肖玉根

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來(lái)臨和網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的逐漸繁榮發(fā)展，特別是各種寫(xiě)作神器的出現(xiàn)，對(duì)司法判定文學(xué)作品相似侵權(quán)提出了新的挑戰(zhàn)。在司法實(shí)踐中，思想表達(dá)二分法是解決文學(xué)作品相似侵權(quán)的重要基礎(chǔ)性原則，著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想。但什么是思想什么又是表達(dá)，何種表達(dá)才受保護(hù)都是較抽象的概念，這些都需要依賴(lài)法官自身價(jià)值觀念結(jié)合實(shí)際綜合判斷，本論文希望從案例角度分析思想表達(dá)二分法在判斷文學(xué)作品相似侵權(quán)方面特別是新型的機(jī)器幫助侵權(quán)方面起到更好的作用，以期從法律層面遏制日益猖獗的文學(xué)抄襲現(xiàn)象。

一 文學(xué)作品相似侵權(quán)的認(rèn)定

• 文學(xué)作品相似侵權(quán)的類(lèi)型

文學(xué)作品相似侵權(quán)主要是侵犯文學(xué)作品的復(fù)制類(lèi)權(quán)利，復(fù)制權(quán)及其他復(fù)制類(lèi)權(quán)利是著作權(quán)中最為原始也是最為重要的權(quán)利。復(fù)制有廣義和狹義的區(qū)別，復(fù)制概念外延不斷擴(kuò)大，侵犯復(fù)制權(quán)的行為也在不斷變化。兩種侵犯復(fù)制權(quán)的行為可以概括為：一是完全復(fù)制，也叫盜版行為;二是近似復(fù)制，通過(guò)對(duì)他人作品的表達(dá)部分進(jìn)行高水平的模仿改寫(xiě)并以其為基礎(chǔ)進(jìn)行有限創(chuàng)作。文學(xué)作品主要由人物角色、故事題材、情節(jié)對(duì)話(huà)、文章背景、感情基調(diào)、發(fā)展速度構(gòu)成，對(duì)文學(xué)作品的相似侵權(quán)行為也就是對(duì)這些要素單獨(dú)或是整合的借鑒模仿。依德國(guó)“距離學(xué)說(shuō)” 理論，當(dāng)后作品的獨(dú)創(chuàng)性高度高到對(duì)原作品的借鑒部分僅充當(dāng)一種思想的啟發(fā)時(shí)，這種行為稱(chēng)為自由使用。即行為是否構(gòu)成相似侵權(quán)，不僅要從倆作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同的角度上考慮，還要從爭(zhēng)議作品的獨(dú)創(chuàng)性角度上考慮。

（二）文學(xué)作品相似侵權(quán)的判定原則

文學(xué)作品相似侵權(quán)判定的難點(diǎn)在于爭(zhēng)議文學(xué)作品與原作品相比，他在借鑒的基礎(chǔ)上有自己創(chuàng)作部分，在判斷其是否侵權(quán)時(shí)，法官要根據(jù)自己的主觀判斷來(lái)斷定其借鑒的是思想還是受保護(hù)的表達(dá)，司法實(shí)踐中主要是采用的是“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”法或“抽象檢測(cè)法”的基本方法來(lái)判斷文字作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

通常只要原作品經(jīng)過(guò)公開(kāi)發(fā)表并且時(shí)間在后作品創(chuàng)作之前，就可以推定后作品作者實(shí)際接觸過(guò)該作品。實(shí)質(zhì)性相似即“在后作品與在先作品自表達(dá)上存在實(shí)質(zhì)性相同或近似，使讀者產(chǎn)生相同或近似的欣賞體驗(yàn)”。而“抽象檢測(cè)法”就是先分離出兩作品中受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，然后通過(guò)應(yīng)用整體觀感法和部分比較法結(jié)合法官的主觀感覺(jué)來(lái)判定作品是否存在相似，而獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)就是剔除一些有限性表達(dá)和對(duì)于某些事實(shí)是描寫(xiě)某種特定歷史時(shí)期所必須的、標(biāo)準(zhǔn)化的場(chǎng)景之后作者創(chuàng)作的部分。

二 思想表達(dá)二分法在文學(xué)作品相似侵權(quán)中的司法適用

（一）思想表達(dá)二分法在案例中的判定標(biāo)準(zhǔn)

莊羽訴郭敬明案。在莊羽訴郭敬明《夢(mèng)里花落知多少》抄襲其小說(shuō)《圈里圈外》一案中，莊羽作品發(fā)表在前，在實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定方面，莊羽所稱(chēng)的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)思和獨(dú)有的語(yǔ)言風(fēng)格方面，都屬于思想而非表達(dá)。而許多相似的情節(jié)和語(yǔ)句單獨(dú)看也不屬于受保護(hù)的范疇。法院判決認(rèn)為“對(duì)于主要情節(jié)、一般情節(jié)和語(yǔ)句的相似認(rèn)定分別獨(dú)立進(jìn)行對(duì)比很難得出準(zhǔn)確結(jié)論，應(yīng)當(dāng)通過(guò)整體認(rèn)定和綜合判斷，具體情節(jié)和語(yǔ)句的抄襲可相互之間得到”。最終從倆部作品整體上的人物關(guān)系和情節(jié)以及多處表達(dá)上的相似程度已不能單純地用“偶然”來(lái)描述，從而判定構(gòu)成作品相似侵權(quán)。

這一案例典型性在于對(duì)于侵權(quán)人抄襲的部分屬于不受保護(hù)的公有領(lǐng)域元素或者一般場(chǎng)景和公共表達(dá)時(shí)，看似是屬于不受保護(hù)的思想和公共表達(dá)，但是思想表達(dá)二分法從來(lái)不是單獨(dú)判斷某一處語(yǔ)句或者情節(jié)內(nèi)容是否屬于思想還是表達(dá)，在將一些公共表達(dá)或者一般場(chǎng)景進(jìn)行有選擇的排列或組合之后，他就屬于表達(dá)的范疇，受到著作權(quán)的保護(hù)，而此案中就是因?yàn)榫唧w情節(jié)和語(yǔ)句之間的相互印證整體判斷其構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

金庸訴江南案。江南的《此間的少年》是通過(guò)使用與金庸系列武俠小說(shuō)中的許多人物的角色姓名、相互關(guān)系和人物性格寫(xiě)出來(lái)的一篇描述大學(xué)生活瑣事的同人小說(shuō)，爭(zhēng)議點(diǎn)即抽象的人物關(guān)系、人物特、角色名是否受著作權(quán)保護(hù)。一般而言，角色名和角色形象屬于思想范疇，它屬于一種符號(hào)，只有在同作品的其他成分如特定情節(jié)故事背景等結(jié)合起來(lái)作為一個(gè)整體才能受著作權(quán)保護(hù)，即使它曾經(jīng)塑造的形象很生動(dòng)使人不由自主的會(huì)產(chǎn)生一定的聯(lián)想，但這個(gè)符號(hào)仍舊可以在其他的環(huán)境下與其他的元素結(jié)合起來(lái)形成新的含義代表新的人物形象。因此，在江南只是應(yīng)用了角色名與抽象的屬于公共領(lǐng)域的人物關(guān)系與人物特性而故事情節(jié)背景完全不同時(shí)，他只是借鑒了思想，屬于自由使用。

對(duì)于同人文等衍生作品，這一案例體現(xiàn)出的思想與表達(dá)二分法的界限在于兩點(diǎn)：一是借鑒的部分是否屬于衍生作品的基礎(chǔ)和主要部分，若構(gòu)成主要部分則構(gòu)成近似侵權(quán)。而且對(duì)于衍生作品，包括同人文和續(xù)寫(xiě)類(lèi)，這些都會(huì)在一定程度上借鑒原作品的人物性格、世界設(shè)定或者一定的故事發(fā)展脈絡(luò)，這是由于其文學(xué)類(lèi)型所決定的，因此判斷其是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的關(guān)鍵是在其具體的情節(jié)設(shè)置或者細(xì)節(jié)描述等是否相似，是否造成讀者的混淆或者誤認(rèn)。

（二）思想表達(dá)二分法的在司法中的應(yīng)用缺陷

??1.思想表達(dá)二分法的概念模糊性帶來(lái)的案件判定的不確定性

首先，思想與表達(dá)的定義在理論上有很多不同的概念表述，但兩者的區(qū)分在實(shí)踐中卻很難劃定準(zhǔn)確的界限。不同的法官在認(rèn)定思想和表達(dá)往往存在不同的見(jiàn)解從而使得案件的判定有可能會(huì)產(chǎn)生不一樣的結(jié)果。如在高小華、雷著華訴重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司案中，法官認(rèn)為美術(shù)作品的構(gòu)圖和刻畫(huà)手法應(yīng)當(dāng)屬于表達(dá)的范疇，受著作權(quán)法保護(hù)被告構(gòu)成侵權(quán)。而廣州纖怡內(nèi)衣有限公司訴廣州金稞貿(mào)易公司案中，法官認(rèn)為廣告的拍攝手法應(yīng)當(dāng)屬于思想范疇，所以即使被告廣告拍攝手法與原告相似，也不構(gòu)成侵權(quán)。顯然，畫(huà)的構(gòu)圖、刻畫(huà)方法與電影作品的拍攝手法在本質(zhì)上屬于同一性質(zhì)，但不同的法官分別判定為思想和表達(dá)。

其次，當(dāng)思想和表達(dá)高度重合很難區(qū)分時(shí)，就必然會(huì)導(dǎo)致具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)因與思想難以區(qū)分而不受著作權(quán)保護(hù)，如在“女子十二坊”著作權(quán)侵權(quán)案中，原告創(chuàng)作出了一系列關(guān)于建設(shè)樂(lè)隊(duì)的具體打造步驟、樂(lè)隊(duì)性質(zhì)、成員角色定位，以及樂(lè)隊(duì)發(fā)展壯大的資金來(lái)源和目的、后期成員的報(bào)酬、培訓(xùn)成本、宣傳成本等的具體構(gòu)思和規(guī)劃，爭(zhēng)議作品雖然在這些方面已構(gòu)成相似，但由于創(chuàng)意和方案既屬于一種思想構(gòu)思又是一種對(duì)思想構(gòu)思的表達(dá)，難以受到著作權(quán)的保護(hù)。但若這些創(chuàng)造性表達(dá)不受到保護(hù)，勢(shì)必會(huì)對(duì)作者的權(quán)益以及社會(huì)創(chuàng)作熱情造成損害，無(wú)法實(shí)現(xiàn)著作權(quán)真正的目的。

2.實(shí)質(zhì)性相似應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)不明確帶來(lái)的法官自由裁量權(quán)過(guò)大

對(duì)于實(shí)質(zhì)性相似，主要是依靠法官的主觀判斷運(yùn)用整體觀感法和部分比較法來(lái)判斷是否構(gòu)成文學(xué)作品相似侵權(quán)。沒(méi)有統(tǒng)一的的操作方法和明確的區(qū)分界限界限就使得法官在實(shí)踐中擁有很大的自由裁量權(quán)，很多情況下大多依據(jù)法官的主觀感覺(jué)來(lái)判斷涉嫌作品是否構(gòu)成作品相似侵權(quán)。這種主要依靠法官的自由裁量和主觀判斷勢(shì)必會(huì)使得案件的不確定性增大，不利于案件的公平公正處理。使得原本就不甚清晰的思想表達(dá)界限更加飄忽不定，大大降低案件的可預(yù)測(cè)性。這種情況下，就相當(dāng)于把案件的結(jié)果取決于法官對(duì)道德的理解和平衡。這樣，思想表達(dá)二分法就喪失了本來(lái)的作用，使得案件的可預(yù)判性大大降低也不利于思想表達(dá)二分法的深入研究和實(shí)踐總結(jié)， 這樣將違背著作權(quán)法的初衷，最終不利于文學(xué)的繁榮發(fā)展和進(jìn)步。

1. 獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致

首先，著作權(quán)只保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，判定作品相似侵權(quán)的前提之一就是判斷作品的獨(dú)創(chuàng)性，而我國(guó)司法實(shí)踐上對(duì)與獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定方法并沒(méi)有明確的規(guī)定。作品的大小、創(chuàng)造高度、以及創(chuàng)造空間大小等要素通常來(lái)說(shuō)對(duì)于決定作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性都有一定的影響。但對(duì)于作品大小、創(chuàng)造空間的大小標(biāo)準(zhǔn)要多少才算具有獨(dú)創(chuàng)性并沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，只能依據(jù)法官的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)判斷。

其次，司法上對(duì)于判斷文學(xué)作品相似侵權(quán)中的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)對(duì)象存在不同的看法，有的認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性針對(duì)的應(yīng)當(dāng)是被爭(zhēng)議作品對(duì)原作品改編行為本身的程度要求，而有的則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是對(duì)改編后整體作品的要求。這就使得在法院判定文學(xué)作品相似侵權(quán)過(guò)程中，有的側(cè)重于兩部作品的獨(dú)創(chuàng)性部分在整部作品中所占的比重;而有的法院則強(qiáng)調(diào)有關(guān)聯(lián)的僅為后作品的相似部分與原作品的受保護(hù)的表達(dá)部分，至于后作品非相似部分的獨(dú)創(chuàng)性部分所占比重則不具有決定性意義。

（三）思想表達(dá)二分法面臨的新挑戰(zhàn)

隨著網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，思想表達(dá)二分法在判定與人工智能有關(guān)的文學(xué)作品相似侵權(quán)方面的應(yīng)用提出了一些無(wú)法解決的難題。這一原則理論的基石“不保護(hù)思想只保護(hù)表達(dá)”在解決計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)認(rèn)定過(guò)程中產(chǎn)生了很大的問(wèn)題。由于軟件不同于一般文字作品，軟件的精華就在于程序的算法即為了實(shí)現(xiàn)某一特殊指令而采取的編程的方法，而這從理論上屬于著作權(quán)所不涉及的“思想”，而這種方法，對(duì)于編程人員來(lái)說(shuō)，只要掌握了算法，那么改變編程語(yǔ)言是很容易的。即思想的創(chuàng)造是需要花費(fèi)很大成本但是表達(dá)的實(shí)現(xiàn)卻相當(dāng)容易，而不像一般的作品，表達(dá)恰恰是需要很大的創(chuàng)造性和技巧性，轉(zhuǎn)化表達(dá)也需要一定的腦力付出和心血?jiǎng)趧?dòng)。

這個(gè)問(wèn)題在寫(xiě)作軟件等“寫(xiě)作神器”的出現(xiàn)更為突出。隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來(lái)，利用數(shù)據(jù)的匯編整理而形成的作品，特別是作品《錦繡未央》被爆出抄襲11部網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)作品，僅《身歷六帝寵不衰》一書(shū)，涉嫌被抄襲的情節(jié)就達(dá)97個(gè)，這個(gè)數(shù)據(jù)中可能會(huì)包含一些不受保護(hù)的作品片段，雖然此案已被定為構(gòu)成侵權(quán)行為，但是對(duì)于一些情況判定還是存在一定的問(wèn)題，許多情況可能并不能借助思想表達(dá)二分法解決，因?yàn)橐獦?gòu)成一定的表達(dá)必須要有一定的篇幅才能看出對(duì)篇幅的設(shè)置和細(xì)節(jié)處理等，也就是其對(duì)篇幅還是有一定的要求。

三 思想表達(dá)二分法在文學(xué)作品相似侵權(quán)中的適用建議

（一）以利益平衡為原則，結(jié)合指導(dǎo)案例規(guī)范侵權(quán)認(rèn)定

對(duì)于由于思想表達(dá)二分法的模糊性帶來(lái)的案件的不確定性以及法官自由裁量權(quán)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)通過(guò)指導(dǎo)案例方式來(lái)確定標(biāo)準(zhǔn)和界限。人們無(wú)法對(duì)思想與表達(dá)用語(yǔ)言文字做出一個(gè)準(zhǔn)確統(tǒng)一的定義，而用具體典型案例等方式來(lái)界定抽象的思想與表達(dá)的邊界卻不失為一個(gè)好辦法。對(duì)于在思想與表達(dá)的模糊地帶的作品成分或者不適用思想表達(dá)二分法或者使用上有困難的部分，應(yīng)用案例形式對(duì)一些應(yīng)當(dāng)保護(hù)的部分界定為受保護(hù)的表達(dá)，這樣才能有效避免由于法官認(rèn)識(shí)不一而帶來(lái)的對(duì)于同一類(lèi)案件的審判結(jié)果有很大差異和案件的不確定性，最終構(gòu)建一個(gè)以思想表達(dá)二分法為基石聯(lián)合其他演變?cè)瓌t方法的區(qū)分或整合適用，將思想與表達(dá)的劃分、表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性的界定、著作權(quán)的限制等整合成一個(gè)完整而具有實(shí)踐性的立法體系。

其次，在一些典型個(gè)案中，應(yīng)當(dāng)注重以利益平衡為原則。尤其在隨著計(jì)算機(jī)高速發(fā)展，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件以及其他計(jì)算機(jī)相關(guān)作品，其思想與表達(dá)往往高度融合不好區(qū)分，更應(yīng)當(dāng)以利益平衡為原則，考慮行業(yè)發(fā)展以及判決可能帶來(lái)的影響而做出公正的判決，對(duì)于解決與計(jì)算機(jī)相關(guān)的新問(wèn)題也能更好的解決。對(duì)一些典型個(gè)案只有以利益平衡為原則，在審判時(shí)要考慮到判決對(duì)社會(huì)以及文學(xué)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，才能最終實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的初衷。

（二）在實(shí)質(zhì)性相似判定中借鑒美國(guó)的顯著性相似標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)實(shí)踐中的初步相似和顯著性相似的定義劃分可以成作為我國(guó)解決實(shí)質(zhì)性相似問(wèn)題的的參考。所謂初步相似概念，就是通過(guò)對(duì)比倆部作品整體中的否存在足夠比例的相似部分判斷是否存在接觸即抄襲行為，這種對(duì)比是完整的既包括具有獨(dú)創(chuàng)行的表達(dá)也包括公共元素和公共場(chǎng)景。但初步相似也只是初步證明爭(zhēng)議作品存在借鑒原作品內(nèi)容的可能，即構(gòu)成接觸原作的條件，而非是簡(jiǎn)單的適用我國(guó)司法上的公開(kāi)發(fā)表即推定被訴侵權(quán)作者接觸了原作的推定。顯著性相似是指在在沒(méi)有證據(jù)證明作者存在接觸的初步相似時(shí)，在排除獨(dú)立創(chuàng)作和巧合的情況下?tīng)?zhēng)議作品與原作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分仍存在顯著雷同，則可以認(rèn)定爭(zhēng)議作品的表達(dá)部分對(duì)原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分構(gòu)成相似侵權(quán)。

（三）確定作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的判定應(yīng)當(dāng)從這幾個(gè)要件考慮：一創(chuàng)作行為，創(chuàng)作的作品應(yīng)當(dāng)屬于作者獨(dú)立創(chuàng)作，一般以署名者無(wú)其他反證即可推定;二創(chuàng)造空間，對(duì)一些不具有創(chuàng)作空間的文學(xué)作品的要素應(yīng)當(dāng)進(jìn)行舉例規(guī)定排除如對(duì)某一史實(shí)、人物傳記的場(chǎng)景等作品部分;三創(chuàng)作高度，對(duì)單純的角色名、文名和單一情節(jié)不予保護(hù)，而只有在能體現(xiàn)作者獨(dú)特個(gè)性才能達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，即這些要素在整體考慮或相互結(jié)合時(shí)若能體現(xiàn)作者獨(dú)特個(gè)性仍能達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性要求;四創(chuàng)作意圖。且這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的具體確定還要根據(jù)不同的作品結(jié)合利益平衡原則按照不同的確定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于獨(dú)創(chuàng)行的對(duì)象，要肯定獨(dú)創(chuàng)性的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是將涉嫌作品抄襲部分與原作品受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分進(jìn)行比較，涉嫌作品本身的獨(dú)創(chuàng)性并不能成為抗辯理由。即剽竊作品自己作品中有多少獨(dú)創(chuàng)性?xún)?nèi)容都不能成為不構(gòu)成侵權(quán)的理由和辯解，但這并不意味著不相似部分的獨(dú)創(chuàng)性不重要，若不相似片段在被訴侵權(quán)作品中所占比重很大且相似獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分的作用僅是一種借鑒和靈感來(lái)源，則這種只能成為自由使用，即不屬于著作權(quán)侵權(quán)。