陳征楠

法律移植通常在比較法學的背景中被理解為法律制度的跨國承繼。眾所周知，我國曾受益于以德、日為主的域外制度資源，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建現(xiàn)代法律體系。在此過程中，舶來之法的實踐困難往往被文化相對主義理論解讀為外來制度與本土文化之間的不適配性?！?〕不同的學科對文化的內(nèi)涵有不同的理解。社會學往往將文化界定為特定族群的生活方式或集體習慣，人類學或符號學則將其視為在一定范圍內(nèi)具有約束力的意義模式或符號系統(tǒng)。不論持何種界定視角，相對性、非普適性均為其必要特性。而除此共識之外，似乎再無法提取統(tǒng)一的文化定義。據(jù)人類學家克魯伯（A. L. Kroeber）和克羅孔（C. K. M. Kluckhohn）考證，早在1952 年的人類學文獻中，針對文化這一具有高度復雜性的概念，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了160 種定義。Vgl. Johannes Kopp, Anja Steinbach, Grundbegriffe der Soziologie, 12 Aufl., Springer VS, 2018, S. 249-250.任何制度的實踐都表現(xiàn)為一種客觀秩序的生成過程，根據(jù)文化相對主義理論，植根于獨特歷史經(jīng)驗中的文化意識，將在外來制度內(nèi)化為本土秩序的過程中產(chǎn)生難以回避的拮抗作用。此類解釋進路的優(yōu)勢固然在于，將法律規(guī)范動態(tài)地理解為外在制度與內(nèi)在秩序的有機結(jié)合。而其缺陷則表現(xiàn)為，將這種結(jié)合過分歷史性與地域性地限制在民族傳統(tǒng)選擇或個體局部互動的靜態(tài)語境中，這導致文化因素在法律移植的過程中始終被視為充斥著任意性與固定性特征的現(xiàn)實障礙，從而造成了困擾著制度實踐的普適性與地方性之爭?！?〕有關(guān)文化該種既任意又固定的特性，詳見索緒爾以語言為例的論述。參見［瑞士］費爾迪南·德·索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1999 年版，第109 頁。在筆者看來，與此不同，法律文化中的本土資源并非一成不變的歷史遺珠，其恰恰在當下的制度實踐中方得以獲得情境性的詮釋和化用。進而，法律移植的困境并非源自綿延并寓居于傳統(tǒng)觀念之內(nèi)的文化壁壘或所謂文化異質(zhì)性，而表現(xiàn)為如何在具體的制度實踐情境中實現(xiàn)外來制度與當下社會關(guān)系之間的轉(zhuǎn)譯與銜接。以此為論證目的，本文以社會理論思想史為背景，將文化解釋方法論視野中法律移植的普適性與地方性之爭，還原為理論社會學脈絡中的社會實在論與社會建構(gòu)論之間的范式對立，從而實現(xiàn)對法律文化分析進路傳統(tǒng)視野與研究慣式的克服。

一、法律移植困境的表象及其認識論基礎(chǔ)

在文化相對主義理論傳統(tǒng)視野的關(guān)照之下，法律移植的實踐困境被理解為域外舶來制度與本土文化符號之間的沖突。后者所具有的時代及民族個性化特征，對前者在具體適用過程中社會實效性的發(fā)揮，形成了源自基層的阻抗與抵牾。據(jù)此，法律移植中的制度適用難題表現(xiàn)為某種個性化困境。亦即，如何以移植后的制度框架為基礎(chǔ)，在具有個性化特征的本土文化背景中，切實有效地催生出移植主體所欲獲取的秩序效果。

“法律移植”概念始于艾倫·沃森對法律制度跨國別遷移現(xiàn)象的隱喻。〔3〕沃森于1974 年在其比較法著作中首次提出“法律移植”這一概念，意指法律規(guī)則以類似于植物學與醫(yī)學意義上的移植方式在不同法系間移轉(zhuǎn)。See Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law（2th.ed.）, The University of Georgia Press, 1993, p. 21.作為法史學家，沃森對法系間的規(guī)則移植持一種反歷史主義立場，試圖以大量實證研究證明歷史性因素如習俗、傳統(tǒng)等并不實際構(gòu)成法律跨區(qū)域傳播的障礙。例如，不同時代，國家的侵權(quán)法或婚姻法條款就其核心構(gòu)成要件的相似性而言，均在一定程度上共享某種最古老的法律淵源。此種認可法律規(guī)范相對自主性的觀點，為比較法學科另一陣營中持法律具有本土文化依賴性立場的學者，如羅杰·科特雷爾、皮埃爾·羅格朗等所反對。在科特雷爾看來,法律是文化表現(xiàn)形式的一部分，〔4〕科特雷爾將法律視為分屬于文化的一部分，即便存在一種法律移植邏輯，也當且僅當移植規(guī)則與繼受社會環(huán)境中的文化內(nèi)容融為一體時才能成立。See Roger Cotterrell, Is There a Logic of Legal Transplants?, in David Nelken and Johannes Feest ed., Adapting Legal Cultures, Hart Publishing, 2001, p. 70-92.羅格朗則認為,文化構(gòu)成法律賴以生存的語境?！?〕羅格朗認為法律規(guī)則的內(nèi)在意義是特定文化的產(chǎn)物，移植的法律規(guī)則與異質(zhì)文化具有不相容性。規(guī)則一經(jīng)移植，其內(nèi)部含義便發(fā)生扭曲從而無法達到本身應有的效果。就此而言，法律移植甚至注定是失敗的。See Pierre Legrand, What “Legal Transplants”?, in David Nelken and Johannes Feest ed., Adapting Legal Cultures, Hart Publishing, 2001, p. 55-69.規(guī)范自主性理論的支持者在我國也曾同樣面臨來自文化依賴論相對主義觀點的挑戰(zhàn)，〔6〕我國早期關(guān)于法律移植的討論多以上述沃森等人之爭為基礎(chǔ)，對法律的文化依賴性持贊同態(tài)度的學者如高鴻鈞、信春鷹等，參見高鴻鈞：《法律文化的語義、語境及其中國問題》，載《中國法學》2007 年第4 期；信春鷹：《法律移植的理論與實踐》，載《北方法學》2007 年第3 期。沈宗靈先生亦對沃森的法律自主性觀點持保留態(tài)度，參見沈宗靈：《論法律移植與比較法學》，載《外國法譯評》1995 年第1 期。而后者所獲得的經(jīng)驗性論據(jù)使前者處境頗為艱難。例如，我國當前在《信托法》《刑事訴訟法》《反壟斷法》等領(lǐng)域仍面臨移植法本土化的實踐難題，具體表現(xiàn)為慈善信托主體的資格認定、非法證據(jù)排除制度適用范圍、反壟斷執(zhí)法的指導原則等問題。近年來與之相關(guān)的實證研究仍在一定程度上遵循著社會文化解釋進路，將外來制度適用困境的源頭，歸結(jié)為對何謂慈善的獨特民族性理解、實質(zhì)正義傳統(tǒng)觀念與權(quán)利本位法治理念的沖突、社會財富平均分配的集體主義價值觀等文化性因素?！?〕相關(guān)研究參見丁茂中：《反壟斷執(zhí)法的移植與本土化研究》，載《法商研究》2013 年第4 期；呂鑫：《從公益信托到慈善信托：跨國移植及其本土建構(gòu)》，載《社會科學戰(zhàn)線》2019 年第10 期；胡旭晟、劉毅：《中國法律移植的文化解釋——以非法證據(jù)排除植入我國刑事訴訟法為例》，載《江蘇行政學院學報》2019 年第5 期。

糾纏于文化依賴性與規(guī)范自主性間對立的上述傳統(tǒng)觀點，體現(xiàn)了法律移植現(xiàn)實困境的表象，而究其根本，是在追問法律規(guī)則是否具有超越歷史地域個性化語境的可能。這在沃森等人在20 世紀中后期所發(fā)起的爭論中，獲得了典型的現(xiàn)實表現(xiàn)?！岸?zhàn)”后,以沃森為代表的比較法學者試圖推動歐洲私法的統(tǒng)一化，通過總結(jié)各國法律秩序共同存在的普遍原則，以此佐證歐洲各國私法所具有的同源性，強調(diào)法律規(guī)范的自主性。但隨著文化左翼思潮對社會現(xiàn)代化進程的反思與批判，堅持法律作為文化的一部分而否定法律全球化的聲音變得更符合時代氛圍，凸顯出法律對于歷史文化之依賴性的立場。比較法學也就此走向文化依賴論與規(guī)范自主論的理論分野。規(guī)范自主論反對法律是一種社會鏡像的觀點而將之理解為獨立于文化傳統(tǒng)的、具有自主性與可普遍化特征的規(guī)范領(lǐng)域。文化依賴論強調(diào)法律是不可復制的地方性知識與本土資源，雖然其對于“文化”概念的使用并不嚴格統(tǒng)一，但大體而言可理解為特定歷史背景與地理環(huán)境中演化而來的思想傳統(tǒng)與風俗習慣。

然而，無論是沃森等人的爭論抑或我國學界對法律移植可行性的思考，大多仍膠著于法律文化的表象層面而未觸及它深層的社會理論基礎(chǔ)。筆者認為，圍繞法律移植的比較法學爭論，在理論社會學這個更具基礎(chǔ)性的學科層面上，可被還原為相關(guān)思想史中社會實在論與社會建構(gòu)論之間的分歧。實在論視社會為一種客觀存在的結(jié)構(gòu)，建構(gòu)論則重視個體的主觀能動性并將社會看作由個體行動者所建構(gòu)的、存在于主觀意志內(nèi)的意義網(wǎng)絡。當代著名社會學家盧曼更進一步將上述分歧化約為符號學或認識論意義上的指涉問題。根據(jù)他的理論，如果我們將法律理解為一種符號，法律移植的根本矛盾即可被理解為，法律規(guī)則在特定語境中產(chǎn)生意義從而催生出秩序的過程，是否可被理解為某種具有固定路徑的意指實踐，即法律符號與其指涉物之間是否存在一種在不同的時空環(huán)境中具有恒定性的對應關(guān)系。如果答案是肯定的，那么某一特定的法律符號，其在不同的民族與歷史語境中，乃是以固定和共有的具體實踐或客觀實在為統(tǒng)一的指涉對象，故而該法律符號具有被跨時空移植和適用的當然可能性。反之，法律符號則無法在具有差異性的適用語境中實現(xiàn)移植?！?〕Vgl. Niklas Luhmann, Beobachtungen der Moderne, VS Verlag für Sozialwissenschaften, 1992, S. 31.另據(jù)盧曼，符號本身表現(xiàn)為一種字符結(jié)構(gòu)，而其蘊含意義則代表它的指涉結(jié)構(gòu)，符號的本質(zhì)及其發(fā)揮作用的前提即在于這兩種結(jié)構(gòu)之間的不重疊性。Vgl. Niklas Luhmann, Soziale Systeme, 17 Aufl., SuhrkampVerlag Frankfurt am Main, 2018, S. 107.這就好比在以醉酒開車為構(gòu)成要件的“危險駕駛罪”這一法律符號的問題上，之所以能夠?qū)υ撟锩Y(jié)構(gòu)進行移植，原因正是在于我們可以有效證明，大量飲酒這一要件行為，與自控力減弱乃至意識喪失這一符號指涉物之間，存在著超越于民族或人種的固有聯(lián)系。法律移植的支持者基于一種實在論立場將法律符號與其指涉物間的關(guān)系，視為主觀認識反映客觀實在的對應過程。反對法律移植的觀點持一種建構(gòu)主義立場，進而強調(diào)法律符號與其指涉物之間的相對聯(lián)系是由具體歷史所建構(gòu)的，這一聯(lián)系扎根于特定的社會土壤無法被一并移植，進而導致被移植的法律符號在新的語境中僅表現(xiàn)為空洞的概念。這兩種符號學立場之間的理論對立造成了移植法所面臨的實踐難題，即法律符號與其指涉物間的特有聯(lián)系在新的適用環(huán)境中究竟是否能夠被還原或復制，從而使作為符號的規(guī)則發(fā)揮移植主體所預期的規(guī)范效果？換言之，法律符號的指涉過程，是否具有一種超越于文化土壤的獨立性？故此，法律移植問題中的制度適用困境呈現(xiàn)為文化依賴性與規(guī)范自主性之間的對立，而筆者認為，該表象的深層理論基礎(chǔ)在于兩種認識論立場間的分歧。

法律移植困境的核心在于法律規(guī)則的意義生產(chǎn)過程是否具有無法復制的單一路徑，法律符號與其指涉物之間的聯(lián)系是否具有在不同歷史與民族語境中的可再現(xiàn)性？在這一問題上的分歧以認識論思想史中實在論與建構(gòu)論間的對立為基礎(chǔ)。在主體與客體的關(guān)系這一認識論核心問題上，實在論的核心主張在于人類認識所指稱客體的真實存在，認識與所指稱的自然實在之間是一種一一對應的符合關(guān)系。〔9〕Vgl. Niklas Luhmann, Beobachtungen der Moderne, VS Verlag für Sozialwissenschaften, 1992, S. 31.建構(gòu)論者則主張作為認識客體的自然或社會為人類在特殊的語境中所建構(gòu)，認識無法通達真實的存在，意指實踐只是一種具有相對性的語言游戲。在此對立的認識論框架內(nèi)，法律規(guī)則的概念結(jié)構(gòu)，究竟是對接于具有普適性的社會客觀結(jié)構(gòu)，進而其規(guī)范內(nèi)容的意義生產(chǎn)途徑具有可復制性，抑或僅僅不可再現(xiàn)地生成于具有時代和地域相對性特征的個體實踐，成了一個懸而未決的公案。

針對法律符號與其指涉物之間是否存在超越于具體時空之固有聯(lián)系的問題，認識建構(gòu)論與認識實在論之間的上述對立，構(gòu)成了法律移植困境的認識論基礎(chǔ)。建構(gòu)論與實在論之間的此種認識論分歧，植根于20 世紀中期對個體實踐與社會結(jié)構(gòu)間關(guān)系問題的社會學聚焦，在哲學上則以存在主義與結(jié)構(gòu)主義兩種思潮間的本體論對立為內(nèi)在源頭。在前者的觀點中，具體歷史與地理場域中不可復制的獨特個體行動構(gòu)成社會實踐的主要內(nèi)容。據(jù)此，任何能夠產(chǎn)生實際規(guī)范效果的制度實踐，均以特定時空環(huán)境中的獨特行為選擇為內(nèi)容，脫離了這種無法再生的個性化內(nèi)容，制度文本無法成為能夠被獨立移植的完整機體。而在后者看來，處在不同時空環(huán)境中的某些社會形態(tài)之間，共享著具有客觀普適性的社會內(nèi)在結(jié)構(gòu)，如產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)乃至表意結(jié)構(gòu)等，進而形塑著具有超時空統(tǒng)一性的社會關(guān)系，最終為特定制度文本在不同民族與時代之間的移植提供了基礎(chǔ)和可能性。我們應當認識到，對法律移植問題的探討，須跳出所謂地方性與普遍性、文化依賴性與規(guī)范自主性的傳統(tǒng)爭論，轉(zhuǎn)以一種融合性立場重新審視法律規(guī)則的意義生產(chǎn)過程。原因在于，表現(xiàn)為一套符號系統(tǒng)的制度文本，法律規(guī)則據(jù)以發(fā)揮實際效果的社會基礎(chǔ)，既非單純地被個體行動選擇的不可復制性所解構(gòu)，亦非固化于普適性的絕對結(jié)構(gòu)之中。

二、建構(gòu)論與實在論之爭：對法律移植困境的社會學還原

概而述之，法律移植現(xiàn)實困境中的根本矛盾在于對法律是否為一種可普遍化規(guī)則的差異性理解。針對這一問題，分別生發(fā)出強調(diào)文化依賴性的否定性立場與堅持規(guī)范自主性的肯定性立場。二者對立的現(xiàn)實表象以認識論中建構(gòu)論與實在論的分歧為基礎(chǔ)，進而溯源于本體論思想史中存在主義與結(jié)構(gòu)主義間的深層博弈（圖1）。

圖1 法律移植困境中的對立范疇

法律移植的困境表現(xiàn)為，有待被移植的制度文本，它的普遍適用如何能夠在具有獨特性的時空環(huán)境中尋獲現(xiàn)實基礎(chǔ)，這種特殊性與普遍性之間的張力，可被還原為理論社會學層面上個體行動與社會結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系問題。具體來講，在社會何以形成這一社會學根本問題上，持存在主義立場的社會建構(gòu)論認為社會由具體行動者所組成，行動的獨特意義構(gòu)成了真實的社會實體；反之，持結(jié)構(gòu)主義立場的社會實在論則將社會視作一種可從外部加以把握的客觀結(jié)構(gòu)?！?0〕布迪厄?qū)⑸鐣碚摰姆制缃庾x為以涂爾干、列維-施特勞斯為代表的客觀主義、結(jié)構(gòu)主義立場與由狄爾泰等人所代表的主觀主義、建構(gòu)主義立場之間的沖突。結(jié)構(gòu)主義立場又被其稱為社會物理學、實在論，建構(gòu)主義立場又被其稱為社會現(xiàn)象學、建構(gòu)論。此兩組對立關(guān)系亦是社會理論領(lǐng)域的通說，為與上文保持一致，下文將沿用社會建構(gòu)論與社會實在論這一對提法。參見［法］皮埃爾·布迪厄、［美］華康德：《實踐與反思：反思社會學導引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998 年版，第9 頁。對于法律移植的實際可行性而言，這種對立衍生出的爭議點在于，制度的本質(zhì)究竟應當被視為某種無法復制的個性化行動策略進而稍縱即逝，還是作為客觀結(jié)構(gòu)的共有事實從而具有自然而然的可移植性？圍繞這個問題，社會建構(gòu)論與社會實在論兩大理論陣營中的諸多經(jīng)典學者，形成了涇渭分明的思想對壘。

（一）社會建構(gòu)論框架中的法律移植困境

社會建構(gòu)論強調(diào)個體的主觀能動性，認為具有資格能力的行動主體通過其在日常生活中的實踐活動持續(xù)不斷地建構(gòu)著世界，如傳統(tǒng)、規(guī)范等社會現(xiàn)實正是由這些充滿個性經(jīng)驗的具體行動所成就的。在建構(gòu)論框架下，法律制度作為發(fā)生在社會主體行動間的意義關(guān)聯(lián)，是多次交互行為穩(wěn)定化后形成的共識準則。若以韋伯關(guān)于法之產(chǎn)生與發(fā)展的觀點來看，法律的產(chǎn)生與發(fā)展是由習俗到習律再到法秩序的過程?！?1〕在韋伯看來，法律首先產(chǎn)生于由群體下意識的模仿行為所構(gòu)成的民間習俗，習律則是習俗固化的樣態(tài)，對習律的違反可引起普遍反對意見，法秩序則是具有某種強制性外在保障的習律。三者在遵守強度上呈現(xiàn)為由弱到強的關(guān)系。See Max Weber, Economy and Society, An Outline of Interpretive Sociology, University of California Press, 1978, p. 34.由此，法律規(guī)則是由社會個體的共有實踐發(fā)展而來的，對于作為其意志產(chǎn)物的規(guī)則天然地存在文化認同。此種對法律規(guī)則生成途徑的理解對于法律移植的理解而言意味著某種文化依賴性觀點。但需要注意的是，文化認同僅作為個體行動的其中一種倫理動機，哈貝馬斯所提出的實用或道德向度的實踐理性運用途徑，在邏輯上同樣能夠作為遵守法律的有效理據(jù)，這其中所蘊含的價值理念恰恰證明法律規(guī)則具有某種可實現(xiàn)的普遍性內(nèi)容，進而超越個體文化的桎梏。

現(xiàn)象學社會學創(chuàng)始人舒茨在對韋伯理論的批判性發(fā)展基礎(chǔ)上試圖進一步完善社會行動與意義聯(lián)結(jié)的方法論，其指出，韋伯并未解決兩個核心問題：行動者如何對行動賦予意義以及他人與自我如何通過意義聯(lián)結(jié)在一起，即意義起源與主體間性的問題。舒茨以共同體的經(jīng)驗圖式回應了主體間性何以可能的難題，其行動主客觀意義區(qū)分理論可用以描繪被移植的法律規(guī)則，在意指實踐過程中所面臨的困難?！?2〕舒茨所謂的立場或視角互換，是指將自我放置在他人的行動者位置上，并將自身經(jīng)驗類比于他者經(jīng)驗。關(guān)于立場互換的詳細闡述可參見候鈞生：《西方社會學理論教程》，南開大學出版社2001 年版，第243 頁。前述提及，法律移植真正的理論分歧在于如何理解法律規(guī)則的意義生產(chǎn)過程，若對此過程采取一種舒茨式的理解將陷入自我循環(huán)的困境。舒茨所謂的行動參考框架或經(jīng)驗圖式乃是行動主體在日常生活中闡發(fā)其社會行動的依據(jù)，而這些經(jīng)驗圖式是由過往行動者經(jīng)驗之意義構(gòu)造而構(gòu)成的秩序模式。過往意識過程創(chuàng)造的主觀產(chǎn)物被當然地視為如今的客觀意義聯(lián)系。這意味著法律規(guī)則對于個體理解而言必將是高度歷史性的，盡管個體在其意識過程中將創(chuàng)造對于規(guī)則的個性化理解，但這一理解仍是建立在過去早已形成的經(jīng)驗圖式基礎(chǔ)上。在延綿不斷的意識構(gòu)造活動中，客觀意義與主觀意義進入無盡的封閉循環(huán)，這意味著法律規(guī)則將陷入從純粹歷史中獲取正當性的相對主義風險。由于特定經(jīng)驗圖式的缺失，外來法律制度在繼受場域內(nèi)無法獲得一種相對獨立于本土歷史的普遍性理解。

在加拿大社會學家戈夫曼的符號互動論中，可發(fā)現(xiàn)與舒茨相似的行動者理論思路，但前者凸顯個體力量的同時也承認社會對個體行動存在某種結(jié)構(gòu)性制約，進而超越了僅以個體意志詮釋社會構(gòu)成的傳統(tǒng)建構(gòu)論觀點?！?3〕戈夫曼提出“擬劇理論”，亦被稱為符號互動理論，其認為社會成員的行動如同遵循腳本但允許一定程度內(nèi)自主發(fā)揮的具體情境互動，參見［美］喬納森·特納、簡·斯戴茲：《情感社會學》，孫俊才、文軍譯，上海人民出版社2007 年版，第82 頁。符號互動理論提出角色采擇的概念，即社會個體在互動過程中將自己置于他人的位置或角色，通過交互的角色采擇，社會個體以促進互動為目的不斷調(diào)適相應行為，或根據(jù)需要中斷和破壞互動。角色采擇使得社會個體的行為更具可預測性，個體以他人表現(xiàn)為前提作出相應的調(diào)整以保證彼此行為的協(xié)調(diào)性。在此過程中，社會個體將自我外化為特定情境中的評價對象，廣泛的文化腳本則為這種評價提供了道德準則。通過角色采擇，社會成員能夠在文化框架和社會結(jié)構(gòu)限制的參照下調(diào)節(jié)行為。戈夫曼的互動理論為個體自我提供一種社會性，自我是在與他者的交互行為中被塑造的，而生活中所有的互動都先在地享有調(diào)節(jié)規(guī)則，即交往行為在先具備發(fā)生條件。戈夫曼進一步指出，社會個體間的交互行為是高度社會化的過程，作為行為發(fā)生條件的調(diào)節(jié)規(guī)則遵循著文化框架限制。盡管承認個體行動存在某種框架性限制，戈夫曼也反對一種機械的結(jié)構(gòu)主義觀點，即把個體行動單純看作社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物。在其看來，社會結(jié)構(gòu)反而是模式化互動的產(chǎn)物，因此有賴于個體的行動能力。也正因此，戈夫曼所言的社會結(jié)構(gòu)是一種流動的互動模式。

若以戈夫曼的符號互動理論觀測法律規(guī)則的生成過程，生活事實與法律規(guī)范的關(guān)系或許可作為一種非單向的理解。法律規(guī)范并非透過毫無意志的行動主體生產(chǎn)出符合規(guī)則的社會行動，而是為行動主體提供著規(guī)范期待，或稱互動腳本。借由行動主體模式化的互動，該規(guī)范期待逐漸發(fā)展為穩(wěn)定的法秩序并進一步反哺此種互動。戈夫曼式的理解相較于舒茨而言更強調(diào)“當下性”，法律規(guī)范作為互動腳本指導個體當下的行動，并通過個體行動生成更穩(wěn)定的法秩序，從而在某種程度上超越了歷史循環(huán)的困境。這意味著，經(jīng)由哈貝馬斯所謂實踐理性倫理向度之運用而產(chǎn)生的個性化正當性追問，對法律移植所產(chǎn)生的壓力至少可在一定程度上得到緩解。

（二）社會實在論框架中的法律移植困境

社會實在論試圖以一種近乎物理學的方式透視社會，其將社會視作一種可從外部加以把握的客觀結(jié)構(gòu)，并對其展開超越于其間主體意志的觀測與勾畫。這一社會學立場的思想基礎(chǔ)具有鮮明的結(jié)構(gòu)主義特征，其代表人物有涂爾干、列維-施特勞斯等。涂爾干將個體的行為方式視為從外部約束個體且普遍存在的社會事實。在他看來，社會僅是外在于個體的客觀實在并表現(xiàn)為具有強制性的集體行為或思維慣式。社會事實的客觀性為其強制性提供基礎(chǔ)，社會事實以集體意識的形式對個體意識施加壓力，進而體現(xiàn)為由外至內(nèi)的物理強制而非自內(nèi)向外的自我約束，涂氏將之稱為客觀制約力?！?4〕涂爾干認為以集體意識為內(nèi)涵的行為方式屬于客觀的社會事實，因而集體意識是具有客觀屬性的物理強制。參見［法］E. 迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，商務印書館2009 年版，第18 頁。涂爾干進一步指出，客觀制約力并非源于某種同意契約，進而并不認同法律的約束力來源于個人的自由意志或某種事先假定的原始契約，如果存在某種義務，那必定源于個體意志以外的實證性因素。

就遵守法律的策略選擇而言，涂爾干式的實踐根據(jù)在于規(guī)范合乎社會事實的本性，即符合“事物之間自然的相互關(guān)系”?！?5〕涂爾干將規(guī)范視為重復著的行為方式，而行為方式是符合事物本性的相互作用。法律則是對事物之間自然的相互關(guān)系的表達。參見［法］埃米爾·涂爾干：《職業(yè)倫理與公民道德》，渠東、付德根譯，上海人民出版社2006 年版，第86 頁。法律之所以得到遵守乃因其自身符合事物的本性而得以成為“善法”。法律規(guī)則作為社會事實基于其自身的客觀必然性將對個人意志產(chǎn)生約束力。在此，即便一種人為自身立法的觀點被認同，從而制度仍然能夠被解讀為意志的產(chǎn)物，此意志也不再是盧梭式的普遍意志，而是以客觀事物的自然法則為前提。這意味著個人的自主并不能抗拒自然法則，為社會主體制定的主觀法則并不能違背事物的客觀本性。由此，個體通過認識并理解事物之自然本性及其衍生法則的方式獲得自由，而非不加追問地服從某種現(xiàn)實主權(quán)。進一步說，涂爾干同樣認可規(guī)范由重復的習慣轉(zhuǎn)化而來，但習慣的淵源并非個體主觀賦予的意義而是事物的本性。〔16〕參見［法］埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000 年版，第326 頁。若以此立場理解法律移植的問題，則會發(fā)現(xiàn)社會秩序的基礎(chǔ)不在于歷史相對主義的個性化觀念，而是如同自然法則一般內(nèi)含必然性的社會法則。其內(nèi)在邏輯在于，法律規(guī)范是合乎事物本性的、公正的必然法則，因而具有普遍效力。舶來之法依照其調(diào)整對象的內(nèi)在邏輯而制定，這一內(nèi)在邏輯作為物的本性是客觀必然因而外在于個體之主觀意志的。進而，移植法的實踐是依照其對象內(nèi)在必然性的展開，換句話說，法律符號與其指涉物之間僅存在單一的對接路徑，且不會因環(huán)境的更迭而有所改變。

克洛德·列維-施特勞斯為上述立場提供另一種角度的論據(jù)。其同樣認為社會具有一種普遍結(jié)構(gòu)，但區(qū)別于涂爾干式的社會事實，他返回行動主體自身并嘗試從人類深層的心靈結(jié)構(gòu)中找到必要的共性。列維-施特勞斯認為文化現(xiàn)象是心靈結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，而此心靈結(jié)構(gòu)并非人所直接意識到的心理現(xiàn)象，而是處于個體意識表象之下的集體潛意識。〔17〕參見李幼蒸：《結(jié)構(gòu)與意義：現(xiàn)代西方哲學論集》，臺灣聯(lián)經(jīng)出版社1993 年版，第263 頁。因此，所謂普遍的社會結(jié)構(gòu)，并非存在于經(jīng)驗的實體，而是借助于心靈共有結(jié)構(gòu)所發(fā)展而成的規(guī)則總體。進而，他將社會行動的規(guī)律性總結(jié)為某種集體無意識。以此為基礎(chǔ)，列維-施特勞斯將社會秩序視為心理意義上的深層無意識結(jié)構(gòu)，該先驗結(jié)構(gòu)普遍存在于人類心靈當中，并對社會表層結(jié)構(gòu)如社會關(guān)系、神話敘事等具有支配作用。由此，包括法律在內(nèi)的社會表層結(jié)構(gòu)之合理性源于人所共有的心智結(jié)構(gòu)。不同于涂爾干的自然法則，列維-施特勞斯式的共同潛意識理論或?qū)闹黧w心靈出發(fā)為法律規(guī)則的普適性尋找基礎(chǔ)。從原始社會到現(xiàn)代社會，人類深層的心智結(jié)構(gòu)并不因語言、傳統(tǒng)等文化性因素的流動而發(fā)生變化。就此而言，所有文化現(xiàn)象可最終還原為某種雖主觀但又普遍的規(guī)律，法律規(guī)則的實踐根據(jù)由此被認為源于具有先驗性特征的共同意識結(jié)構(gòu)。列維-施特勞斯對于文化現(xiàn)象間共有規(guī)律的實證總結(jié)在法律移植爭論上具有一定參考價值，據(jù)此，以文化地方性為阻抗理由而反對法律移植可行性的立場將在根基上被動搖。原因在于，依其觀點，各種文化形態(tài)間并不存在某種質(zhì)的差異，社會結(jié)構(gòu)表層相異性之下的共有意識結(jié)構(gòu)，早已使法律移植所面對的文化堅冰淪為了假想敵。

在緩解法律移植個性化困境的問題上，社會實在論陣營中的各經(jīng)典流派，基于主體意識或客觀實在的角度，或許形成了某種具有普遍性的論據(jù)，但恰恰由于對歷史環(huán)境或個體意志的忽視，上述理論對法律移植困境問題的解釋力均存在尚屬明顯的瑕疵。涂爾干理論下的個體僅具備服從社會法則的消極自主性，這是其理論的硬傷。申言之，忽略觀察對象所處的歷史環(huán)境而作靜態(tài)化、絕對性的說明，其結(jié)論必將不足為信。退一步講，即便存在著某種集體潛意識，其觸發(fā)機制或許仍有賴于某種心靈以外的客觀因素。這就如同基因表達與具體環(huán)境間的關(guān)系。即便不同法域中的規(guī)則被還原和抽象至最基礎(chǔ)的層次之后具有可識別的同質(zhì)性，其具體運作過程與規(guī)則外部環(huán)境必定是協(xié)同作用的。一言以蔽之，縱使我們贊同由涂爾干或列維-施特勞斯所代表之社會實在論的基本立場，不再堅持認為文化異質(zhì)性本身將構(gòu)成法律移植的根本困境，舶來之法如何能夠在繼受語境中得到具體地適用，仍存在一個規(guī)則與事實間的解碼、轉(zhuǎn)譯和對接問題。

三、布迪厄社會實踐理論視角下法律移植困境的出路

社會建構(gòu)論與社會實在論均為法律移植困境提供了頗具啟發(fā)意義的解釋框架，但正如上文業(yè)已指出，由于兩種立場本身的理論缺陷，其從各自角度提供的論據(jù)均不具備充分的說服力。個體行為既不能單純被動理解為對于外在社會因素如微觀的互動結(jié)構(gòu)或宏觀的文化、經(jīng)濟格局的機械反應，亦非內(nèi)在因素如某種主觀意志或精心算計的簡單結(jié)果。鑒于傳統(tǒng)的建構(gòu)論與實在論立場并未真正把握行動者主觀意圖與社會結(jié)構(gòu)之間的深層聯(lián)系，諸如布迪厄、吉登斯等當代理論社會學家做出了超越上述立場的嘗試，以消解社會理論研究中經(jīng)典的二元對立?！?8〕布迪厄認為，人類活動的形式并非列維-施特勞斯或涂爾干總結(jié)的客觀結(jié)構(gòu)，抑或某種主觀主義的結(jié)果，而是雙方中和的產(chǎn)物，其論述指出：“客觀主義和主觀主義，機械論和目的論，結(jié)構(gòu)必然性和個人能動性，這些對立都是虛幻的……這些對立混雜在一起，掩蓋了人類實踐的人類學真相”。同前注〔10〕，皮埃爾·布迪厄、華康德書，第10 頁。筆者認為，在這些嘗試中，布迪厄社會實踐理論在行動與結(jié)構(gòu)相互生成性方面的創(chuàng)見，可為突破圍繞法律移植困境的傳統(tǒng)理解提供可觀的理論指導力。

借助于“慣習”“場域”以及“實踐”等概念工具，布迪厄在一定程度上完成了對理論社會學中實在論與建構(gòu)論間分歧的超越。社會空間以在個體實踐活動中所形成的客觀聯(lián)系為依據(jù)，分化為持有不同運作邏輯和資本偏好的場域，場域透過自身的現(xiàn)實結(jié)構(gòu)再生產(chǎn)著具有獨特傾向性的個體實踐，這些行動傾向在場域的競爭性關(guān)系中得到篩選和沉淀，進而生成所謂的慣習。場域形塑著慣習，慣習又通過具體的實踐活動支撐著場域的運作，并將場域結(jié)構(gòu)化為一個富有價值和意義進而不斷觸發(fā)個體行動的關(guān)系網(wǎng)絡。與此同時，個體行動也無時無刻不在以自身的獨特選擇影響著場域和慣習的演化?！?9〕關(guān)于“慣習”的詳述，同上注，第19 頁，及 Pierre Bourdieu, Outline of A Theory of Practice, Cambridge University Press, 1977, p.72, 95. 關(guān)于“場域”的具體表述，同上注，第134 頁。關(guān)于“實踐”的相關(guān)論述，參見［法］皮埃爾·布迪厄：《實踐感》，蔣梓驊譯，譯林出版社2012 年版，第115 頁。總之，在布迪厄的理論中，社會結(jié)構(gòu)與個體行動不再處于非此即彼的決定論范式中，轉(zhuǎn)而呈現(xiàn)為一種變動不居的相互生成關(guān)系。對于法律移植問題來講，這種具有革新性的社會學觀點所能夠帶給我們的啟發(fā)意義在于，作為一種現(xiàn)代社會主動建構(gòu)形成的社會治理結(jié)構(gòu)，法律與個體性、民族性文化選擇之間，并不存在難以撼動的對接障礙。透過制度實踐的現(xiàn)實過程，法律結(jié)構(gòu)不斷以自身的資本偏好為基礎(chǔ)，將移植而來的客觀規(guī)則，不斷注入兼具主觀傾向性與客觀實在性的慣習系統(tǒng)，進而持續(xù)地調(diào)試乃至重塑著文化與規(guī)范于其中展開互動和共生的開放場域。

法律移植可能性在所謂規(guī)范自主論與文化依賴論之間搖擺不定，前者以制度內(nèi)含的普遍性原理為法律跨境承繼的理性根據(jù)，后者則因法律乃歷史生成的獨特產(chǎn)物而否認異質(zhì)文化中移植法適用的可能性。依據(jù)本文前述的理論背景，此兩類觀點著實局限于某種實在論或建構(gòu)論的靜止視角，而并未覺察到法律規(guī)范與生活事實二者間具有動態(tài)屬性的互構(gòu)格局。在筆者看來，布迪厄的上述研究體現(xiàn)了在圍繞本文主題的討論中，引入“歷時—共時”雙重觀察視角的必要性。具體表現(xiàn)為，若不對場域結(jié)構(gòu)的橫斷面作一種共時性分析，則無法把握特定場域的動力機制；相應地，若不對場域結(jié)構(gòu)的生發(fā)過程及其中各位置節(jié)點間的微觀張力，以及各種類型場域之間的宏觀張力展開縱向的歷時性觀察，也無法恰當把握特定場域的結(jié)構(gòu)特征。

據(jù)此，若從歷史線索的歷時性角度考察法律場域的形成，則會發(fā)現(xiàn)其處于相對排他的話語秩序之建構(gòu)與強化的歷史進程中。由前述可知，場域運轉(zhuǎn)的動力機制在于通過個體行動展現(xiàn)的內(nèi)在沖突。在法律場域尤其是作為其核心而存在的司法論證中，這種競爭關(guān)系尤為凸顯。法律制度本身關(guān)乎對抗雙方的利益分配，進而，為控制法律決定權(quán)中所形成的行動者與制度間的關(guān)系，行動者始終處于相互競爭的客觀格局中，這一點尤其體現(xiàn)于個體對司法資源的追逐進而對法律文本解釋權(quán)的爭奪之中。法律場域在漫長的實踐進程中產(chǎn)生職業(yè)分化的趨勢，在場域中占有優(yōu)勢地位者掌控著隱藏于法律文本下的符號性權(quán)力并在法律解釋中形成一種話語力量，最終實際決定了制度與個體的關(guān)系。

微觀上講，法律文本的解讀由此逐漸發(fā)展為具有自身邏輯的實踐活動，該實踐邏輯經(jīng)個體在司法場域中的持續(xù)活動得以強化。由此，在法律場域中最初演化形成的位置差異成為個體行動的客觀傾向系統(tǒng)亦即慣習，并進一步借由個體傾向性的實踐活動維持并強化差異，這一差異再生產(chǎn)過程正是法律場域形成其特有運作邏輯并區(qū)別于其他場域的社會分化進程。在這一點上，法律場域中的運作類似于盧曼所言的法律系統(tǒng)的自我再制，即“透過元素的生產(chǎn),系統(tǒng)進行著自我制造與自我維系”。〔20〕G. Kneer & A. Nassehi, Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme: Eine Einführung, 4. Aufl., Wilhelm Fink Verlag, 2000, S.58.法律場域中話語秩序的壟斷導向了規(guī)范文本的專業(yè)化與體系化，經(jīng)由生活用語向?qū)I(yè)術(shù)語的大量轉(zhuǎn)譯，法律場域與日常生活逐漸分離。該轉(zhuǎn)譯工作的另一目的在于從生活事實分類并抽象出某種共有形式進而產(chǎn)生普遍效力，以使司法資本持有者在法律場域中擁有優(yōu)于其他類型資本持有者的超然地位。歷史上數(shù)次法典化運動正是法律場域強化其自主性的體現(xiàn)，而這似乎是超越地域限制的一種趨勢。有學者指出，作為德國近代以來第一部重要的刑法典，1751 年制定的《巴伐利亞刑法典》有著類似于當今刑法總則與分則的區(qū)分架構(gòu)，這一體例不同于此前任何德國刑法典，但與我國《唐律》極為相似，這或許是對唐代法典化立法經(jīng)驗的借鑒。〔21〕該學者指出，歐洲啟蒙時期與中國多有接觸，前往中國的傳教士自十七世紀中后期開始向歐洲介紹關(guān)于中國的知識。參見陳惠馨：《清代法制新探》，臺灣五南出版社2014 年版，第90-93 頁。盡管法律場域總是存在強化其自主性的傾向，但仍需注意的是，這種自主性來源于法律職業(yè)群體對法律符號的支配權(quán)，而此符號性權(quán)力最初來源于受其支配的行動者之合謀與授意。換言之，法律場域的運作是合法化語義的再生產(chǎn)過程，其運作邏輯最初源于共同認可的價值與制裁程序的結(jié)合。

當轉(zhuǎn)而以橫向共時性視角關(guān)注法律場域與其他類型場域間的關(guān)系時，將會發(fā)現(xiàn)不同法律傳統(tǒng)中制度符號的相對權(quán)力，是與法律場域在更大的權(quán)力場域中的總體位置聯(lián)系在一起的，社會關(guān)系客觀環(huán)境的變遷對法律場域的影響尤為直接。原因在于，法律場域的動力機制源于個體間競爭關(guān)系，而此類關(guān)系隨著社會整體權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整往往發(fā)生顯著變化。各場域間在其象征資本權(quán)重結(jié)構(gòu)最相似之處將呈現(xiàn)出一種動態(tài)界限，這亦是法律場域與文化、權(quán)力場域相互影響的根本原因。社會行動者所持之象征資本可流通于任意社會子場域，但各場域賦予特定象征資本的價值權(quán)重因其運作邏輯與功能取向之差異性而有所不同，這直接決定了行動者在不同場域中所處的獨特位置以及相應的行動策略。這在法律場域中則表現(xiàn)為法律從業(yè)者對固有秩序的維持與他者試圖對此展開的干預。盡管司法運作經(jīng)由程式化與專業(yè)化的演變，已成為自我生成的實踐活動，但其調(diào)整的人際關(guān)系本身將它置于更為宏大的社會結(jié)構(gòu)中。

由此，跨國法律遷移活動所面臨的困難來自不同權(quán)力結(jié)構(gòu)下的多類型社會關(guān)系，這一點在清末修律活動中有著較為明顯的體現(xiàn)。時任修律大臣的沈家本所奏呈之《刑律草案》便因違背“因倫治禮，準禮治刑”的立法原則而飽受爭議，該草案被視為與傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中的君臣、父子、夫妻關(guān)系格局不相符合，進而受到駁反。〔22〕同上注，第202-204 頁。但仍需注意，社會關(guān)系本身生成于社會總場域中各行動者以其持有物質(zhì)或象征資本所奠定的相對位置，而非由某種超驗的絕對因素所決定。因利益分配模式的強化是以法律場域中司法運作的方式得到保證，社會關(guān)系的固化實則法律運作的結(jié)果。由此，如同行動與結(jié)構(gòu)總是呈現(xiàn)為相互生成的關(guān)系，生活事實與法律規(guī)范亦互相生產(chǎn)著彼此。吉登斯就此問題亦提出過相關(guān)論見。在其結(jié)構(gòu)化理論中，個體經(jīng)驗與社會結(jié)構(gòu)以實踐的方式相勾連，社會結(jié)構(gòu)通過制度關(guān)系及規(guī)則制約著個體的社會行動。與此同時，個體通過自身的社會行動不斷地生成新的需求并以此來影響、規(guī)范和調(diào)整個體行為規(guī)則以及社會制度，進而使社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生潛移默化的改變。社會結(jié)構(gòu)同時又是“社會再生產(chǎn)過程中反復涉及的規(guī)則和資源”與“人們頭腦中的記憶痕跡”?！?3〕參見［英］安東尼·吉登斯：《社會的構(gòu)成》，李康、李猛譯，三聯(lián)書店1998 年版，第52 頁、第79-80 頁。換言之，社會行動和社會制度不可分割地交織于社會的結(jié)構(gòu)化進程中，結(jié)構(gòu)化是制度制約個體行動與個體行動創(chuàng)造制度的方式。法律秩序的生成也可被理解為一種螺旋式上升的過程，即事實與規(guī)范交織于秩序的生成過程，法律規(guī)范在調(diào)整著生活事實的同時也為生活事實所調(diào)整。

對于理解法律移植的困境而言，布迪厄社會實踐理論的啟發(fā)意義在于，超越形成于社會理論層面上實在論與建構(gòu)論間經(jīng)典分歧的慣有理解，反思文化壁壘與地域限制的傳統(tǒng)思路，以一種交織于社會結(jié)構(gòu)與個體行動之間的新思路看待被移植制度的適用實踐。伴隨著經(jīng)濟場域、文化場域之符號資本的跨國別流通，社會關(guān)系已然具備從有限的地方性情境獲得升華的可能性，這體現(xiàn)了制度交流的客觀需求與前提條件。其中所蘊含的道理正如前已述及，社會關(guān)系本身并非由某種固化的結(jié)構(gòu)所決定，而是個體交往結(jié)構(gòu)化的產(chǎn)物，這一結(jié)構(gòu)化的過程并不是自我封閉的，它時刻向當下的經(jīng)驗敞開。行動個體與其所處的生活場域之間，并非笛卡爾式的分離關(guān)系，也不存在某種永恒的理性法則或自然規(guī)律來決定二者的關(guān)系。個體總是具身化地存在于世界之中，與他者不斷地產(chǎn)生聯(lián)系，并將其社會化活動編織為龐雜的行動網(wǎng)絡。為簡化決策的思維流程，個體以通過他人傳授習得或自我總結(jié)的方式將可重復出現(xiàn)的選擇固定化，并最終形成某種行為傾向。這類行為傾向并非不可再行分解與追問的神秘事物，而是一個在個體的生活經(jīng)驗中可再現(xiàn)的行動選擇，其可再現(xiàn)性源于它在某一類具體情境中相對最能獲得凸顯的適宜性，其并不導致依此行事的絕對正確性。原因在于，使得某一選擇成為行為傾向的因素很可能是隨機出現(xiàn)的，而這類行為傾向往往隨著情境的變更而有所改變?！?4〕這就好比適宜種植水稻的地區(qū)傳統(tǒng)上傾向以大米為主食，而適宜種植小麥的地區(qū)則傾向以面食為主食。此類飲食傳統(tǒng)并非由某種先驗因素決定，而是由外在的自然事實決定的。行動個體身陷其中的歷史場域并非以某種形而上的理性為線索不斷地向前推演，其往往由于某種偶然因素產(chǎn)生斷層，因此，生活場景并非依照某種先驗規(guī)定性呈現(xiàn)為固定的演出，而僅僅是具體時空維度下的行動個體與他者無劇本地靈活互動。行動個體總是面向當下特定的情境作出具體的籌劃，依照、調(diào)整或徹底改變以往的行為傾向。這正如布迪厄之社會實踐理論所試圖揭示的，由于場域中的個體總是持有某種維系或顛覆其所處位置情境的行動傾向，個體行動與社會結(jié)構(gòu)間相互生成的關(guān)系，使得試圖改變既有交往模式的行為選擇，為打破個體行動與結(jié)構(gòu)化之傳統(tǒng)觀念間的封閉循環(huán)注入了可能性。

以上述原理為背景，應當認識到，具有社會結(jié)構(gòu)性特征的法律規(guī)則與行動主體的個性化經(jīng)歷間是一種于具體情境下的相互生成關(guān)系。在這種關(guān)系中，規(guī)則并非如實在論范式中的社會結(jié)構(gòu)那般，全然不需理會獨特的個體；文化也無法承載個體意識曾在建構(gòu)論范式中被賦予的使命，脫離社會結(jié)構(gòu)背景獨斷地發(fā)揮決定作用?？傊?，法律規(guī)則并非由時代性、民族性的文化經(jīng)歷單向決定，其常常以反事實性〔25〕有關(guān)法律規(guī)則作用機制的反事實性特征，盧曼曾有精當?shù)慕庾x。他指出，法律系統(tǒng)所保障的，并非對符合義務要求之事實行為的認知性期待，而是對該行為“應當”出現(xiàn)的規(guī)范性期待。后者的反事實性特征體現(xiàn)在，即使義務主體沒有實際做出該行為，期待主體仍有權(quán)主張他的此種期待。Vgl. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 7. Aufl., Suhrkamp Taschenbuch Verlag, 2018, S.135.的規(guī)范姿態(tài)調(diào)整個體行動并形塑新的社會傳統(tǒng)。在過往的相關(guān)研究中，移植法的實踐困難常被解讀為外來制度與本土傳統(tǒng)文化的不適配性，此類文化解釋進路往往認為個性化的文化經(jīng)歷與法律規(guī)則間是一種前者決定后者的單向關(guān)系。據(jù)此，外來制度勢必面臨無法逾越的實踐困難。如果僅僅將法律規(guī)則視為地方性文化的鏡面投射，甚至一國之內(nèi)不同地域間亦無法共享同一部中央立法層面的規(guī)范性文件。常理告訴我們，法律規(guī)則的調(diào)整對象只能是具有可再現(xiàn)性的普遍化對象，因此，其并非某種個性化觀念的單純產(chǎn)物。為免于陷入自我指涉的困境，具有普遍性的規(guī)制對象表現(xiàn)為共有實踐場域下的生活事實類型，如一夫一妻制背景下地方性的婚姻家庭關(guān)系、共享左舵車交通慣例的通用駕駛行為、跨國貿(mào)易背景下的商業(yè)行為、物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)背景下的區(qū)域間線上交易活動，等等?？傊诠灿袑嵺`的背景下，規(guī)范才是可理解的，法律制度的跨國別遷移亦以此為前提。

眾所周知，當既有規(guī)則不再適合當下的生活事實時，移植域外制度的現(xiàn)實需求才會產(chǎn)生。這意味著移植法所能夠規(guī)制的生活事實與本土當下有待規(guī)制的生活事實間具有相似乃至共有的實踐背景。例如，新中國成立后所進行的婚姻家庭制度改革，并非以植根于傳統(tǒng)文化中的封建婚姻格局為觀念基礎(chǔ)，而是受益于自民國時期以來所引入的婚姻自由域外經(jīng)驗。又如，1963 年制定出臺的《發(fā)明獎勵條例》以鼓勵民眾從事發(fā)明和技術(shù)改進活動為立法目的，并以適當?shù)木窈臀镔|(zhì)獎勵作為激勵機制，同時強調(diào)了對私有制的否定立場。該條例所處的歷史情境并不與我國當代《專利法》所擬規(guī)制的生活事實共享某種實踐背景，《發(fā)明獎勵條例》中所蘊含的集體主義文化觀念，并未對目前《專利法》中圍繞個體知識性財產(chǎn)權(quán)利的保護理念形成拮抗作用。概言之，由于法律規(guī)則總是為當下的個體互動提供基礎(chǔ)腳本，因此它只能在具體的時空境遇中產(chǎn)生指導力。業(yè)已生效的規(guī)則在時間中沉淀下來，進而成為法律傳統(tǒng)，但這一傳統(tǒng)并不能據(jù)以對未來的個體互動作出任何預測，它只能在當前制度實踐的語境中被解讀，并有選擇地成為規(guī)則的一部分。恰如伽達默爾所言，所有對歷史的理解都是當下存在的理解。因此，無論是外來制度還是承繼慣習的本土法律資源，均是面向當下敞開的制度文本，后者并不必然享有得益于傳統(tǒng)的適用優(yōu)勢。進而，法律移植實踐中所面臨的困難并非源于外來制度在本土文化視野中的不可理解性，而是指向如何實現(xiàn)新生制度與當下有待調(diào)整之社會關(guān)系間的轉(zhuǎn)譯與銜接。

我國《反壟斷法》的立法實踐突出體現(xiàn)了上述原理?，F(xiàn)行《反壟斷法》的制定出臺，移植和借鑒了大量域外制度，如美國《謝爾曼法》、日本《反壟斷法》、德國《反不正當競爭法》等。如此借鑒得以成型的前提在于，我國《反壟斷法》制定出臺于21 世紀初葉，該特定的時空環(huán)境與上述被借鑒制度的原生地域之間，存在著對特定市場經(jīng)濟規(guī)律的共享。隨后圍繞該制度文本所發(fā)生的反壟斷執(zhí)法困難，并不在于所謂的文化異質(zhì)性，而是由于，美國早期執(zhí)行《反托拉斯法》的嚴厲風格源于經(jīng)濟蕭條時期貧富分化引發(fā)的巨大社會矛盾，這與我國當代的經(jīng)濟形勢并不相似。我國《反壟斷法》出臺于市場經(jīng)濟秩序相對成熟的時期，當時經(jīng)濟發(fā)展面臨的主要障礙是計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期遺留下來的以地方保護與部門割據(jù)為特征的行政壟斷問題，行政主導模式下的整體經(jīng)濟環(huán)境缺乏競爭壓力，可能導致因循守舊、阻滯技術(shù)進步，因而不利于社會資源的有效配置。進而，結(jié)合我國市場經(jīng)濟秩序的實際情況，《反壟斷法》的價值目標更多在于規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，優(yōu)化市場資源配置，從而提升社會整體效益。若似美國當年那般，以分配社會財富而非配置市場資源作為我國反壟斷執(zhí)法的當代原則，制度的適用必然遇到阻遏與困難。故而，法律移植中制度轉(zhuǎn)譯與銜接工作的核心，在于反思性地在具體境遇中理解當前的生活事實，這要求我們把目光投向此時此刻正在發(fā)生的那些作為法律適用背景的當代共有實踐，而無論是相同空間維度上的過往慣習，抑或相同時間維度上的域外經(jīng)驗，均只有在這種實踐中才可以被詮釋為具有借鑒意義的。這就好比近些年在圍繞針對食用狗肉的社會現(xiàn)象是否應當展開立法規(guī)制的爭議當中，關(guān)鍵點并不在于這個飲食習慣是否代表了一種傳統(tǒng)文化，而在于其中所蘊含的公共健康、生態(tài)保護等普世性問題。

在信息化技術(shù)日新月異的當代社會，多場域中的個體行動以社會關(guān)系為載體，不斷沖擊著固有社會結(jié)構(gòu)并觸發(fā)新的制度需求，法律移植的必要性得以彰顯。在這樣的背景中，法律移植已然演化為基本需求共識導向下的制度對接路徑重構(gòu)工作，它的困境并非源于本土文化所造成的理解困難，而是如何通過符號轉(zhuǎn)譯形成外來制度與本土法律場域中社會關(guān)系之間的銜接。這要求法律移植者具身地立足當下，尋獲能夠于客觀制度需求背景中實現(xiàn)跨民族流通的象征資本，進而以這些表現(xiàn)為貨幣、知識、技術(shù)等形式的資本為框架，建構(gòu)法律適用的共有實踐背景。這誠如布迪厄本人所言，“把當下現(xiàn)狀向我們顯現(xiàn)出的最普遍共有的內(nèi)容，真正地予以普遍化”?！?6〕See Pierre Bourdieu, The Scholastic Point of View, Cultural Anthropology, Vol. 5, 1990, p. 385.

四、結(jié)語

法律制度的跨國承繼頻發(fā)于現(xiàn)代性特征高度演化的轉(zhuǎn)型社會中，舶來之法的本土實踐困難往往被化約為多元文化沖突的縮影，這代表著詮釋法律移植困境的主流觀點。這一解釋進路源于20 世紀中后期比較法學界圍繞法律移植可行性問題所產(chǎn)生的意見分歧，導致了該問題上規(guī)范自主論與文化依賴論的理論沖突。筆者認為，此經(jīng)典難題可在社會理論框架中被認為是還原建構(gòu)論與實在論的對立。二者對個體行動與社會結(jié)構(gòu)之關(guān)系持截然相反的看法。前者將富有存在主義色彩的行動者視為社會的創(chuàng)造者，其通過主觀意志將行動編織為充滿意義的社會網(wǎng)絡；后者則在結(jié)構(gòu)主義思潮下視社會為一種可從外部加以把握的客觀結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)徑直決定個體行動而不為其主觀意志所左右。建構(gòu)論視角下的法律移植活動面臨著歷史經(jīng)驗所構(gòu)筑的文化壁壘，外來制度的適用過程與本土資源之間產(chǎn)生難以克服的抵牾。實在論的思想路徑或可為法律移植的可行性帶來具有普遍性乃至超驗性特征的正當化理據(jù)，但此路徑中的行動個體僅存在完全服從規(guī)則的消極被動性。筆者認為，從理論社會學角度來看，法律移植長久以來所面臨的邏輯困境，正是源于上述處于對立關(guān)系的二者，均未能在社會關(guān)系的生成進而形塑秩序的問題上，恰當把握個體行動與社會結(jié)構(gòu)之間的動態(tài)聯(lián)結(jié)。以調(diào)和乃至超越古典社會理論中建構(gòu)論與實在論之經(jīng)典分歧為初衷，當代社會學家布迪厄以“場域”“慣習”與“實踐”等概念工具重構(gòu)個體行動與社會結(jié)構(gòu)間的互動模型，作為個體行為傾向系統(tǒng)的慣習，勾連著實踐著的主體與包括法律在內(nèi)的場域結(jié)構(gòu)，并使二者處于相互生成的關(guān)系之中。這種思路是否能夠形成某種獨立于建構(gòu)論及實在論的社會學新范式，或許尚有待后世學界的檢驗，但它至少有助于在法律移植及其秩序生成的問題上，幫助我們將法律規(guī)則與生活事實之間的關(guān)系格局，恰當?shù)乩斫鉃橐环N社會結(jié)構(gòu)和個體行動于其中展開博弈的螺旋式互構(gòu)。據(jù)此，其必然性源于某種客觀制度需求的法律移植，方不致迷失于由歷史相對論和機械決定論所構(gòu)成的悖反關(guān)系之中。