3%）×乙50%-50×（1-5%-3.3%）×甲40%=0

情 況D：40×（1-5%-3.3%）×乙50%-60×（1-5%-3.3%）×甲40%=-3.668

只有當(dāng)乙影片票價(jià)乘以分賬比例大于甲影片票價(jià)乘以分賬比例時(shí)，影院才有在乙影片電影票上改為觀眾想看的甲影片電影票的主動(dòng)動(dòng)因（情況B）。當(dāng)乙影片票價(jià)乘以分賬比例等于甲影片票價(jià)乘以分賬比例時(shí)，影院沒有在乙影片電影票上改為觀眾想看的甲影片電影票的主動(dòng)動(dòng)因（情況C），除非乙影片片方與影院達(dá)成某種不正當(dāng)協(xié)議。當(dāng)乙影片票價(jià)乘以分賬比例小于甲影片票價(jià)乘以分賬比例時(shí)，影院有在乙影片電影票上改為觀眾想看的甲影片電影票的反對(duì)動(dòng)因，除非乙影片片方與影院達(dá)成某種不正當(dāng)協(xié)議所獲得的利益超過手改票所產(chǎn)生的損失（情況D）。簡言之，當(dāng)要看的影片票價(jià)高于要改的影片票價(jià)時(shí)，只有要改的影片的票價(jià)乘以分賬比例大于要看的影片的票價(jià)乘以分賬比例時(shí)，手改票才能讓電影院獲利，除非要改的影片片方與影院達(dá)成某種不正當(dāng)協(xié)議。

其三，當(dāng)甲影片票價(jià)低于乙影片時(shí)，如甲影片票價(jià)40元、乙影片票價(jià)45元。

情 況E：45×（1-5%-3.3%）×乙50%-40×（1-5%-3.3%）×甲40%=5.9605

因此影院有在乙影片電影票上，改為觀眾想看的甲影片電影票的主動(dòng)動(dòng)因。簡言之，當(dāng)分賬多的影片的票價(jià)，還高于分賬少的影片的票價(jià)時(shí)，手改票一定能讓電影院獲利。

第二種情況：甲影片分賬多（50%），乙影片分賬少（40%）。

其一，當(dāng)甲、乙影片票價(jià)相同時(shí)，如都為40元。

情 況F：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-40×（1-5%-3.3%）甲50%=40×91.7%×（乙40%-甲50%）=-3.668，

影院在乙影片電影票上改為觀眾想看甲影片信息，那么與正常出售、交付乙影片電影票相比，影院卻還損失分賬比例差3.668元。因此影院有在乙影片電影票上改為觀眾想看的甲影片電影票的反對(duì)動(dòng)因，除非乙影片片方與影院達(dá)成某種不正當(dāng)協(xié)議所獲得的利益超過手改票所產(chǎn)生的損失。情況F與情況D相同，手改票不僅不能讓電影院獲利，反而還會(huì)造成損失。

其二，當(dāng)甲影片票價(jià)高于乙影片票價(jià)時(shí)，如甲影片票價(jià)45元、乙影片票價(jià)40元。

情 況G：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-45×（1-5%-3.3%）×甲50%=-5.9605

影院有在乙影片電影票上改為觀眾想看的甲影片電影票的反對(duì)動(dòng)因。簡言之，當(dāng)分賬多的影片的票價(jià)，還高于分賬少的影片的票價(jià)時(shí)，手改票一定能讓電影院損失。

其三，當(dāng)甲影片票價(jià)低于乙影片時(shí)。

情 況H：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-35×（1-5%-3.3%）×甲50%=-1.3755

情況I：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-32×（1-5%-3.3%）×甲50%=0

情況J：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-30×（1-5%-3.3%）×甲50%=0.917

只有當(dāng)乙影片票價(jià)乘以分賬比例大于甲影片票價(jià)乘以分賬比例時(shí)，影院才有在乙影片電影票上改為觀眾想看的甲影片電影票的主動(dòng)動(dòng)因（情況J），與上述情況B相同。當(dāng)乙影片票價(jià)乘以分賬比例等于甲影片票價(jià)乘以分賬比例時(shí)，影院沒有在乙影片電影票上改為觀眾想看的甲影片電影票的主動(dòng)動(dòng)因（情況I），除非乙影片片方與影院達(dá)成某種不正當(dāng)協(xié)議，與上述情況C相同。當(dāng)乙影片票價(jià)乘以分賬比例小于甲影片票價(jià)乘以分賬比例時(shí)，影院有在乙影片電影票上改為觀眾想看的甲影片電影票的反對(duì)動(dòng)因（情況H），除非乙影片片方與影院達(dá)成某種不正當(dāng)協(xié)議所獲得的利益超過手改票所產(chǎn)生的損失。簡言之，當(dāng)要看的影片票價(jià)低于要改的影片票價(jià)時(shí)，只有要改的影片的票價(jià)乘以分賬比例大于要看的影片的票價(jià)乘以分賬比例時(shí)，手改票才能讓電影院獲利，除非要改的影片片方與影院達(dá)成某種不正當(dāng)協(xié)議。

（二）電影產(chǎn)業(yè)縱向結(jié)構(gòu)性缺陷

由于國內(nèi)電影產(chǎn)業(yè)利潤的絕大部分由電影票房貢獻(xiàn)，因此電影產(chǎn)業(yè)的各方利益主體的利益沖突，集中反映在票房分賬的問題上。與歐美國家相比，國內(nèi)電影產(chǎn)業(yè)的盈利模式與渠道，主要依賴于電影產(chǎn)品本身，而從電影衍生產(chǎn)品等方面盈利還處于未成熟的局面，這種情況會(huì)導(dǎo)致電影產(chǎn)業(yè)鏈上的結(jié)構(gòu)性缺陷。即產(chǎn)業(yè)鏈上的放映方與制片方、發(fā)行方，在各自營利目的的驅(qū)動(dòng)下，盡力爭奪電影票房，從而使自己的收益最大化。簡言之，偷票房是電影產(chǎn)業(yè)縱向結(jié)構(gòu)性缺陷，導(dǎo)致內(nèi)部分配秩序的博弈。

1.票房分賬的博弈模式與歷史沿革

好萊塢電影票房分賬模式主要有以下幾種。第一種是固定比例分賬模式：即放映方與制片方等對(duì)票房約定一個(gè)固定比例進(jìn)行分賬；第二種是買斷模式：即放映方向制片方買斷影片，所取得的票房全歸放映方所有而不再與制片方分賬；第三種是現(xiàn)下流行的階梯式分賬模式：即放映方與制片方等對(duì)電影上映的初期、中期以及后期等不同階段的票房約定相應(yīng)的比例進(jìn)行分賬。

我國電影票房分賬歷史，有著電影產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)變化的時(shí)代印記。

1993年上映的《黃飛鴻之三：獅王爭霸》是首部采取票房分賬的影片，而且采取的是兩階段分賬的方法。[6]1361993年，原廣播電影電視部頒布了《關(guān)于當(dāng)前深化電影發(fā)行機(jī)制改革的若干意見》，提出制片、發(fā)行、放映三方按照35：17：48的比例分賬。[6]1361995年上映的《紅櫻桃》，在上繳5%的國家電影發(fā)展專項(xiàng)基金以及3.3%稅費(fèi)后，制片方與放映方以35%：65%的比例進(jìn)行票房分賬。

2002年實(shí)施院線制以來，我國逐步打破了中國電影由原中影公司統(tǒng)購統(tǒng)銷的市場(chǎng)格局，建立了以市場(chǎng)為導(dǎo)向的票房收入分賬經(jīng)營模式。隨著《英雄》等國產(chǎn)大片在票房上取得成功，電影制片的高成本與低分賬比例的矛盾也集中爆發(fā)。制片方攜著大片票房所取得的話語權(quán)，開始與放映方重新談判票房分賬比例。2008年，主管部門發(fā)布《關(guān)于調(diào)整國產(chǎn)影片分賬比例的指導(dǎo)性意見》，該意見指出：第一，制片方原則上不低于43%、影院一般不超過50%；第二，與院線公司資產(chǎn)聯(lián)結(jié)的影院，在保證制片方分賬比例的前提下，分賬比例可與所在院線公司協(xié)商解決；第三，以買斷方式進(jìn)入市場(chǎng)的國產(chǎn)影片，可根據(jù)實(shí)際情況協(xié)商確定院線公司與影院的分賬比例。2011年，主管部門發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)電影制片發(fā)行放映協(xié)調(diào)發(fā)展的指導(dǎo)意見》再次指出，電影院對(duì)于影片首輪放映的分賬比例，原則上不超過50%。

2.放映方具有消費(fèi)終端的優(yōu)勢(shì)地位

《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第2條第2款規(guī)定：電影是指運(yùn)用視聽技術(shù)和藝術(shù)手段攝制、以膠片或者數(shù)字載體記錄、由表達(dá)一定內(nèi)容的有聲或者無聲的連續(xù)畫面組成、符合國家規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、用于電影院等固定放映場(chǎng)所或者流動(dòng)放映設(shè)備公開放映的作品。

根據(jù)上述法律規(guī)定，電影是用于電影院等固定放映場(chǎng)所或者流動(dòng)放映設(shè)備公開放映的作品，也被稱為影院電影。因此，我國法律對(duì)電影的定義采取的是狹義說①這與目前國際上多數(shù)國家的法律規(guī)定是一致的，即將電影限定為影院電影。，而不包括廣義說所包含的微電影、網(wǎng)絡(luò)電影等網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目。在電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法草案審議時(shí)，雖然有觀點(diǎn)根據(jù)近幾年新興的網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展勢(shì)態(tài)，而主張將網(wǎng)絡(luò)電影等網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目納入《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》調(diào)整范圍，但立法機(jī)關(guān)根據(jù)已有的網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目管理規(guī)定采取狹義說，將電影限定于影院電影范疇。其實(shí)，影院電影與網(wǎng)絡(luò)電影從產(chǎn)品的作品屬性來看，并無根本性的差別，但既然法律對(duì)此作了區(qū)別，在解釋學(xué)意義上就應(yīng)該作為兩種對(duì)象來看待。

首先，在發(fā)行與傳播方面：影院電影通過適格的發(fā)行主體發(fā)行，并且只能在電影院等固定場(chǎng)所放映；而網(wǎng)絡(luò)電影是通過互聯(lián)網(wǎng)信息平臺(tái)發(fā)行與傳播。這是影院電影與網(wǎng)絡(luò)電影等網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目在現(xiàn)象學(xué)上的標(biāo)志性區(qū)別。其次，在監(jiān)管方面：影院電影由縣級(jí)以上政府電影主管部門對(duì)電影的創(chuàng)作、攝制、發(fā)行與放映的全過程進(jìn)行監(jiān)管；網(wǎng)絡(luò)電影采取“誰辦網(wǎng)誰負(fù)責(zé)”原則，各級(jí)政府主管部門只是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)單位進(jìn)行資質(zhì)審核與播出監(jiān)管。

與其他物質(zhì)性產(chǎn)品相比，電影不能直接提供拷貝給觀眾獲得使用價(jià)值，而必須通過適格的發(fā)行主體發(fā)行，并且只能在影院等固定場(chǎng)所放映。此外，影院還享有排片這一時(shí)間市場(chǎng)的決定權(quán)。因此，電影產(chǎn)品在發(fā)行與傳播方面的標(biāo)志性特征，促使觀眾只能主要通過影院來獲得電影的消費(fèi)體驗(yàn)，繼而決定了具有放映功能的放映方（主要指影院），在電影產(chǎn)品的價(jià)值交換過程中具有消費(fèi)終端的優(yōu)勢(shì)地位。消費(fèi)終端的優(yōu)勢(shì)地位，不僅有利于影院在票房分賬比例上的話語權(quán)爭奪，也為影院實(shí)施偷票房等不正當(dāng)行為提供了條件。有觀點(diǎn)指出，當(dāng)前中國電影產(chǎn)業(yè)鏈縱向分離結(jié)構(gòu)下，低質(zhì)量的電影在電影制作、發(fā)行商與放映商的票房收入分賬制博棄中更具有優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致偷票房現(xiàn)象。[6]21

（三）電影市場(chǎng)橫向程度性差異

偷票房是個(gè)別影院鉆了監(jiān)管不力的空子，用盜竊票房來解決影院生存困境問題。偷票房的背后，是投資成本過高、運(yùn)營壓力加大所帶來的現(xiàn)實(shí)困境。在地價(jià)房租不斷上漲、影院間競爭加劇等內(nèi)外因素夾擊下，影院分賬比例卻在下滑。[7]不管在城市還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)，我國的影院全部開在地域市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)鬧市區(qū)，因此承擔(dān)著相對(duì)較高的運(yùn)營成本。此外，2015年前的三線以下城鎮(zhèn)的觀影市場(chǎng)具有不成熟性與不穩(wěn)定性。

1.影院經(jīng)營模式導(dǎo)致影院發(fā)展不平衡

在我國，影院與院線的關(guān)系主要分為兩種模式。第一種是院線直營模式，如萬達(dá)院線，經(jīng)營管理存在統(tǒng)一的規(guī)范，影院個(gè)體實(shí)施偷票房在客觀上存在更多障礙，在主觀上缺乏足夠動(dòng)機(jī)。第二種是影院加盟模式，如中影星美雖有直營影院，但以加盟影院為主。在加盟模式下，從院線角度看，因其與加盟影院無股權(quán)關(guān)系而對(duì)加盟影院的經(jīng)營管理缺乏控制權(quán)；從加盟影院角度看，在回本逐利動(dòng)機(jī)和缺乏經(jīng)營管束的情況下，比較容易發(fā)生經(jīng)營失范行為。

2.影院經(jīng)營地區(qū)導(dǎo)致影院發(fā)展不平衡

2017年3月21日，全國電影市場(chǎng)專項(xiàng)治理辦公室對(duì)全國326家影院2016年以來違法經(jīng)營瞞報(bào)票房的處理情況進(jìn)行了通報(bào)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，這326家影院偷漏瞞報(bào)票房總計(jì)高達(dá)1.6億元。這是自《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》正式實(shí)施以來，電影主管部門開出的第一張罰單。

從表1這份名單可以看出，浙江有高達(dá)50家影院偷漏瞞報(bào)，為全國省份之首，占偷瞞票房10萬元以上影院總數(shù)的21%。其中僅溫州市偷瞞票房影院數(shù)量就高達(dá)14家，比大多數(shù)省份全省還多。仔細(xì)分析這份名單，可以得出以下信息。

從地理區(qū)域來看，南方重于北方，東部重于西部。這種分布格局相對(duì)符合當(dāng)前我國影院及銀幕擴(kuò)張狀況，也符合當(dāng)前我國地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。即只有在地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)活躍的地方，才會(huì)對(duì)電影等精神文明產(chǎn)品提出更多的需求。因此，偷瞞票房的影院在概率論上也會(huì)相應(yīng)增加。

從城鎮(zhèn)級(jí)別來看，三線以下城鎮(zhèn)成為偷票房的重災(zāi)區(qū)[5]，但屬于一線城市的“北上廣深”也存在偷票房現(xiàn)象。經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)，“北上廣深”偷票房的影院一般具有經(jīng)營時(shí)間短、客流量少等新開業(yè)的特征。本文重點(diǎn)分析三線以下城鎮(zhèn)偷票房的原因。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，除營利性本質(zhì)因素外，還主要有以下因素：其一，競爭加劇下的生存危機(jī)。隨著電影市場(chǎng)的飛速發(fā)展，全國新開影院數(shù)量也呈現(xiàn)飛速擴(kuò)張。因此，即便在觀影人口絕對(duì)數(shù)高速增長的情況下，依然會(huì)分散、攤薄具體影院的觀影市場(chǎng)，由此給影院（特別是三線以下城鎮(zhèn)的加盟式個(gè)體影院）帶來相當(dāng)大的競爭壓力。部分影院在競爭中處于劣勢(shì)，為了維持經(jīng)營可能通過偷票房的方式進(jìn)行自救。如有學(xué)者認(rèn)為，新開張影院基于生存壓力，傾向于偷票房。[4]其二，監(jiān)管薄弱下的失范空間。由于制片方與發(fā)行方難以對(duì)所有的放映終端進(jìn)行全面有效監(jiān)測(cè)，因此在制片方與影院之間存在信息不對(duì)稱問題。影院在這種信息不對(duì)稱條件下，可能會(huì)做出不利于制片方利益而最大化自身利益的機(jī)會(huì)主義行為（即偷票房行為），從而產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)。如有學(xué)者認(rèn)為，由于少邊窮等地區(qū)的影院快速發(fā)展，但相應(yīng)的售票監(jiān)票系統(tǒng)并未跟上，導(dǎo)致存在偷漏票房的空間。[8]其三，消費(fèi)下沉下的利益刺激。當(dāng)前三線及以下的城市的院線蓬勃發(fā)展，行業(yè)難以實(shí)行有效監(jiān)管。邊遠(yuǎn)縣城、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的影院更是處于監(jiān)管盲區(qū)。而近幾年強(qiáng)勢(shì)崛起的“小鎮(zhèn)青年”在消費(fèi)下沉?xí)r代，對(duì)包括電影在內(nèi)的市場(chǎng)產(chǎn)生了極大的影響。這股無法忽視的經(jīng)濟(jì)增長新勢(shì)力，在現(xiàn)行票房監(jiān)管的情況下，為偷票房提供了足夠大的客觀環(huán)境與主觀動(dòng)力。

表1 我國各省級(jí)行政區(qū)域2016年偷瞞票房10萬元以上的影院數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)[8]

三、偷票房的法律治理

偷票房是我國電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的一個(gè)頑疾，在全面依法治國背景下，理應(yīng)納入法治軌道進(jìn)行規(guī)制?！峨娪爱a(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》屬于行政法律，但其第56條第1款規(guī)定：違反本法規(guī)定，造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，本法條還為民事與刑事責(zé)任的承擔(dān)問題作了規(guī)定。

（一）行政法律治理

1.票房監(jiān)管規(guī)范的形成

1954年1月12日發(fā)布實(shí)施的《政務(wù)院關(guān)于建立電影放映網(wǎng)與電影工業(yè)的決定》《政務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)電影制片工作的決定》，是中華人民共和國建立以來第一部關(guān)于電影事業(yè)的規(guī)范性文件，主要規(guī)范全國電影制片、放映網(wǎng)和電影工業(yè)的建立。為了加強(qiáng)對(duì)電影行業(yè)的管理，發(fā)展和繁榮電影事業(yè)，滿足人民群眾文化生活需要，促進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)，國務(wù)院1996年發(fā)布實(shí)施、2001年底修訂《電影管理?xiàng)l例》，本條例主要是對(duì)電影的攝制、審查、進(jìn)口、出口、發(fā)行、放映進(jìn)行規(guī)范，但并不涉及對(duì)電影銷售市場(chǎng)的監(jiān)管。

隨著我國電影事業(yè)和市場(chǎng)的飛速發(fā)展，電影銷售市場(chǎng)產(chǎn)生了各種違法違規(guī)的經(jīng)營行為。其中票房造假問題突出，干擾市場(chǎng)秩序，損害電影產(chǎn)業(yè)。對(duì)此，原國家新聞出版廣電總局在2013年底、2014年初陸續(xù)發(fā)布《電影院票務(wù)管理系統(tǒng)技術(shù)要求和測(cè)量方法》（GY/T276-2013）、《關(guān)于加強(qiáng)電影市場(chǎng)管理規(guī)范電影票務(wù)系統(tǒng)使用的通知》，制定的新標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，主要從技術(shù)層面防控電影市場(chǎng)違法違規(guī)及各種不規(guī)范經(jīng)營行為，加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)督，加大對(duì)違法違規(guī)行為的打擊力度。2016年初，中國電影發(fā)行放映協(xié)會(huì)，受原國家新聞出版廣電總局電影局委托，出臺(tái)了《關(guān)于開展電影市場(chǎng)秩序?qū)ｍ?xiàng)治理活動(dòng)實(shí)施方案》，詳細(xì)列明了26種違規(guī)行為以及處罰措施。

2.《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》

為了促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)健康繁榮發(fā)展，規(guī)范電影市場(chǎng)秩序，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》于2016年11月7日通過，自2017年3月1日起施行?！峨娪爱a(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的頒布實(shí)施，是我國文化立法領(lǐng)域的一次突破，也是文化體制改革的一座里程碑，對(duì)于促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展具有劃時(shí)代的重大意義。[9]《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》為我國電影文化行業(yè)和電影產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)健康有序發(fā)展提供了法律保障。

《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》從現(xiàn)代法治精神出發(fā)，對(duì)偷票房等失范行為，首次以法律的形式做出了明確的禁止性規(guī)定。第34條從行為規(guī)范的角度作出規(guī)定：電影發(fā)行企業(yè)、電影院等應(yīng)當(dāng)如實(shí)統(tǒng)計(jì)電影銷售收入，提供真實(shí)準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，不得采取制造虛假交易、虛報(bào)瞞報(bào)銷售收入等不正當(dāng)手段，欺騙、誤導(dǎo)觀眾，擾亂電影市場(chǎng)秩序。第51條第1款從法律責(zé)任的角度作出規(guī)定：電影發(fā)行企業(yè)、電影院等有制造虛假交易、虛報(bào)瞞報(bào)銷售收入等行為，擾亂電影市場(chǎng)秩序的，由縣級(jí)以上人民政府電影主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，處5萬元以上50萬元以下的罰款；違法所得50萬元以上的，處違法所得1倍以上5倍以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)特別嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷許可證。

如前所述，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》自實(shí)施后，主管部門于2017年3月21日對(duì)首批查出存在偷瞞票房行為的326家影院實(shí)施嚴(yán)厲處罰。其中偷票房超過100萬元的63家影院，情節(jié)特別嚴(yán)重，責(zé)令停業(yè)整頓不少于90日，視情況重新核發(fā)放映許可證。偷票房在50萬元至100萬元之間的63家影院，情節(jié)嚴(yán)重，責(zé)令停業(yè)整頓不少于60日。偷票房在10萬元至50萬元之間的110家影院，處以20萬元的罰款。偷票房在10萬元以下的90家影院，進(jìn)行內(nèi)部通報(bào)警示。

從違法主體來看，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第34條、第51條第1款的違法主體是開放性的規(guī)定，即以電影發(fā)行方與放映終端方為主，還可以包括其他參與偷票房的制片方與投資方。從違法行為來看，法條明確規(guī)定了不得通過制造虛假交易、虛報(bào)瞞報(bào)銷售收入等行為偷票房。前文所述偷票房的多種手段方式是制造虛假交易、虛報(bào)瞞報(bào)銷售收入的主要表現(xiàn)形式。從處罰機(jī)關(guān)來看，縣級(jí)、市級(jí)、省級(jí)以及國務(wù)院電影主管部門，都可以自身的名義對(duì)偷票房違法行為直接作出處罰決定。從處罰措施來看，主要包括警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷許可證五種行政處罰措施。值得注意的問題在于，違法所得除了違法主體通過偷票房直接獲得的違法所得，是否還包括通過推高股價(jià)等在資本市場(chǎng)獲得的違法所得？此外，對(duì)于“情節(jié)（特別）嚴(yán)重”的具體認(rèn)定條件，還需要結(jié)合實(shí)際情況出臺(tái)配套性的實(shí)施細(xì)則予以明確。

（二）民事法律治理

根據(jù)《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第56條第1款的規(guī)定，違反本法規(guī)定，造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，還需依法承擔(dān)民事責(zé)任。民事責(zé)任主要包括違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。影院偷票房的行為，直接造成制片方、發(fā)行方等票房收入損失，因此產(chǎn)生的主要是侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第3條的規(guī)定，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，遭受財(cái)產(chǎn)損害的制片方、發(fā)行方等票房分賬權(quán)利主體，有權(quán)請(qǐng)求偷票房的影院等侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。值得注意的是，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第4條的規(guī)定，侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，影院因同一偷票房行為承擔(dān)罰款等行政責(zé)任或者罰金等刑事責(zé)任的，還需要承擔(dān)賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。并且，當(dāng)影院的財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付罰款、罰金與賠償損失時(shí)，優(yōu)先承擔(dān)賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。

（三）刑事法律治理

1.是否納入犯罪治理

偷票房行為是否構(gòu)成犯罪？這個(gè)疑問困擾著電影行業(yè)和法律界，尤其是因被偷票房而遭受財(cái)產(chǎn)損失的電影制片方、發(fā)行方等票房分賬主體。對(duì)此，主要有無罪說與有罪說兩種觀點(diǎn)。

無罪說認(rèn)為，偷票房只是違法經(jīng)營行為，給予相應(yīng)行政處罰和民事處理即可，無需上升到刑事犯罪層面。如前所述，2017年主管部門對(duì)查處的326家偷瞞票房的影院，即便是偷瞞票房超過100萬元的63家影院，也只是責(zé)令停業(yè)整頓不少于90日，視情況重新核發(fā)放映許可證，而未移交司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事處罰。無罪說以偷票房行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性為由否定構(gòu)成犯罪。

有罪說認(rèn)為，偷票房不僅嚴(yán)重?fù)p害電影制片方等票房分賬主體的利益，嚴(yán)重侵犯國家稅收以及電影發(fā)展專項(xiàng)基金征收秩序，還危害國家電影文化行業(yè)的可持續(xù)健康有序發(fā)展，因此具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，理應(yīng)構(gòu)成犯罪。偷票房的行為，不僅涉及行業(yè)規(guī)范，也屬于商業(yè)犯罪，悄悄拿走別人的錢，其本質(zhì)就是盜竊，更加嚴(yán)重的是票房瞞報(bào)導(dǎo)致5%的國家專資和3.3%的營業(yè)稅大量流失。[10]此外，其他國家和地區(qū)也作為犯罪處理。如在美國，盜版和偷票房都屬于商業(yè)欺詐，一旦發(fā)現(xiàn)會(huì)被判刑并課以重罰。[11]

本文贊同有罪說，認(rèn)為除涉嫌稅收犯罪外，還涉嫌財(cái)產(chǎn)犯罪。理由在于，影院等以非法占有為目的偷票房，導(dǎo)致以票房收入為分賬依據(jù)的電影制片方、發(fā)行方等遭受財(cái)產(chǎn)損失，明顯侵害了他人財(cái)產(chǎn)法益，具有法益侵害性。當(dāng)偷票房數(shù)額達(dá)到嚴(yán)重程度，就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的法益侵害性。由于法益侵害性是犯罪的實(shí)質(zhì)一面，刑事違法性是犯罪的形式一面，因此當(dāng)偷票房數(shù)額達(dá)到嚴(yán)重程度，也會(huì)具有刑事違法性。影院的偷票房行為，損害他人財(cái)產(chǎn)利益，情節(jié)嚴(yán)重的可以成立犯罪。

2.成立何種財(cái)產(chǎn)犯罪

本文認(rèn)為，影院偷票房是否以及成立何種財(cái)產(chǎn)犯罪，問題的關(guān)鍵點(diǎn)在于，對(duì)影院所收取的電影票款之占有性質(zhì)做何種理解。

首先，若認(rèn)為影院所收取的電影票款（票房）一開始就是合法的單獨(dú)占有，電影制片方等票房分賬主體對(duì)此電影票款（票房）無占有權(quán)利，而只享有基于分賬合同產(chǎn)生的債權(quán)。那么影院等偷取票房行為只能作為民事債權(quán)糾紛，而不構(gòu)成犯罪?？墒牵@種處理方式，將會(huì)放縱違法，導(dǎo)致僅作民事處理，最多予以行政處罰。影院實(shí)施偷票房行為的成本比較低，就會(huì)難以有效預(yù)防、遏制影院再次實(shí)施偷票房違法行為。因此，這種觀點(diǎn)并不可取。

其次，若認(rèn)為電影制片方等票房分賬主體基于分賬合同，與影院按份共有所收取的電影票款（票房），其中影院因事實(shí)管領(lǐng)電影票款（票房）而為直接占有人，電影制片方等票房分賬主體為間接占有人。因此，對(duì)于電影制片方等主體間接占有的票款（票房）部分，影院基于合同而代為占有。當(dāng)影院將原本應(yīng)按比例分賬的票房轉(zhuǎn)移給自己所有時(shí)，就構(gòu)成了侵占罪。然而，刑法上的占有不同于民法上的占有。即刑法上的占有具有獨(dú)占性與排他性，不包含民法上的間接占有與代為占有。因此成立侵占罪缺乏法理依據(jù)。

最后，若認(rèn)為電影制片方等票房分賬主體基于分賬合同，與影院共同占有所收取的電影票款（票房），其中影院因事實(shí)管領(lǐng)電影票款（票房）而為事實(shí)占有人，電影制片方等票房分賬主體為規(guī)范占有人。當(dāng)前我國絕大多數(shù)學(xué)者都承認(rèn)財(cái)產(chǎn)犯罪中的占有，具有事實(shí)與規(guī)范的二重性，[12]相互爭議的只是事實(shí)性與規(guī)范性之間的關(guān)系如何。隨著對(duì)占有的研究深化，觀念占有的廣度與深度不斷延展。甚至有學(xué)者已經(jīng)提出，占有的本質(zhì)是規(guī)范性支配，事實(shí)性支配也只是規(guī)范性支配的表象。[13]因此，承認(rèn)電影制片方等票房分賬主體與影院共同占有所收取的電影票款（票房），可以得到占有法理的支撐。

共同占有根據(jù)內(nèi)部關(guān)系可以分為橫的平級(jí)共同占有與縱的層級(jí)共同占有。雖然票房分賬各主體的分賬比例高低不一，但互相之間是平等而非上下關(guān)系，因此構(gòu)成的是橫的平級(jí)共同占有。那么影院收取電影票款但不入票房系統(tǒng)或計(jì)入其他電影票房系統(tǒng)之偷票房行為，侵犯了這種共同占有，應(yīng)該如何定性呢？理論上主要有盜竊罪說、詐騙罪說、侵占罪說與想象競合說等幾種觀點(diǎn)。

其一，侵占罪說。[14]理由在于：具有平級(jí)關(guān)系的分賬主體，根據(jù)共同占有的法理，在分割票房之前，占有自己部分的同時(shí)也占有著他人部分。因此各主體之間基于分賬合同產(chǎn)生了委托信賴關(guān)系與財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)。換言之，影院等將原本共同占有的電影票款（票房），轉(zhuǎn)移給自己所有或其他影片，就侵害了制片方等票房分賬主體基于債權(quán)所享有的財(cái)產(chǎn)性利益，侵犯了這種委托信賴關(guān)系，從而符合侵占罪之“變合法持有為非法所有”[15]的犯罪結(jié)構(gòu)。

其二，盜竊罪說。日本和我國刑法理論的通說均認(rèn)為，處于平級(jí)共同占有的一方，私自取走財(cái)物行為構(gòu)成盜竊罪。[16]理由在于：在平級(jí)共同占有中，任何一方占有主體對(duì)財(cái)物的占有，并非屬于自己占有。未經(jīng)共同占有人的同意，任何一方占有主體對(duì)財(cái)物建立單獨(dú)占有而排除其他共同占有人，就侵害了其他共同占有人的占有。換言之，票房分賬各主體對(duì)電影票款（票房）的占有是共同占有，影院等偷取票房，侵害了電影制片方等分賬主體的占有，從而符合盜竊罪之“破壞他人占有并建立新的占有”[17]的犯罪結(jié)構(gòu)。

其三，詐騙罪說。在影院偷票房行為侵犯何種占有性質(zhì)的問題，詐騙罪說的觀點(diǎn)與盜竊罪說一樣。即影院對(duì)所收取的電影票款（票房）的占有并非屬于自己占有，其偷取票房侵害了電影制片方等分賬主體的占有。但詐騙罪說認(rèn)為，這種犯罪行為的結(jié)構(gòu)并非僅僅“破壞他人占有并建立新的占有”，還存在其他犯罪構(gòu)成特征。影院等偷票房，是通過隱瞞或偷換交易事實(shí)、提供虛假統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等手段實(shí)施的，因此具有欺騙的犯罪特征。此外，電影制片方等票房分賬主體由于被影院欺騙，而陷入了對(duì)電影真實(shí)票房的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在對(duì)被影院所偷取的票房沒有認(rèn)識(shí)的情況下，通過消極的不作為形式處分了財(cái)產(chǎn)。因此符合詐騙罪之“欺騙他人并因此獲得財(cái)產(chǎn)”的犯罪結(jié)構(gòu)。

其四，想象競合說。一方面，共同占有人單獨(dú)一方，未經(jīng)其他共同占有人同意，而擅自竊取的構(gòu)成盜竊；另一方面，行為人的行為，也有處理自己占有財(cái)物的性質(zhì)，因而構(gòu)成侵占。兩者是想象競合關(guān)系，根據(jù)從一重處斷原則認(rèn)定為更重的盜竊罪，而各方占有的份額則會(huì)影響盜竊數(shù)額的認(rèn)定。[18]因此，影院偷票房，成立盜竊罪與侵占罪的想象競合犯。

本文傾向于成立盜竊罪。一方面，處分意思必要說是區(qū)分詐騙與疑難性盜竊的重要根據(jù)。電影制片方等票房分賬主體，對(duì)被影院偷取的電影票款（票房）連認(rèn)識(shí)都沒有，因此就談不上因欺騙而處分了這部分財(cái)產(chǎn)。故而詐騙罪說缺乏事實(shí)根據(jù)。另一方面，參與票房分賬的各主體對(duì)于電影票房的占有，并非是具有獨(dú)立性的占有，而是整體的共同占有。影院偷票房，是一種通過建立新的單獨(dú)占有而破壞整體的共同占有的行為，從而導(dǎo)致侵犯了電影制片方等分賬主體的占有。然而侵占罪的犯罪結(jié)構(gòu)并不需要侵犯他人的占有。因此，這種犯罪行為與侵占罪的犯罪結(jié)構(gòu)相矛盾。